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Pedofilia: Uma abordagem essencialmente jurídica

Resumo: O presente artigo tem por escopo a visão jurídica acerca da pedofilia, que é tratada pela mídia de comunicação do país como sendo um crime, não tem a pretensão de se esgotar o assunto, mas sim, servir de informação a comunidade acadêmica e demais segmentos da sociedade.

Abstract: This article aims at the vision of the legal pedophilia, which is treated by the media of communication in the country as a crime, has no desire to exhaust the subject, but rather, serve to inform the academic community and other segments of society.

Palavras Chave: Pedofilia; Parafilia; Atração sexual; Direito Penal.

Sumário: 1. Introdução – 2. Conceito e Histórico – 3. A visão da pedofilia na atualidade – 4. Legislação – 5. Conclusão

1. Introdução
Há muito tempo que a mídia nacional vem divulgando insistentemente que a Pedofilia é um crime, jornais, revistas, televisão e a Internet são depósitos de incorreções que se propagam numa velocidade assustadora.
De certo que a maioria da sociedade, com essa explosão de informações incorretas, passa a acreditar e massificar que a Pedofilia realmente se trata de um crime a ser apenado.
São incansáveis matérias publicadas, com pseudo-especialistas a emitirem seus pareceres sobre o assunto. Mas é claro que não podemos esquecer do direito a livre opinião e expressão que a nossa Constituição tão bem protege. Não devemos ser totalmente crédulos a tudo que se pública na mídia sobre o assunto.
O que realmente acontece é que a mídia informativa carece de especialistas, que realmente venham a fornecer a sociedade a realidade dos fatos e a verdadeira classificação em relação ao tema. A pedofilia é um tema que vem ganhando muito destaque no País, inclusive com a criação de uma da CPI do Senado, que chegou a quebrar o sigilo de 21.591 álbuns privados do Orkut [site de relacionamento do Google].
Dessa forma, o presente texto pretende dar ao leitor um pouco mais de conhecimento sobre o assunto, tão em voga nos meios de comunicação, para que não se tenha uma visão distorcida.

2. Conceito e Histórico
A pedofilia significa atração sexual de um adulto por crianças[1], também encontramos a denominação de paedophilia erótica e ainda pedosexualidade, vem a ser a atração sexual de um indivíduo adulto em relação a crianças pré-púberes ou não.
De acordo com a etimologia, a palavra pedofilia significa amor às crianças. Como há dois vocábulos gregos - "philos" = amigo, "phyllon" = folha - pedófilo, em botânica, quer dizer folha jovem. Em linguagem comum, pedófilo passou a designar também a pessoa que molesta criança, no sentido sexual. Na sua origem a palavra não tinha a conotação de desejos sexuais. Apenas a partir do século XIX é que se passou a dar essa conotação
É possível vislumbrar relatos históricos em cultura antigas nos quais se apresentam o relacionamento sexual com infantes, e entre pessoas do mesmo sexo, sendo práticos pelos mais variados povos da antiguidade, com tolerância a prática, relações estas que eram interligadas a cerimônias de iniciação sexual, magia, crença e medicina.
Relatos históricos dão conta de que no Egito antigo, haveria envolvimento entre os faraós e infantes submetidos aos seus desejos sexuais. Na antiga Grécia cabia ao chefe da família conduzir os jovens a iniciação sexual, desenvolvendo-se, a partir desse estágio o hábito da relação sexual entre homens e da pedofilia.
O Império Romano não ficou a margem das praticas pedófilas, o pater famílias, chefe supremo da família, era também o responsável pela iniciação sexual do filius, onde a prática do sexo com este era habitual.
Também são registradas a prática de sexo entre adultos e crianças no mundo Árabe, no extremo Oriente e na Europa. Durante a Idade Media iniciou-se na Europa um amplo combate a sodomia, e dentre as suas variações a prática sexual com crianças.
Desta forma, a prática passou a ser velada, silenciosa, num mundo de dominação, em que os mais fortes subjugam os mais fracos. Passamos então a ter conhecimento de tal prática apenas nos casos divulgados e em literatura que venha a difundir a prática.

3. A visão da Pedofilia na atualidade
A pedofilia é um transtorno de personalidade da preferência sexual que se caracteriza pela escolha sexual por crianças. A Internet é sem dúvida o maior e principal meio de propagação da pedofilia, movimentando bilhões de dólares anuais, formando verdadeiros conglomerados, cujo objetivo primordial é a troca de fotos, vídeos, o turismo sexual e por conseguinte o tráfico de menores.
Segundo a Classificação Internacional de Doenças (CID-10), da Organização Mundial de Saúde, OMS, o item F65.4 define a pedofilia como:
O foco parafílico da Pedofilia envolve atividade sexual com uma criança pré-púbere (geralmente com 13 anos ou menos). O indivíduo com Pedofilia deve ter 16 anos ou mais e ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança. Para indivíduos com Pedofilia no final da adolescência, não se especifica uma diferença etária precisa, cabendo exercer o julgamento clínico, pois é preciso levar em conta tanto a maturidade sexual da criança quanto a diferença de idade. Os indivíduos com Pedofilia geralmente relatam uma atração por crianças de uma determinada faixa etária. Alguns preferem meninos, outros sentem maior atração por meninas, e outros são excitados tanto por meninos quanto por meninas. [2]
De acordo com o DSM-IV, o transtorno de pedófila tem início,geralmente, na adolescência, muito embora alguns portadores relatem não terem sentido atração por crianças até a meia-idade. Tal comportamento pode acontecer de acordo com o estresse psicossocial, sendo seu curso crônico, em especial nos portadores atraídos por meninos. Há três causas principais que são apontadas para a pedofilia: a) a sexualidade reprimida; b) a pobreza e a má distribuição de renda; e c) os desvios de personalidade de origem psicológica.
A Associação Psiquiátrica Americana (APA) define a pedofilia como sendo a atividade sexual com uma criança pré-púbere, em geral menores de 13 anos, e para que o indivíduo seja considerado um pedófilo, deve ter no mínimo 16 anos e ter uma diferença de pelo menos cinco anos em relação a vítima. [3]
Para a APA alguns indivíduos com pedofilia limitam a sua atividade a despir-se ou a observação da criança, podendo também exibir seus genitais, masturbar-se na sua presença, tocá-la ou afagá-la, sendo o abuso em meninas mais freqüente do que os que envolvem meninos, havendo pedófilos com preferência por meninas, meninos ou ambos.[4]
Atualmente a pedofilia é vista como sendo um desvio de comportamento sexual, em que ocorre um desvio na eleição do objeto de desejo, que em Medicina Legal recebe o termo de parafilia.
As parafilias envolvem preferência sexual por objetos não-humanos, sofrimento ou humilhação, próprios ou do parceiro, crianças ou outras pessoas sem o seu consentimento. Além da pedofilia, são consideradas parafilias transtornos como exibicionismo, fetichismo, masoquismo, sadismo e voyeurismo.
As parafilias são conhecidas também por perversões, definidas, particularmente pela Psicanálise, como transtornos de uma estrutura psicopatológica caracterizada pelos desvios de objeto e finalidade sexuais. A pessoa portadora de perversão sente-se atraída por aquilo que é pessoalmente ou socialmente proibido e inaceitável.
Para Miguel Chalub, psiquiatra forense e professor associado do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da Faculdade de Medicina da UFRJ, a pedofilia é:
Atração que uma pessoa sente por crianças impúberes, isto é, que ainda não atingiram à puberdade. Se a pessoa sente atração por uma criança que ainda não atingiu os caracteres sexuais secundários, que não apresenta aptidão para a vida sexual, nós denominamos, de acordo com as definições e legal, de pedofilia.[5]
Pedofilia é um distúrbio, um desvio de comportamento, classificado como uma doença pela OMS, espécie do gênero parafilia. Pelo acima exposto a pedofilia não é um termo jurídico e sim um termo médico, que se refere a um distúrbio de comportamento, a ser diagnosticado no caso concreto.

4. Legislação
A pedofilia foi tolerada ou ignorada em muitas legislações estrangeiras, sendo no decorrer do tempo modificadas pelas sucessivas aprovações de tratados internacionais. Estes tratados tiveram como auge a aprovação em 1989 pela Organização das Nações Unidas, ONU, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que em seu artigo 19 prevê a obrigação dos Estados à adoção de medidas que projetam a infância e adolescência do abuso, ameaça ou lesão à sua integridade sexual.
Muito embora nas legislações alienígenas a pedofilia seja considerada como crime, no Brasil não se tem uma legislação especifica que seja definidora da conduta típica com o nomem iuris de pedofilia. Não existe norma incriminadora a ser aplicada.
Por esse motivo, ao ser constatada a prática de abusos, consideradas como atos pedófilos, deve ser aplicada a legislação penal existente, que dependendo do caso concreto, onde se tem a descrição efetiva do fato praticado, poderemos enquadrar como crimes contra os costumes.
Tais crimes vêm definidos como estupro e atentado violento ao pudor, art. 213 e seguintes do CP, e dependendo da idade da vitima, no caso menor de 14 anos, pode-se vislumbrar a presunção de violência contida no art. 224 do CP.
Em relação à legislação especial não se pode deixar de mencionar o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, Lei 8.069/90. O ECA é uma lei extravagante cuja finalidade é dar proteção a criança contra o abuso sexual, uma decorrência direta da adesão do Brasil a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança.
Nesse ponto houve enorme avanço em relação à redação original dos artigos 240 e 241 do ECA. O Plenário da Câmara aprovou no dia 11 de Novembro de 2008, o Projeto de lei 3773/08, da CPI da Pedofilia no Senado, o qual torna crimes diversas condutas relacionadas à pedofilia na Internet. O referido Projeto de Lei foi sancionado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 25 de Novembro.
A Lei nº 11.829/08 altera os artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na Internet. O que se percebe claramente é o aumento das penas já existentes e a inclusão de novos tipos, ampliando o rol das condutas.
Em se tratando de legislação ao combate da pornografia infantil na Internet podemos dizer que é uma das leis mais avanças do mundo. Mas o que certamente deve preocupar a comunidade jurídica é efetividade da lei, onde será de suma importância a ajuda dos provedores de serviços de Internet. Pois tais provedores precisaram remover o acesso ao conteúdo pornográfico, decorrentes das denúncias, e também deverão preservar tal conteúdo a fim de que seja possível a identificação do autor do crime. Sem estas providências a efetividade da lei ficará seriamente comprometida.
Nesse ponto importante citar os novos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, alterados pela Lei nº 11.829/08.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.” (NR)
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”(NR)
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
§ 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
§ 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.”[6]
A nova lei é um avanço significativo no combate a pornografia infantil e a pedofilia na Internet, muito embora sofra de má técnica legislativa, por causa do uso exagerado de verbos, que em seu fim traduzem a mesma situação. Mas como já foi afirmado, ainda não há um tipo penal especifico para o delito tido pela mídia como pedofilia.

5. Conclusão
Por fim, de tudo que acima foi exposto, temos uma visão clara e concisa sobre o tema pedofilia.
Fica por demais cristalino que pedofilia não é um tipo penal, não é da alçada jurídica, trata-se de um termo médico, uma doença catalogada na Organização Mundial de Saúde, ou seja, uma parafilia.
A atração sexual de um adulto por crianças não pode ser apenada, se esta não passa da fase de cogitação, ou seja, somente se poderá punir a pessoa tida como pedófila quando esta adentra na fase da execução. E nesse caso, não pelo crime de pedofilia, pois não existe esta tipificação no nosso ordenamento jurídico.
No caso concreto, quanto aos abusos sexuais, devemos amoldar a conduta do agente a um dos tipos penais existentes no Código Penal ou em legislação extravagante, em especial no Estatuto da Criança e do Adolescente. Essas condutas poderão se amoldar aos crimes definidos como estupro e atentado violento ao pudor, art. 213 e seguintes do CP, e dependendo da idade da vitima, no caso menor de 14 anos, pode-se aplicar a presunção de violência contida no art. 224 do CP. Podemos vislumbrar ainda a aplicação do ECA nos seus, recentemente alterados pela Lei 11.829/08, artigos 240 e 241, bem como as leis referentes a Organizações Criminosas, lei nº 9.034/90 e Lavagem de Dinheiro, lei nº 9.613/98.
Pesquisas apontam que a violência sexual contra menores, na maioria dos casos, não são cometidas por pedófilos, mas sim por pessoas absolutamente normais, e ainda apenas 1% dos pedófilos diagnosticados abusam sexualmente de crianças[7].
Não se pode ter idéia de que o tema está esgotado, longe disso, procurou-se de forma clara e ordenada, estabelecer a realidade jurídica sobre a pedofilia.

Notas
[1] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio. Disponível em: http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Pedofilia. Acesso em: 20 de Jan de 2009.
[2] Centro Brasileiro de Classificação de Doenças, disponível em: http://www.fsp.usp.br/~cbcd/. Acesso em: 20 de Jan de 2009.
[3] APA (American Psichiatric Association). Transtornos Sexuais e da Identidade de Gênero. In: APA (American Psichiatric Association). Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM IV). 4ª edição. Porto Alegre: Artes Médicas; 1995, pp 467-510.
[4] SEXUALIDADE, Porta da. Pedofilia: definição e possíveis abordagens terapêuticas. Disponível em: http://www.portaldasexualidade.com.br. Acesso em: 20 de Jan de 2009.
[5] PASCUETO, Cinthia. Pedofilia: desvio sexual, crime e desestruturação familiar. Disponível em: http://www.olharvital.ufrj.br/2006/index.php?id_edicao=129&codigo=10. Acesso em: 20 de Jan de 2009.
[6] BRASIL, Lei nº 11.829 de 25 de Novembro de 2008. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11829.htm. Acesso em: 20 de Jan de 2009.
[7] ALMEIDA, Marco Aurélio C. de. Sobre o significado de pedofilia. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.149, p. 3, abr. 2005.

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO
Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-graduado em Direito Civil, Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro). Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes.

Informações Bibliográficas:
PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Pedofilia: Uma abordagem essencialmente jurídica. Recanto das Letras. São Paulo, 26 Jan. 2009. Disponível em:<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1405178>. Acesso em: (data).
Carlos Alberto Ferreira Pinto
Enviado por Carlos Alberto Ferreira Pinto em 26/01/2009
Reeditado em 26/01/2009
Código do texto: T1405178

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Carlos Alberto Ferreira Pinto
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