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HC LIBERATORIO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICO E 14 DA LEI DE ARMA PARTE II

A INEXISTÊNCIA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06

A  denuncia ofertada contra  a paciente, no tocante a incidência do Art. 35 da lei 11.343/06 é INEPTA, porquanto não preenche o Art. 41 do CPP.
                Nos termos do art. 41 do CPP, deve descrever, “dentre outras circunstâncias, o vinculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas” (STF, Inq. 705, Plenário, voto do Min. Ilmar Galvão apreciando crime genérico de quadrilha, RT, 700:416).

Conforme decidiu o STF na vigência da Lei n. 6.368/76, analisando o revogado art. 14, que corresponde ao art. 35 desta Lei: “O crime de associação, previsto no art. 14 da Lei de tóxicos, caracteriza-se pela necessária participação, não eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, como vistas ao trafico de entorpecentes, ainda que este não se concretize. É inepta a denuncia que não descreve, dentre outras circunstancias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido, e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas”(RT,789;565).
   
Com efeito, alem da INEPCIA a inicial no tocante a figura típica do art. 35 da lei, não ficaram provado os elementos essenciais para configuração do delito.

A propósito, a doutrina, haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vinculo associativo de fato uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária a pratica do crime visitado. “Excluído, pois o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a pratica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”. (ob. Cit., p. 109). Vide nesse sentido o entendimento do STF:

A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris á pratica de um numero indeterminado de crimes: para não confundir-se com mero concurso de agentes, melhor interpretação reclama a sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de trafico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada. (HC 75236/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 01.08.1997).
A associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade. Prisão preventiva. Garantida da ordem pública. Reiteração criminosa. Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido. A comprovação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976, art. 14), deu-se no presente caso por meio de gravações telefônicas e confissões extrajudiciais. Não é imprescindível a posse da droga para configuração desse crime. O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos e visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa não se desfez. (Recurso Improvido). (RHC 84847/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 22/02/2005).

Também: “Entorpecente. Associação para o tráfico prevista no art. 14 da lei 6.368/76. Caracterização que dispensa a predisposição da societas sceleris   a pratica de um numero indeterminado de crimes. Necessidade apensas de ajuste prévio e um mínimo de organização. (RT 749/584).
 A jurisprudência pátria exige para configuração do art. 35 os seguintes requisitos:
NÃO PROVADA A EXISTENCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, E VERIFICANDO-SE PELAS PROVAS TER SIDO A ÚNICA VEZ QUE A APELADA TRANSPORTOU DROGA PARA O CO-REU, NÃO RESTA CONFIGURADO O CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11493/2006, EIS QUE , SE ASSOCIAÇÃO EXISTISSE, SERIA DE NATUREZA ENVENTUAL, MODALIDADE NÃO CONTEMPLADA NA NOVA LEI DE TÓXICOS.

“O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já esta contida em outra, ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor” (CF. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, São Paulo, ed. Atlas, 1986, pág. 120).

Este também é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA, segundo o qual o princípio da consunção ocorre “quando o fato previsto por uma norma está compreendido em outra de âmbito maior e, portanto, só esta se aplica”(CF. Direito Penal, vol. 1, São Paulo, ed. Saraiva, 21ª ed., 1986, pág. 292).
Com efeito, é inaplicável na espécie sob judice a figura típica do concurso material como consta a douta e respeitável denúncia atiçada pelo ilustre delegado de policiai.
Por via de conseqüência Vossa Excelência deve rejeitar ab initio na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal determinando de logo a rejeição do concurso material no tocante a denúncia ofertada pelo princípio da consunção ou absorção, regra essa contida na Constituição Federal que adota que o tipo penal mais gravoso absorve o delito menor, portanto, esta caracterizado o excesso acusatório contido na denúncia ofertada pelo digno representante policial.

Esta importância Exa. se caracteriza principalmente porque dar ao magistrado o exame mais aprofundado da admissibilidade ou não do controle jurisdicional da denúncia de que tanto fala o mestre RENATO FLÁVIO MARCÃO.

A propósito do controle jurisdicional da denúncia que irá presidir o feito salta aos olhos a inépcia e atipicidade do delito contido na denúncia ofertada contra a requerente na incidência do art. 35 da lei 11.343/2006.

Os tribunais pátrios tem considerado em reiteradas decisões que a denúncia que não descrever de forma pormenorizada os fatos e o animus associativo se isto não ficar demonstrado a saciedade a conduta do agente é ATÍPICA, é o caso da denúncia que foi ofertada contra a requerente no tipo penal previsto no art. 35 da lei 11.343/2006.

Neste sentido trazemos a colação jurisprudência recentíssima:
“Restando incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para ao tráfico, pois, para sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade”(TJMG – 3ºC – AP 1.0024.06.276187-9/001 – rel. Antônio Armando dos Anjos – j. 18/09/07 – DOE 04.10.2007).

Nesse mesmo norte é a jurisprudência:

Ausente o animus associativo, não se reconhece o delito autônomo do art. 35 da lei 11.343/2006.
Simples concurso de agentes não configura o delito de associação. É indispensável o animus associativo, a comparação de existência de vinculação duradoura, com caráter permanente (STF, HC 75.309-4 SP 1º T., 02/09/1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 10/10/1997,RT 747/587).

Ainda trazemos mais jurisprudências a colação:

ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - ESTABILIDADE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - Restando incomprovado o 'animus' associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira 'societas sceleris' para essa finalidade. 3. Recurso provido. (TJMG Ap. 1.0019.06.012740-4/001, 3º C, rel. Antônio Armando dos Santos, Dju 21/06/2007).
TÓXICOS - TRÁFICO - ASSOCIAÇÃO - CONCURSO DE AGENTES - INOCORRÊNCIA - PROVA INSUFICIENTE - DEPOIMENTOS SUSPEITOS DE POLICIAIS - RECEPTAÇÃO DOLOSA - AGENTE QUE ARREBATA, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, BEM MÓVEL DE OUTREM COMO RESSARCIMENTO PELA VENDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO DESCARACTERIZADO - Não há falar no crime autônomo de associação (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convicção coligidos nos autos não demonstra com a indispensável segurança a existência, entre os agentes, de um 'animus' associativo, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma ""societas sceleris"" à prática do crime visado. (...) “(TJMG, 1.ª C.Crim., Ap nº. 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg. 18.10.2005; pub. no DOMG de 26.10.2005).

A presente preliminar da atipicidade da conduta do agente do delito contido na denúncia no art. 35 da lei de regência está exauridamente demonstrado e por conseqüência deve ser rejeitada a denúncia na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal.
Quanto ao crime de associação, a defesa segue aduzindo que as declarações dos co-réus não prestam para a comprovação, que o tempo registrado por eles é insuficiente para caracterização da associação cuja exigência é de regularidade, permanência, estabilidade, além do ânimo. Sem qualquer razão a denúncia sobre o valor probatório das delações muito já se registrou, o que se faz seguir para a alegação de não caracterização da associação.
Sobre o tema, a lição de César Dario Mariano da Silva e Pedro Ferreira Leite Neto in Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Lei Antitóxicos:
O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu "caput" e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não merece atenuação da pena.
É claro que a dedicação à atividades criminosas não deve ser extraída tão-somente da certidão de antecedentes criminais, porquanto para isso a lei determinou a apreciação da primariedade e boa antecedência. Não se repetem os requisitos, por óbvio.
No caso em epigrafe, a ré, NÃO PREENCHE OS REQUESITOS PARA A ASSOCIAÇÃO, JÁ QUE NÃO TEVE CONTACTO ALGUM COM OS DEMAIS PRESOS. A.
No tocante ao ônus da prova o STF já decidiu em reiteradas decisões que compete ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com todas as suas circunstâncias:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade da paciente. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de a paciente provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello)
 
Convém assinalar, neste ponto, que, “embora aludido ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito À Prova no Processo Penal, p. 113, item nº. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual modo a doutrina de maneira uníssona ampara a paciente:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

Destarte, o MP não conseguiu demonstrar indícios veementes da autoria, mas não quer acreditar na INOCÊNCIA dos denunciados, no que tange ao crime de associação, prescrito no artigo 35 da lei de tóxico.

Entretanto, é velho princípio de lógica judiciária:

A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência.

As obrigações de quem provar a inocência são muito mais restritas que as obrigações de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA — A Lógica das Provas — Trad. de Alves de Sá — 2ª Edição, pgs. 123 e 124)

Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colação o ensinamento do mestre, Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloqüentes e acatadas do STJ em defesa da liberdade e do principio da inocência:

“Até quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia quando não há vagas nem para sentenciados?... “A restrição provisória à liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima... Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos municípios brasileiros, a três professores do primeiro grau... Dinheiro para moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?... É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se está fazendo justiça? Mas que justiça?...”

Sem dúvida, a realidade tem demonstrado, como ponderou Noé Azevedo, que por mais bem intencionados que sejam os juízes profissionais, o exercício continuado da função de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a uma apreciação material e quase mecânica das causas, com graves prejuízos para a pacientes. O contato diário com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a falta de sinceridade de inúmeros acusados, começa a produzir um grande ceticismo no espírito do juiz em face dos protestos de inocência – e acaba convencendo-o de que todos os indiciados são culpados.

Desse modo, quando se apresenta um denunciado perante um velho magistrado, este não procura encaminhar o interrogatório das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a inocência, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presunção comum da inocência transforma-se, no seu espírito, em presunção geral de culpabilidade. (...) (in Laércio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24).
     
A propósito da prova, trazemos a colação o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudência:

“É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente” (ROBERTO LYRA).

“Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (Nelson Hungria).

  “A condenação exige certeza. Não basta, sequer a alta probabilidade”.

‘Não é possível, observa FRAGOSO, fundar sentença condenatória em prova que não conduz à certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT (“Deutsches Strafprozessrecht”, 1967, p. 48), constitui princípio fundamental do processo o de que a paciente somente deve ser condenado quando o Juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dúvida, deve a paciente ser absolvido...A condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade... (Jurisprudência Criminal”, III, BORSOI, 1973, PP. 405/406).

Reafirmando esse princípio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Carneiro, assentou: “A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal”.
Ressalta-se, por oportuno, que a condenação exige certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.
A certeza é aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente (HELENO FRAGOSO. Revista de Direito Penal – vol. 5.148, Editora Borsói).
Preleciona o jurista SILVA LEME “a íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos subjetivos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio. A certeza que pode e deve levar à condenação é aquele de que todos devem participar, alçada sub espécie universalis.” Como diz JEAN PATARIN, citado por HELENO FRAGOSO, no trabalho acima referido (p. 149): “A procura da certeza perfeita revela-se uma exigência particularmente imperiosa do direito penal”.

Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do insigne jurisconsulto CARRARA: “No processo criminal máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica”.

Compete à acusação demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que há de ser plena e convincente, ao passo que para a paciente basta a dúvida.

É a consagração do in dúbio pro reo ou actore non probante absolvitur réus; há prevenção legal da inocência da paciente. È o que o Código expressamente consagra no art. 386, VI: “absolver-se o réu quando não existir prova suficiente para a condenação”.

No tocante a prova do tráfico a jurisprudência atualizada assim entende:
Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2ª Câm. Crim., j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

“Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia realmente pertencia aa paciente da prática do crime de posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúbio pro reo” (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3º Câm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).

Não resta duvida então, que NÃO EXISTE ASSOCIAÇÃO DELITUOSA PARA A PRATICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRAFICO DE DROGAS, como apresenta o DEPOL em sua exordial, devendo ser a ré, absolvida sumariamente desta imputação que lhe e feita na peça vestibular. assim como deve ser desmembrado o referido processo, devendo a denuncia no que concerne a ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE DROGAS, e o PORTE ILEGAL DE ARMA, serem apurados em inquéritos próprios e independentes, o que ocasiona o desmembramento dos inquéritos, com o arquivamento da denuncia de ASSOCIAÇÃO, e a aplicação da fiança no caso do porte ilegal de arma, vez que se trata de crime afiançável.

O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em 08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo nº 571 do STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”.
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:
“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)
Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):
“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.”
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG:
“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei)
[...]
Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de soltura.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).


Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente recomendável que o juiz que homologar o flagrante do preso por tráfico de drogas fundamente nos requisitos da prisão preventiva a manutenção da custódia. É, portanto, temerário fundamentar o encarceramento somente no art. 44 da Lei Antidrogas.
É prudente tomar esse caminho, pois se sabe que, na prática, aquele que é flagrado traficando, após ser libertado dificilmente se apresenta para responder o processo criminal, e depois, se decretada sua preventiva, torna-se quase impossível para a polícia recapturá-lo. Segundo a jurisprudência assente, contudo, a manutenção da custódia cautelar não pode ser fundamentada em conjecturas, pois deve se sustentar em base empírica, daí a necessidade de precisa fundamentação em cada caso concreto.
III– DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE.
         Conforme se viu acima, tal decisão proferida pela autoridade apontada como coatora não possui qualquer justa causa para prevalecer, senão vejamos:
        Com efeito, as custódias cautelares devem obediência aos rígidos pressupostos que legitimam qualquer prisão cautelar: o periculum in mora e o fumus boni juris. A estes se acresce, após a Constituição de 1988, que fixou a liberdade como regra em nível de dogma e de franquia constitucional, o parâmetro da absoluta, indeclinável e imperiosa necessidade.
        Deveras, todo o nosso ordenamento jurídico infraconstitucional deve ser interpretado à luz da Carta Política de 1988, vértice da pirâmide legislativa brasileira, sendo, portanto, dispensável mencionar-se que as legislações subalternas precisam estar em harmonia com a Carta Magna.
        Ressalte-se, nesse sentido, o princípio insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88 que é estereotipado como o princípio da presunção de inocência, vazado nos seguintes termos: “ ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
        Destarte, por comando constitucional, claro está que as prisões cautelares, que são medidas de exceção, encarceram sempre um presumido inocente. Prisão sem culpa, decorrente de mera suspeita, e, mais que isso, prisão de alguém que a própria Constituição afirma deva ser presumido inocente, o que, diga-se de passagem, “nas grandes operações”,  tem tido quase nenhuma aplicabilidade no Brasil: a uma por questões de mídia; a duas porque os nossos representantes governamentais insistem em apoiá-las como sustentáculo de campanhas eleitorais com o espoco de deixar transparecer na sociedade que “não é só pobre que vai para a cadeia”
         Nesse viés, faz-se mister trazer a lume os seguintes precedentes e escólios doutrinários:
As leis é que se devem interpretar conforme a Constituição e não ao contrário. (RT 680/416)
Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública. (STF – Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC no 80.719/SP)
Para o decreto de custódia preventiva é imprescindível a demonstração da necessidade de garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312). Trata-se de medida de exceção, desde que foi abolido o seu caráter obrigatório. Outrossim, a deficiência de fundamento não pode ser suprida por motivação, na oportunidade das informações. Provimento do recurso, cassando-se o decreto de custódia preventiva. (STF – RT 639/381 – grifamos)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Superada a alegada coação às testemunhas, na fase policial da apuração do delito, concede-se habeas corpus ao paciente preso preventivamente, uma vez que outro motivo não existe para a sua prisão preventiva. (STF – HC no 65.527, DJ 23.10.87)
O decreto de prisão preventiva, no caso, apenas reproduziu a incriminação — em tese — como se fosse prisão preventiva compulsória não mais existentes entre nós. Os motivos concretos para a segregação cautelar devem ser sempre explicitados, denotando a ocorrência de fatores extra-típicos ou peculiaridades que justifiquem a medida extrema. (STJ – Rel. Min. FÉLIX FISCHER – HC no 8.570/SP)
Réu primário, de bons antecedentes, profissão definida e residência fixa, Decreto de prisão preventiva e sentença de pronúncia que não circunstanciaram a necessidade da custódia. Em princípio, pouco importa a forma como foi perpetrado o crime ou a gravidade da pena abstratamente cominada. É imperioso que fique demonstrada a “necessidade” da segregação carcerária ante tempus. Recurso ordinário conhecido e provido. (STJ, RHC 3.542-0/PE, 6a T., Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, j. 9.5.94, v.u., DJ 23.5.94, p. 12.629)
A necessidade da segregação cautelar da paciente só é admitida quando baseada em justificação judicial, devidamente fundamentada, nos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de se transformar em letra morta o direito individual, constitucionalmente assegurado a todos, da liberdade de ir, vir e ficar. (STJ – RT 750/572 – Rel. Min. FLÁQUER SCARTEZZINI)
A prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição. (STJ – Rel. Min. VICENTE LEAL, HC no 8.486)
PRISÃO PREVENTIVA – Constrangimento ilegal – Caracterização – Ausência de demonstração da necessidade da custódia – Acusado, ademais, possuidor de residência fixa, empresa própria e primário – Interpretação do art. 5o, LVII, da CF e arts. 311 e 312 do CPP.
Quando não resta demonstrada a necessidade do encarceramento do paciente, seja para garantir a ordem pública, seja para assegurar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva demonstra-se desnecessária e caracterizadora de constrangimento ilegal, principalmente se a paciente tem residência fixa, empresa própria e é primário, conforme se depreende do art. 5o, LVII, da CF e arts. 311 e 312 do CPP. (RT – 765/701)
Dentro da moderna política criminal, a prisão preventiva é medida de caráter extremo, que visa a garantir a ordem pública e à aplicação da justiça, devendo sua decretação revestir-se de máxima cautela. (RT – 585/381)
Para a decretação da prisão preventiva não basta a simples suposição, o temor sem base na prova, de que a paciente pretenda perturbar a instrução criminal ou subtrair-se à aplicação da pena. Imprescindível é que as circunstâncias revelem a procedência do juízo formulado pelo magistrado que decreta a prisão. (RT 564/299)
Abolida a prisão preventiva obrigatória, atualmente toda e qualquer prisão cautelar somente é autorizada quando se evidencia como de absoluta necessidade. (RT 513/394)
 
         Portanto, a prisão, antes da sentença condenatória passada em julgado, qualquer que seja a sua natureza, somente se justifica quando imprescindível para fins instrumentais do processo, mesmo assim somente e enquanto se mostrar necessária e indeclinável, uma vez que  somente a prova irrefutável dos fatos criminosos pode vencer e destruir a presunção de inocência.
        Dessa forma, não se justifica a prisão preventiva da Paciente, sob qualquer hipótese, sendo ela manifestamente ilegal.
DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA/ INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL
        Como se sabe, ainda não se tem um conceito assente na doutrina sobre o que seja a garantia da ordem pública; contudo, não é forçoso concluir que está atrelada ao fato de ser a paciente uma ameaça a sociedade, a paz social e ao bem comum, sendo ainda, voltado à prática de crimes, o que nada tem a ver com a paciente que é paciente é primária, possui bons antecedentes, possui residência fixa há mais de três anos, é agro pecuarista, sem até então possuir qualquer conduta que a desabone.
         Desta forma, ainda que estivesse presente tal motivo, precisaria ser urgentemente revisto, sob pena de continuar-se prestigiando gritante injustiça e violação do princípio da presunção de não culpabilidade insculpido no artigo 5° da Constituição Federal.
Se não bastasse, de uma análise acurada da melhor doutrina atual, o fundamento de garantia da ordem pública é insuficiente para preencher a necessidade de obediência aos parâmetros de legalidade estrita exigidos por força do princípio constitucional do devido processo legal; ou seja,  a mera conceituação de ordem pública como fundamento para decretação da prisão preventiva tem se mostrado insuficiente ante o estagio de desenvolvimento do processo penal atual.
Assim, da forma como encontra-se disciplinado o atual artigo 312 do Código de Processo Penal, no tocante ao fundamento de garantia da ordem pública, é possível(e freqüentemente assim acontece) a prisão cautelar de qualquer pessoa independentemente de suas circunstâncias subjetivas. É por essa via que, muitas vezes, os Tribunais tem remetido ao cárcere um grande número de acusados primários e sem qualquer passagem pelos órgãos de segurança pública estatais, devidamente empregados, com residência fixa e família constituída, ou portadores de outras circunstâncias que lhe permitiriam aguardar a marcha processual em liberdade, sem qualquer prejuízo à sociedade.
Ao contrário disso, os Tribunais, com algumas exceções, preferem submeter essa pessoa, ainda inocente por força de preceito constitucional, ao horror do cárcere ao invés de procurar avaliar de forma mais profunda suas circunstâncias subjetivas. Como resultado, temos cada vez mais a superlotação dos estabelecimentos prisionais, transformados em verdadeiras "máquinas de deformação de pessoas".
        Some-se a isso, a enorme balbúrdia realizada pelos meios de comunicação, como no presente caso, bem como a pressão exercida por comunicadores sensacionalistas que se apresentam como "juristas de plantão" responsáveis pela distorção de muitos acontecimentos e a propagação de um clima de insegurança no seio social.
         Neste viés, temos como produto uma mistura de preconceito contra a paciente, pressão intensa dos órgãos de imprensa, sentimento de insegurança da população e legislação muito subjetiva (quanto ao fundamento da "garantia da ordem pública"), isto é: todos os elementos necessários para a privação de liberdade do cidadão com base em critérios aparentemente objetivos, mas em verdade, puramente discricionários.
         Em verdade, o conceito vago tradicional de ordem pública  deve ser somado a muitos outros elementos principalmente às condições subjetivas da paciente, tais como seus antecedentes criminais, suas condições familiares, suas atividades laborais e outras que permitam a verificação da pertinência e necessidade da medida cautelar.
         Destarte, considerando o já afirmado em linhas pretéritas sobre a paciente, cumpre-se relembrar então que a possui todas as condições objetivas e subjetivas favoráveis, não havendo assim, qualquer fundamento para sua custódia cautelar, bem como qualquer indício de que é propensa a prática de crimes, que poderá obstruir as investigações ou que poderá posteriormente delinqüir.
Nesse sentido, com o condão de demonstrar a inexistência  da garantia da ordem pública, vejamos os seguintes ensinamentos da melhor doutrina:
"Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso à práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida." (BASILEU GARCIA) (1)[1]
"Garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular." (FERNANDO CAPEZ) (2)
 
       Por outro lado, considerando o perfil da paciente, não é forçoso concluir que esta jamais poderá obstruir a investigação criminal, até os porque possíveis demais envolvidos neste suposto crime pelo qual a paciente está presa, estão presos.
Ademais, relembre-se que a autoridade policial já angariou o depoimento de todos os envolvidos, reuniu outras informações com as interceptações telefônicas ultimadas, efetuou busca e apreensão de documentos e outras coisas, reunindo assim as provas necessárias a sustentar eventual ação penal.
Neste sentido, entendemos ter o MM. Juíz a quo se equivocado na fundamentação ofertada, uma vez que não há possibilidade alguma da paciente ferir a instrução criminal, motivo pelo qual NÃO TORNA JUSTIFICÁVEL A MANUTENÇÃO PREVENTIVA DA PACIENTE.
Destarte, considerando os argumentos acima esposados, tal prisão merece ser revogada em consonância com o artigo 316 do CPP, in verbis:
O Juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivos para que subsista, bem como decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. “
Noutro giro, nenhuma oportunidade foi concedida a paciente para que demonstre preencher os requisitos para acompanhar a instrução do processo em liberdade. O argumento de que solta constituirá óbice à investigação e poderá voltar à suposta pratica delitiva, não se justificam uma vez que configura-se como presunções futuristas exacerbadamente subjetiva e desguarnecidas de qualquer fundamento vertical.
Desta feita, impossível cogitar-se que a revogação de sua prisão frustraria as finalidades retro elencadas, até porque seguramente a prisão vigente nunca teve cabimento.
Perceba que em havendo outros meios de prova para completar as investigações, a prisão se torna desnecessária, como no presente caso.
Outrossim, não devemos esquecer que por se tratar de providência excepcional, as normas que a regulam devem ser interpretadas restritivamente e não podem ser aplicadas por analogia, a não ser in bonam partem, isto é quando sigam a regra(liberdade) e nunca quando consagrem a exceção (prisão provisória).
Doravante, as alegações impingidas a paciente só serão efetivamente apuradas em sede de eventual ação penal, na qual haverá contraditório e ampla defesa, e na qual atuará o MP como responsável último pela persecução penal, devendo as investigações comentadas, se necessárias, prosseguirem, no entanto, com a paciente em liberdade.
Malgrado forçosamente pudesse se ventilar num parâmetro global acerca da presença do fumus boni iuris para a restrição temporária, não se verifica o periculum in mora, ou seja, a necessidade da manutenção da PRISÃO, preventiva, para as investigações policiais.
       Revogada a prisão, a paciente não apresentará qualquer dificuldade para apresentação na hipótese de eventual demanda criminal, ou caso seja necessário, para quaisquer diligências entendidas como necessárias ainda em sede administrativa, desde já se comprometendo a comparecer assim que solicitada para tanto.
Tais fatos nobre julgador são de sumo relevo eis que a desatenção aos mesmos vem gerando inexorável constrangimento ilegal , tornando sem justa causa a restrição prisional comentada.
Claro está que não há motivos evidentes para a manutenção de sua prisão, isto porque, qualquer medida coercitiva, seja no campo cível ou criminal, só deve ser utilizada quando absolutamente necessária ao bem e ao interesse público, e, somente nestes casos, deve se sobrepuser aos direitos e garantias individuais estatuídos na Constituição Federal.
Por estes motivos é que Vossa Excelência há de concluir que a prisão comentada não pode mais prosperar.
Destarte, resta demonstrado de uma vez por todas a inocorrência dos requisitos legais e dos motivos/circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva, motivo pelo qual a ordem deve ser concedida liminarmente para efeitos de revogação da prisão.
Nesse sentido, vejamos os seguintes precedentes:
Hábeas Corpus - Prisão preventiva - Necessidade - Inocorrência.
A prisão preventiva decretada com base no clamor público que a prática do crime teria despertado revela, na espécie, uma abstração incompatível com a medida, já que tem por fundamento apenas a circunstância de os acusados pertencerem a uma determinada classe social, sem que exista qualquer outra indicação que consubstancie a necessidade desta constrição. Se a persecução penal, por seus próprios efeitos, já é suficiente para atuar na prevenção de novos delitos, como ocorre no caso concreto, não se justifica a prisão preventiva, a fim de resguardar a ordem pública, que pressupõe risco atual e concreto a valores, não demonstrado nos autos. Por outro lado, não é tão-somente o poder de mobilidade ou de trânsito pelos territórios nacional ou internacional que justifica a medida constritiva, mas sim a demonstração de que a paciente intenta promover sua fuga do distrito da culpa. Habeas corpus deferido para anular o acórdão que decretou a prisão preventiva dos pacientes, ressalvada a possibilidade de exame da necessidade da cautelar diante de novos fatos
(STF - 1ª T.; HC nº 71.289-4-RS; Rel. Min. Ilmar Galvão; j. 09.08.1994; v.u.) STF 224/300.

PRISÃO PREVENTIVA - Manutenção da custódia a réu pronunciado - Inadmissibilidade se a paciente é primário, com bons antecedentes, ocupação lícita e residência no distrito da culpa - Gravidade do crime, sua repercussão social e o temor subjetivo do Magistrado, sem base na prova, de que o agente possa influenciar testemunhas em razão de seu poder econômico não são circunstâncias suficientes para recomendar a segregação - Inteligência do artigo 408, § 2º, do CPP.
 
PRISÃO PREVENTIVA - Constrangimento ilegal - Caracterização - Ausência de demonstração da necessidade da custódia - Acusado, ademais, possuidor de residência fixa, empresa própria, e que é primário - Interpretação do artigo 5º, LVII, da CF e artigos 311 e 312 do CPP.
Quando não resta demonstrada a necessidade do encarceramento do paciente, seja para garantir a ordem pública, seja para assegurar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva demonstra-se desnecessária e caracterizadora de constrangimento ilegal, principalmente se a paciente tem residência fixa, empresa própria e é primário, conforme se depreende do artigo 5º, LVII, da CF e artigos 311 e 312 do CPP
(TJSE - Câm. Crim.; HC nº 165/98; Rel. Des. Manuel Pascoal Nabuco D'Avila; j. 19.11.1998; v.u.) RT 765/701.
 

 PRISÃO PREVENTIVA - Inexistência de ameaça à ordem pública ou de embaraços à instrução criminal.
Não serve a prisão preventiva à punição sem processo, mesmo considerada a extrema gravidade do crime imputado, porque terminaria pondo em sacrifício desmedido o princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (artigo 5º, LVII, da Carta Magna), além daquele outro princípio que garante aa paciente o devido processo legal. A prisão preventiva há de ser adotada com parcimônia, para que não se termine por impor ao paciente, desde logo, uma sentença apenadora. Por outro prisma, a ordem pública não se encontra seriamente ameaçada, tampouco a liberdade do paciente irá desservir a instrução criminal. Tanto que, para apurar a responsabilidade criminal do paciente, foi instaurado IP, não havendo notícia de que tenha criado embaraços à apuração dos fatos. Ademais, também entendo que, mesmo considerada a magnitude da infração, isto não bastaria, por si só, para legitimar prisão preventiva, uma vez que já transcorreu a instrução criminal, não podendo mais interferir na apuração dos fatos (TRF - 2ª Reg. - 2ª T.; HC nº 98.02.42263-0-RJ; Rel. Des. Castro Aguiar; DJU 20.04.1999) RJ 262/141
 
VIII- D A   L I M I N A R
  NOBRE JULGADOR! NOTE-SE QUE NO CASO SUB EXAME A LIMINAR TEM QUE SER CONCEDIDA URGENTEMENTE. A PACIENTE EM HIPÓTESE ALGUMA PODE FICAR SEGREGADA ATÉ O INTERROGATÓRIO, A LEI PREVÊ O PRAZO DE 10 DIAS PARA DEFESA PRELIMINAR ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA.
COM EFEITO, NO CASO EM TESTILHA NÃO HÁ SEQUER DENÚNCIA AINDA, MUITO MENOS FOI ABERTO PRAZO PARA OFERECIMENTO DE DEFESA PRELIMINAR, DONDE SE CONCLUI QUE SOMADOS TAIS PRAZOS JUNTAMENTE COM O PRAZO DO INTERROGATÓRIO, NO MÍNIMO A PACIENTE RESTARÁ PRESA INJUSTAMENTE, SE NÃO FOR CONCEDIDA A LIMINAR, POR MAIS UNS 30 DIAS, O QUE CONSTITUI UMA TOTAL AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ADEMAIS, VEJA-SE QUE SE A LIMINAR FOR INDEFERIDA, O PRÓPRIO MÉRITO DO HÁBEAS CORPUS SERÁ TÃO DEMORADO QUANTO A ESPERA DO INTERROGATÓRIO.
NOTE-SE QUE A PACIENTE ESTÁ TOTALMENTE A MERCÊ DO SÁBIO ENTENDIMENTO E DISCERNIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA, ATÉ PORQUE O MM. JUÍZ QUE DECRETOU A PRISÃO, POSSIVELMENTE NÃO REVOGARIA TAL DECISÃO ANTES DO INTERROGATÓRIO, POR UMA ÚNICA RAZÃO, JÁ MANIFESTOU SEU ENTENDIMENTO NO SEU DECISÓRIO.
DESTARTE, EXCELÊNCIA, A LIMINAR É MEDIDA DE URGÊNCIA, A NÃO SER QUE TENHAMOS QUE PACTUAR COM A LIBERDADE PROVISÓRIA DE HOMICIDAS, DE RÉUS COM MAUS ANTECEDENTES, DE ASSALTANTES, PEDÓFILOS COMO COSTUMEIRAMENTE COSTUMAMOS VER NA IMPRENSA E NA LABUTA DIÁRIA E TERMOS QUE NOS CONFORMAR COM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO DA PACIENTE, QUE É PRIMÁRIA, POSSUI BONS ANTECEDENTES, POSSUI RESIDÊNCIA FIXA, E QUE DE LONGE NÀO CHEGOU A PRATICAR QUALQUER CONDUTA CRIMINOSA, TAMPOUCO QUALQUER CRIME SEMELHANTE AO MENCIONADOS.
         ORA, EXCELENCIA, VIVEMOS NUM TOTAL PARADOXO. COMO É POSSÍVEL A LIBERDADE PROVISÓRIA DE HOMICIDAS, ESTUPRADORES, ASSALTANTES (mesmo em crime hediondo, basta ver uma enxurrada de julgados)  e A PACIENTE QUE É PRIMÁRIA, POSSUI BONS ANTECEDENTES, NEM SEQUER HÁ PROVAS DE TAIS CRIMES IMPUTADOS A ELA, CONTINUAR PRESA?
Com efeito, no habeas corpus, o pedido poderá conter requerimento de liminar, para cessação incontinenti da violência, quando o constrangimento evidencie-se manifesto, com boa demonstração documental, adiantando o magistrado, cautelarmente, a prestação jurisdicional, desde que estejam presentes seus pressupostos, quais sejam, a razoabilidade da pretensão, isto é, o fumus boni júris e o perigo que a demora poderá causar, ou seja, o periculum in mora.
Em circunstâncias desse matiz, quando estiver efetivamente delineado pela prova que instrui o pedido de habeas corpus o constrangimento ilegal incidente sobre a Paciente (fumus boni juris), o pedido dever ser liminarmente concedido, já que se aguardar in casu a futura decisão a ser prolatada no processo, gerará como resultante, imutável grave dano de difícil ou mesmo de impossível reparação às liberdade física da Paciente (periculum in mora). É que prologando-se no tempo o estado de coação ilegal que incide sobre o jus libertatis da Paciente esta situação jamais poderá ser corrigida pela sentença que der provimento ao pedido liberatório.
Com efeito, a liberdade física não é um bem patrimonial que pode ser atualizado quando do proferimento do decisum. Por ser ela psicológica e até mesmo moral, a futura sentença jamais poderá compensar a liberdade que ficou perdida. Não há como se atualizar a perda da liberdade, direito insopitável em decorrência da própria natureza. Logo, comprovada de plano a ilegalidade ou o abuso atinente ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque da Paciente, a concessão liminar do writ do habeas corpus se impõe. Exempli gratia,  se o direito da Paciente em responder ao processo em liberdade é inconteste, se a decretação da prisão ou a denegação da liberdade não se encontra fundamentada, se a manutenção da custódia cautelar se embasa em meras suposições, se o decreto cautelar não possui embasamento legal, como no caso sub judice, dentre outras situações jurídicas que também poderiam ser adicionadas, nada mais lógico que o poder acautelatório do Estado-juiz dever preponderar, dando agasalho ao pedido cautelar, com isso fazendo cessar de imediato o constrangimento ilegal noticiado.
Aliás, a Magna Carta Política Federal é enfática ao exortar que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária". Indubitavelmente, a expressão 'imediatamente', significa sem intervalo, de plano.
Assim, não resta nenhuma dúvida de que a Paciente sofreu constrangimento ilegal com o seu recolhimento à Penitenciária Feminina em virtude das razões longamente aduzidas, como singelamente demonstradas.
DIANTE DESSE QUADRO ANORMAL, a Impetrante espera desta Elevada Corte de Justiça a concessão de liminar, initio litis, pelos motivos apresentados para que se determine seja a Paciente solta incontinenti, em face da evidenciada presença do fumus boni júris e do periculum in mora, que autorizam, neste particular, o deferimento da medida liminar, eis que a medida extrema configura, indubitavelmente, constrangimento ilegal, como visto.
 
IV - D O   R E Q U E R I M E N TO
Diante todo o exposto, requer respeitosamente a Vossa Excelência que seja concedida LIMINARMENTE a ordem impetrada, concedendo-se o direito a Paciente de manter-se em liberdade, comprometendo-se, desde logo, a comparecer a todos os atos processuais a que for intimada. Concedida a ordem de HABEAS CORPUS, pede, finalmente, que seja expedido em caráter de urgência a favor da paciente o competente CONTRAMANDADO DE PRISÀO, providência que produzirá, com certeza, a mais lídima e cristalina JUSTIÇA.
Requer ainda, o desmembramento dos crimes imputados a paciente, devendo ser apurados em dois inquéritos, um para a associação ao trafico (art. 35 da lei 11.343/2006), e o de porte ilegal de arma, nos termos da lei federal de controle das armas.
Em assim sendo, requer, incontinentimente o arquivamento do procedimento referente a associação para o trafico, (ART. 35 DA LEI 11.343/2006), pois como ficou demonstrado nada ficou provado da pratica deste delito pela paciente, assim como seja fixada a fiança a paciente para responder ao posse de arma, em liberdade.
“A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos delinqüentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." Heleno Cláudio Fragoso, in "Lições de Direito Penal - A nova parte geral", Rio de Janeiro, Forense, 13a. ed. 1991, pág. 288.

REQUERENDO A MÁXIMA URGÊNCIA EM VOSSO DECISÓRIO, PEDE DEFERIMENTO.
                                  Manaus/AM, 25 de Julho de 2011.
ANDRE LUIZ CORREA MOTA
Enviado por ANDRE LUIZ CORREA MOTA em 29/07/2011
Reeditado em 11/02/2012
Código do texto: T3125996
Classificação de conteúdo: seguro

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Sobre o autor
ANDRE LUIZ CORREA MOTA
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