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PRISÃO DOMICILIAR

1. Introdução

O presente trabalho de pesquisa se propõe a investigar a licitude da conceição da Prisão Domiciliar quando da progressão para o regime semi-aberto e aberto, devido à inexistência de local adequado.

Para realização da pesquisa proposta foi utilizado como pano de fundo a o Princípio da Legalidade segundo Nilo Batista, procurou-se exemplificar as penas privativas de liberdade e sua função ressocializadora.

A concessão do regime de prisão domiciliar em razão da não existência do local apropriado aos regimes menos graves tem sido questão de inúmeras controvérsias, levando-se em consideração a questão da aplicabilidade do art. 117 da LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) e das Garantias dadas pela Declaração dos Diretos Humanos, Observadas tais divergências nas interpretações que se encontram. Sem dúvida nota-se que tais decisões ora tratam do preso como detentor de direitos, e assim hiper-valoriza a dignidade da Pessoa Humana, ora os trata com meros objetos da execução e dessa forma decide-se levando em consideração a supremacia do interesse publico.
 
A relevância da escolha do tema se refere à urgência em, de uma vez por todas, fazer compreender que o preso, mais cedo ou mais tarde voltará ao convívio social, e que urge torna-lo apto para tal, no entanto a inexistência de locais adequados aos regimes aberto e semi-aberto, que levam alguns juízes a decidirem pela prisão domiciliar, afinal estaria tal decisão causando prejuízos a Defesa Social? Ou simplesmente preservando direito adquirido? Suscita-se ainda conhecer e/ou verificar as jurisprudências a cerca do assunto.

Assim na tentativa de responder ao problema ora exposto o presente trabalho à luz do principio da legalidade e da lei de execuções penais, considerada a Dignidade da Pessoa Humana, propõe-se a:

a)Conhecer e analisar as penas privativas de liberdade
b)Conhecer e analisar os regimes prisionais e os princípios informadores da pena.
c)Conhecer e analisar as interpretações doutrinárias acerca da prisão domiciliar
d)Conhecer e analisar o Princípio da Legalidade em suas diversas nuances a fim de usá-lo como pano de fundo para a efetiva execução da Lei de Execuções Penais (LEP ).
e)Conhecer e analisar a jurisprudência a cerca das concessões de prisão domiciliar devido à inexistência de locais adequados aos regimes menos gravosos.

Partindo portanto da hipótese de ilicitude das decisões em tela, o presente trabalho conclui ser a decisão que concede a prisão domiciliar em razão da inexistência de local adequado ao cumprimento da pena em regime menos grave, totalmente amparada pelo ordenamento jurídico, e portando decisão legítima, o que responde ao problema proposto.



DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EVOLUÇÃO HISTÓRICA.


Nas lições de Faria Junior, (1990, p. 130) entendemos que prisão pode significar tanto o fato de deter, de capturar quanto o local em que o sujeito fica retido. Nesse sentido o local onde o sujeito fica preso é mais bem entendido como cárcere, cadeia, Presídio, Penitenciária, casa de detenção, custódia, etc. Entende o referido autor que a prisão sempre se destinou a manter o individuo cerceado de sua liberdade, até que sua situação se resolvesse junto às autoridades, ou seja, a pena não era a privação de liberdade, mas esta era tão somente uma forma de manter o criminoso sempre acessível, ou no caso de ser o individuo perigoso, uma forma de coibir a continuidade de sua infração e evitar suas manobras na intenção de evitar a produção de provas. E assim prossegue:

Antes mesmo de a prisão passar a ser instrumento de pena, ela se destinava a reter o condenado até a execução de sua pena, que era sempre corporal ou infamante.
A prisão é uma medida coagente, uma medida de força, um sacrifício da liberdade individual, mas reclamada pelo interesse social porque há indivíduos que não podem ficar em liberdade.

Helio Tornaghi, Apud Farias Júnior, (1990, p 130), nos ensina que a custódia dos processados se fazia, no direito romano, pelo acorrentamento ou pela segregação, sendo que ambos somente poderiam ocorrer em estabelecimentos estatais, ou em casas particulares. Acresce ainda Farias Junior que antes do império Constantino os cristãos eram perseguidos, e após este a fé cristã e o reconhecimento da igreja pelo estado, a situação se inverteu e não só os não adeptos ao cristianismo, como os que praticassem atos contrários a moral cristã, eram tidos como pecadores, mas também como criminosos. E nesse sentido prossegue,

[...] o delito se confundia com o pecado. Para manter presos, suplicar e mandar seus delinqüentes para a fogueira, a igreja passou a construir prisões apropriadas, Essas prisões eram chamadas de PENITENCIÁRIOS.
O número de infiéis e, portanto de criminosos crescia vertiginosamente, levando o papa, no início do século XVIII, a incumbir o Bispo Domingos de Gusmão, a criar a Ordem e uma organização Judiciária para dar-lhes combate. Os membros da Ordem passaram a se chamarem DOMINICANOS e a organização criada foi chamada de Santo OFICIO DA INQUISIÇÃO.

Ainda segundo Farias Junior, os penitenciários eram em geral subterrâneos, com celas individuais e escuras, além de imundas, porque somente assim seriam propícias a penitencia, à expiação, à purgação. Isso sem se falar nas dependências para os suplícios que ocorriam de forma progressiva desde os mais brandos aos mais severos, de onde geralmente o supliciado era lançado vivo na fogueira desde que não se arrependesse e se convertesse. Nesse sentido segundo o já citado autor ainda existiam prisões similares fora da órbita da igreja, coma finalidade apenas de reter o criminoso ate as execuções das sentenças condenatórias, geralmente de morte, precedidas não raro de trabalhos forçados, banimento, suplícios corporais e mesmo exposição pública, mas nunca de prisão.

Prossegue ainda Farias Júnior, descrevendo o marco inicial da prisão como instrumento da pena que ocorrera por volta do século XVI, mais precisamente por volta de 1595, onde inspirada na Santa Inquisição, a Holanda constrói a primeira penitenciaria masculina e dois anos após, a primeira feminina, ambas em Amsterdã, com o intuito de cumprimento de pena privativa de liberdade.

No século XVIII, duas penitenciárias se destacaram: penitenciária papal de São Miguel, construída em 1703, que se destinava mais ao confinamento celular e à ascese do que ao trabalho, e a penitenciária de Gant, na Bélgica, construída em 1775, que se preocupava mais com o trabalho e com a auto-manutenção dos presos, tanto que usava o “Slogan”:” O TRABALHO É UM IMPERATIVO ECONÔMICO E QUEM NÃO TRABALHA NÃO COME”.

Dessa forma, conforme se depreende das lições de farias Junior a pena desde os primórdios era destinada ao castigo corporal, restando à prisão o papel meramente de preparação, espera da execução definitiva, até que finalmente passou a ser executada como um fim em si mesmo, isso já no findar do século XVIII. Nesse contexto, de monarquia absolutista, “Le stat est moa”, onde o estado se confundia com a própria figura do rei, onde este mandava matar, segregar, supliciar e ECT, surge a importante figura de John Howard, conforme explica Farias Junior;

Em 1776, lançou seu livro: “THE ESTATE OF PRISIONS IN ENGLAND AND WALES WITH PRELIMINARY OBSERVATIONS AND NA ACCOUNT OF SOME FOREING PRISIONS AND HOSPITALS” (O ESTADO DAS PRISÕES NA INGLATERRA E PAÍS DE GALES COM OBSERVAÇÕES PRELIMINARES E RELATO SOBRE ALGUMAS PRISÕES E HOSPITAIS ESTRANGEIROS) onde apresenta verdadeiro libelo e criticas muito sérias contra o estado deplorável das prisões da época.
[...] Apresentava um modelo ideal de estabelecimento penal chamado de PENITENCIARY HOUSE, devendo ter as seguintes bases:
3.2.1) preocupação com a higiene e com um regime alimentar fortalecente;
3.2.2) regime celular abrandado por educação moral, religiosa e profissional;
3.2.3) regimes disciplinares diferentes para processados condenados
3.2.4) sistema progressivo de dois estágios para condenados: o primeiro estagio deveria ser de isolamento celular, dia e noite, e o segundo, de trabalho durante o dia e de isolamento durante a noite.

Nessa época explica, Farias Junior (1990, p. 131) que o mundo sofria com o ciclo do terror, momento em que as penas eram cruéis e infamantes, visavam o corpo e a honra dos indivíduos sejam inocentes ou culpados, ainda assim a França viveu a prova maior de que não era o rigor da pena, nem a exemplaridade, nem os castigos corporais que intimida, mas ao contrário somente geraram o descrédito e a intolerância ao regime, reatando ao povo francês a alternativa de um movimento que culminaria na Revolução Francesa, onde as mudanças institucionais levaram ao fim da vingança Pública, e nos deixou o legado da pena de prisão, que talvez seja a mais nefasta das penas.

Verificou-se que desde a antiguidade até o século XVII as penas eram essencialmente aflitivas, já que o corpo do agente era quem pagava pelo mal por ele praticado, nessa época ensina Rogério Greco (2002, p.550), é que por intermédio das idéias de Becaria, através da obra Dos Delitos e Das Penas, publicada em 1764, é que se ecoaram vozes de indignação, pela forma como os seres humanos estavam sendo tratados sob a ótica de uma falsa legalidade. No Brasil, por sua vez era construída a primeira prisão, conforme preconiza, Fátima Souza:

Foi em 1769 que a Carta Régia do Brasil determinou a construção da primeira prisão brasileira, a Casa de Correção do Rio de Janeiro. Só alguns anos depois, a Constituição de 1824 determinou que as cadeias tivessem os réus separados por tipo de crime e penas e que se adaptassem as cadeias para que os detentos pudessem trabalhar. No início do século 19 começou a surgir um problema que hoje conhecemos muito bem nas cadeias: a superlotação, quando a Cadeia da Relação, no Rio de Janeiro, já tinha um número muito maior de presos do que o de vagas.

Em 1890, o Código Penal já previa que presos com bom comportamento, após cumprirem parte da pena poderiam ser transferidos para presídios agrícolas, o que é lei até hoje, mas também abrange uma parte ínfima dos presos porque são poucos os presídios deste tipo no país. São apenas 37 (hoje divididos em agrícolas e industrias). Alguns estados nem sequer tem presídios deste tipo.

Conforme se faz saber (Souza, 2009) a história da pena no Brasil começou já embebido em uma época envolta de ideais iluministas, e contemporânea de Becaria, talvez razão pela qual futuramente adotaria a teoria Mixta ou Unificadora da pena .


2.1. Detenção e reclusão

Segundo nos ensina Rogério Greco, (2003, p. 550) “o Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – reclusão e detenção – sobre as quais incidem uma série de implicações de direito penal e processo penal...“ assim conforme orienta Fragoso (2006, p 364), a pena de reclusão deve ser comprida em regime fechado ou aberto e a pena de detenção em regime semi-aberto e aberto ressalvado a possibilidade de regressão dos regimes de cumprimento de pena elencados no art. 33 do CPB, não havendo diferenças na execução das penas privativas de liberdade.

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, a pena de detenção em aberto e semi-aberto, salvo necessidade do regime fechado. Dessa forma ainda considera que quando a execução der-se em regime fechado, o estabelecimento deverá ser de segurança máxima ou média; quando em regime semi-aberto a execução da pena será em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, quando em regime aberto, a execução da pena deverá ocorrer em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (Newton Fernandes, 2000, p. 330)

A pena privativa de liberdade deverá ser executada de forma progressiva, em razão do sistema adotado pelo Brasil, segundo o mérito do condenado sempre observados os critérios previstos no art. 59 do código penal e ressalvadas as hipóteses de regressão de regime.

Dessa forma, conclui Jason Albergaria (2000, p 27) que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, como previsto nos artigos 33 do código penal, e seus desdobramentos nos artigos 34 a 39 e 112 da lei de execução penal, e vinculando-se aos artigos 6º a 9º, 40 e 41, 65 e 66, 77, 86 a 98 e 105 a 119, todos da lei de execução penal.

Segundo os ensinamentos de Jason Albergaria, o art 112 da lei de execuções penais condiciona a forma progressiva dos regimes à decisão do juiz, à proposta da Comissão Técnica de Classificação (CTC), e ao exame criminológico. Fazendo com que os deferentes regimes permitam a valoração do processo de reeducação do condenado até a etapa final do processo de reinserção social.



2.2. Regime fechado


Conforme se depreende do art. 86 da LEP (Lei de Execução Penal), o regime fechado se cumpre em penitenciária, esclarece ainda Albergaria (2000, p 32) que o regime fechado ocupa o primeiro estágio de progressão vertical, sendo antecedido pelo exame criminológico e pela classificação penitenciária, sendo destinado ao regime fechado os condenados classificados como dificilmente recuperáveis, em outras palavras, de fraca adaptabilidade e elevada capacidade criminal. Newton Fernandes (2000, p 330) leciona que o condenado fica sujeito neste regime ao trabalho no período diurno e a isolamento durante o período noturno. Nesse sentido discorre Rogério Greco, (2003, p 561):

Transitada em julgada a sentença penal condenatória, tendo sido determinado ao condenado o cumprimento de sua pena em regime fechado, será ele encaminhado à penitenciária, nos termos do art. 87 da Lei de Execução Penal, expedindo-se, por conseguinte, guia de recolhimento para a execução, uma vez que, sem ela, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP).

Com tudo conclui Mirabete (2002, p 254) ser o regime fechado caracterizado por uma limitação das atividades em comum dos presos e por um controle e vigilância sobre eles. Nesse sentdo tem entendido a Jurisprudência do TJ MG, conforme segue.
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO SIMPLES TENTADO - REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO - RECURSO NÃO PROVIDO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. - Mantém-se a condenação do apelante diante das provas que asseguram que ele mediante violência tentou estuprar a vítima, só não consumando seu intento pelo fato de a vítima ter conseguido fugir do local dos acontecimentos. - Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, praticados antes ou depois da Lei nº 12.015/09, são crimes hediondos tanto nas suas formas simples como nas qualificadas. V.V.P. autos 1.0372.07.027877-8/001(1)

Conforme se depreende do ora exposto nota-se que o regime fechado não se destina senão à aquele cujo crime imputar maior gravidade e por esta razão a necessidade de estabelecimento de segurança média ou máxima e do isolamento celular noturno próprio do regime fechado, conforme bem ensina mirabete ( 1998, p 252).

2.3. Regime semi-aberto


“O regime semi-aberto consiste na segunda fase da progressão vertical”, (Albergaria, p. 33). Nessa fase já existe o consentimento do condenado ao aderir de forma voluntária ao processo de ressocialização. Jason Albergaria (1992, p 33) enfatiza:

É maior o contato do pessoal do condenado com o educador e o pessoal penitenciário, verifica-se a opção do interno pela mudança de seu comportamento. No regime semi-aberto, a vida comum dos grupos e as atividades do processo de reeducação se desenvolvem na instituição, mas há contato com o exterior, como prevê o art. 35 em seu parágrafo único.

No regime semi-aberto, o responsável pelo contato do preso com o mundo exterior é o juiz, e por esta razão lhe cabe a supervisão das atividades de semi-liberdade. Via de regra nesse regime aplica-se o art. 34 do código penal, caput. Rogério Greco (2003, p 563) acrescenta, “também nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal, a fim de orientar a individualização da execução”.

Do descrito por Greco aduz-se que na mesma medida seja o condenado do regime semi-aberto a expedição de guia de recolhimento, mas que sua pena seja cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. Conforme art. 91 da LEP, que assim dispõe: “A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto”.

“Nesse regime é admissível o trabalho externo, freqüência a cursos profissionalizantes supletivos, instrução de segundo grau ou superior” (Greco, p 563), sendo que do trabalho há a possibilidade de remição da pena, na proporção de três por um, em outras palavras três dias de trabalho por um dia de pena, (Greco, p. 563).
Greco (2003, p 564), nos alerta ainda que a Sumula 269 do STJ, de 22 de maio de 2002, preconiza ser admissível, a adoção deste regime aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstancias judiciais.


2.4. Regime aberto


O cumprimento do Regime Aberto dar-se-á em casa de albergado, e baseia-se na autodisciplina e senso de liberdade do próprio condenado. Nas lições de Rogério Greco (2003, pág. 564), este regime permite ao condenado trabalhar fora do estabelecimento e sem vigilância, além de poder freqüentar cursos, ou exercer atividade autorizada, permanecendo sempre recolhido durante a noite e nos dias de folga. Nesse sistema guia de recolhimento também é uma exigência. Completa Greco:

A peculiaridade do regime aberto, que o difere doa demais regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes anteriores - fechado e semi-aberto, o trabalho do preso faz com que tenha direito à remição. Aqui, no regime aberto, não há previsão legal para remição de pena, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, (2003, p 564).

O regime aberto é, pois a terceira fase da progressão vertical, podendo também ser afeta diretamente pelo juiz. A Lei de Execução Penal prevê o cumprimento da pena em regime Aberto em Casa de Albergado conforme seque:

Art 93 - A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.”. A acrescenta em seu.
Art 95 que Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

O regime aberto como demonstrado é o estágio mais próximo do convívio social e, portanto o menos gravoso.


2.5. Regime especial


Conforme ensina Rogério Greco (2003, p 568) o Regime Diferenciado é regime criado para as mulheres e que surgiu por determinação legal, buscando evitar a promiscuidade e a prostituição no Sistema Carcerário, conforme segue:

Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto no capítulo I do Titulo V do Código Penal, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 5º XLVIII, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Nesse sentido acrescenta Luiz Regis Prado (2001, p 358), que “... a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado cuja responsável esteja presa (art. 89, LEP)”.

Ainda segundo Regis Prado (2001, p 358), “a lei 9.460/97, modificando o § 1º do art. 82 da LEP, acrescentou que os maiores de sessenta anos – assim como as mulheres – deverão ser recolhidos em estabelecimentos próprios e adequados à sua condição”.


2.6. Regime disciplinar diferenciado (RDD)


A cerca do Regime Disciplinar Diferenciado, assim entende Luiz Flávio Gomes e outros:

Em março de 2003, o Governo Federal estudava uma medida provisória para criar um sistema de ‘‘cárcere duro’’ no país, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Esta era a idéia originária, tendo como objetivo principal, dar amparo legal ao Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em prisões de segurança máxima do Rio e São Paulo.

Para Tatiana Moraes Cosate “O regime disciplinar diferenciado (RDD) é uma forma de sanção disciplinar que consiste no recolhimento do preso em cela individual, pelo prazo máximo de 360 dias.” e prossegue:

Por oportuno, saliente-se que o inciso I do artigo 52 da LEP prevê a renovação da sanção disciplinar, em caso de cometimento de nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. Assim, o RDD tem duração de um ano na primeira ocorrência. Já no caso de reincidência por falta grave, o limite temporal do RDD é de 1/6 da pena efetivamente aplicada, podendo ou não ser superior a 1 ano. Essa parte foi inserida em decorrência da orientação feita pelo secretário de Administração Penitenciária de São Paulo, Nagashi Furukawa ao Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, já que a redação original do projeto de Lei 5073/2001 apenas previa a repetição da sanção pelo prazo máximo de 360 dias.

Acerca do exposto entende-se que o RDD, é uma forma de sansão disciplinar criada no intuito de aumentar a segurança dentro das unidades Prisionais, e que carregam em si posições dignas de no mínimo um debate mais sério a cerca da humanização e constitucionalidade.


3.PROCESSO DE CONHECIMENTO E PROCESSO EXECUTÓRIO


A execução segundo Freitas Câmara (2005, p. 149) é atividade bastante distinta da cognitiva. “Isto porque tendo finalidades imediatas distintas, a cognição e a execução se caracterizam por suas atividades predominantes bastante diferentes” (CÂMARA, 2005, p 149).
Elpídio Donizette completa:

Se o objetivo da parte é o acertamento do direito, o método obedecerá aos passos que caracterizam o processo de conhecimento: Se almeja a parte compelir o vencido a cumprir o que ficou definido na sentença [...] as particularidades definidas para esse fim vão distinguir o processo de execução...

Misael Montenegro Filho por sua vez declara:

Na jurisdição do conhecimento, preocupa-se o representante do poder judiciário com a certificação do direito, ou seja, com a declaração da titularidade do bem material envolvido no litígio, atestando se a ratio está com o autor, ou se em sentido contrário, pende em favor do réu. A jurisdição de conhecimento envolve-se em busca da verdade formal, sabido que a moderna processualística abandonada e preocupação com a busca cega pela verdade real, contentando-se com o juízo de probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor.

Do ora exposto depreende-se que o processo executório é aquele que visa a garantir a plena execução do requerido e/ou declarado no processo de conhecimento.


3.0 PRINCÍPIOS INFORMADORES DAS PENAS


São os princípios informadores da pena, o princípio da Legalidade, o Princípio da Individualização da Pena, O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o Princípio da Taxatividade.


3.1.1Princípio da Legalidade


No direito Positivo brasileiro, conforme ensina Maria Silvia Zanela de Pietro, o postulado da legalidade, além de referido no artigo 37, está contido no art. 5º inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceitos constitucionais anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O princípio da legalidade é, pois uma exigência de subordinação de todos perante a lei, e está intimamente ligado ao ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, segundo nos ensina Rogério Greco, tal princípio foi criado com a função de retirar o poder absoluto das mãos do soberano.

O artigo 37 caput da constituição de 1988 cria uma vinculação de todo agir administrativo público à legalidade. O que significa que o agente público está em todas as suas atividades sujeito aos mandamentos legais. Nesse sentido advoga Fernando Carlomagno, em Princípio da Legalidade ou Reserva Legal:

Cumpri aqui realçar que o Princípio da Legalidade apresenta corolários, ou garantias de sua inviolabilidade, desdobrando-se, então, em quatro funções garantidoras:
1.Lex Previa ou Lei Anterior
2.Lex Scripta ou Lei Escrita
3.Lex Stricta ou Lei escrita
4.Lex Certa ou Lei Certa

O princípio da legalidade é a diretriz basilar de todos os Estados de Direito, constituindo sua própria qualificação.

O princípio da Legalidade no entendimento de Nilo Batista (2007, p. 65) é ao mesmo tempo garantia do indivíduo diante do poder estatal que demarcava tal poder como exclusivo da coerção penal, e constitui pedra angular a qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo.

O princípio da legalidade, por ser de suma importância, encontra significados diversos aos mais diversos ramos do Direito, assumindo, em cada caso, os matizes decorrentes das peculiaridades do ramo a que se refere. Assim, para o Direito Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF, art. 5º, XXXIX); para o Direito Tributário, é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (CF, art. 150, I) e assim, por conseguinte.

O consagrado Nilo Batista (2007, p. 67) atesta ainda ser o princípio da legalidade o responsável por assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio da legalidade garante ao cidadão que não seja submetido à coerção penal diferente da proposta em lei. Salienta ainda Nilo Batista (2007, p. 67) que o princípio da legalidade está disposto na Declaração dos Direito do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Nesse sentido nos ensina o Professor Damásio Evangelista de Jesus, citado por, Fernando Carlomagno:

“O Princípio da Legalidade (ou Reserva Legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para puni-los, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador”.

E é exatamente em termos de segurança e liberdade individual que o tema-problema do presente refere-se ao levar a tona tão delicada questão, tal seja a da licitude da concessão da prisão Albergue Domiciliar diante da inexistência do estabelecimento prisional adequado aos regimes menos graves, (semi-aberto e aberto).

Para melhor entender tal princípio na execução penal, vale lembrar os ensinamentos do professor, Amauri Reno Prado, que nos ensina que o sistema jurisdicional adotado pelo Brasil, sujeita à execução ao princípio da reserva legal, inserindo na lei, em especial no art. 3º da LEP, que preconiza que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, ou seja, serão executados apenas do modo previsto nas leis, retirando toda e quaisquer do arbítrio dos funcionários incumbidos desse mister ( juiz, promotor de justiça, diretor de presídio, carcereiro, etc.) Essa garantia executiva é denominada de principio da legalidade da execução, desdobramento lógico dos princípios legais nulla poena sine lege  e  nulla poena sine processu.

Para melhor responde o problema proposto, preliminarmente deve-se entender o Princípio da Legalidade na Execução Penal, e o conceito de ilicitude e aliando tais conceitos à Dignidade da Pessoa Humana.


3.1.2 Princípio da Legalidade na execução Penal


O Princípio da Legalidade da Execução nada mais é que uma garantia executiva assegurada pelo art. 3º da Lei de Execução Penal (LEP), que preconiza que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, ou seja, serão executados apenas do modo previsto nas leis, retirando todas e quaisquer possibilidades do arbítrio dos funcionários incumbidos da execução. Conforme segue:

Art. 3º - Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo Único – Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Considerando a Legalidade na Execução como pressuposto de validade e legitimidade, tal nuance é a que melhor atende o problema proposto, a legalidade como exposto não haveria de ser melhor como pano de fundo.


3.2 Princípio da Individualização da Pena Privativa de Liberdade


Conforme entendimento de Rogério Greco, (2003, pág. 76) a individualização da pena está regulada pelo art 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que diz, “a lei regulará a individualização da pena [...]” e assim prossegue:

[...] o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre coma seleção feita pelo legislador, quando escolha para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do direito penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Destarte, uma vez feita essa seleção, o legislador valora essas condutas, cominando-lhes que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

Ainda segundo Rogério Greco, “tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico lícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora a individualizar a pena a ele correspondente [...] (2003, pág. 77). Grego entende ainda que ocorra a individualização na fase de execução da pena conforme preconiza o art. 5º da Lei e Execução Penal, que assim dispõe. “Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.



3.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana


A Dignidade da Pessoa Humana, corolário da nossa constituição Federal de 1988 é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. A dignidade, conforme João Farias Junior, nada mais é que a qualidade moral possuída por uma pessoa, e que serve de base ao próprio respeito em que é tida. Para Farias Júnior, a dignidade da pessoa Humana é, pois o respeito que toda pessoa merece pelo fato simples de ser “Pessoa Humana”. Assim tal conceito ultrapassa o de pessoa honrada, e/ou pessoa virtuosa, cabendo a dignidade da pessoa Humana, aos criminosos, por fazer parte do corpo social que o integra. Daí cabe não só ás instituições estatais, como a própria sociedade garantir que estes por sua vez, sejam merecedores de atenção e de esforço no propósito de reintegrá-los ao corpo social ao qual pertencem.

Farias Junior entende que coroados com Dignidade da Pessoa Humana, e adeptos da legalidade, e legitimidade que em nenhum momento nos pode faltar, estamos de mãos atadas para instrumentalizar e operacionalizar mecanismos (ainda inexistentes), a fim de promover a vida digna aos adeptos da conduta anti-social e/ou criminosa, isto porque apesar de ser a constituição mais cidadã, e a mais democrática de nosso país, não há nela nenhum mecanismo de promoção da Dignidade da Pessoa Humana, ao menos condições para se alcançar uma mudança minimamente que seja na sistemática penal.


3.4 - Princípio da Taxatividade

O princípio da Taxatividade, conforme se depreende dos ensinamentos de Greco (2003, p 106) é, pois um dos desdobramentos naturais do Princípio da Legalidade, ou seja, está inserida na 4ª função fundamental do Princípio da Legalidade, que é o de “proibir incriminações vagas e indeterminadas “nullum crimen nulla poena sine lege certa”. ”(Greco, p 105) E nesse sentido possegue:
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de uma lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infrações penais. Obriga, ainda que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa de conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto com base em tal princípio, a criação de tipos penais que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser por isso taxativa.

Portanto o princípio da taxatividade é, pois a vedação da imprecisão do tipo penal incriminador, que deve conforme bem orienta Rogério Greco conter a máxima determinação ou taxatividade.


4. FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA

A lei de execuções penais em seu artigo 10 estabelece uma série de medidas assistenciais destinadas a recuperar o condenado para devolvê-lo à sociedade em plenas condições de convívio harmônico. Neste sentido entendemos que a função essencial da pena é a ressocialização do preso.

A Lei de Execuções Penais (LEP), Lei nº. 7.210 foi criada em 11 de junho de 1984, e seu principal objetivo é a ressocialização do preso, em seu escopo reconhece os direitos humanos do preso e proíbe a violência por parte dos funcionários, garante assistência educacional, médica. Jurídica, social, religiosa e material.

O artigo 31 preconiza que o Estado tem obrigação de oferecer trabalho remunerado ao presidiário. O salário de um preso, segundo a LEP, não pode ser inferior a três quarto do salário mínimo. Os presos que trabalham não estão sujeitos ao regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) como décimo terceiro, férias, fundo de garantia, horas extras e aviso prévio e o dinheiro recebido por eles deve ser colocado em poupança para ajudá-lo quando ele conseguir a liberdade.

A Lei de Execuções Penais em seu artigo 88 prevê que os prisioneiros sejam mantidos em celas individuais de pelo menos seis metros quadrados. No entanto, as cadeias brasileiras em sua maioria estão superlotadas isso não é cumprido em cadeia nenhuma do Brasil. Apesar dessas garantias poucas são cumpridas. Muito embora a LEP seja considerada uma das legislações mais avançadas e completas do mundo. Para Romeu Falconi (1998, p 13), “podemos tratar o Sistema Presidial brasileiro como sendo o “Calcanhar de Aquiles” pátrio, envolvendo um sem número de facetas de um país gigante, assoberbado com tantos e quantos problemas sociais”.



4.1. Progressão de Regime

O Art 33 do código penal em seu parágrafo 2º determina que as penas privativas de liberdade devam ser executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado, nesse sentido orienta Rogério Greco:

A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social.

Conforme ensinamentos de Rogério Greco existem basicamente dois critérios a serem analisados para o a progressão de regime, o primeiro de ordem objetiva que consiste no art. 112 da de Lei de Execução Penal, que diz que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, tão logo o preso haja cumprido um sexto da pena, no regime anterior, o segundo critério é de caráter subjetiva, ou seja, é o próprio mérito do condenado. Segue o artigo 112 da LEP:

Art. 112 – A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos uma sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Disso extrai-se, contudo que da mesma sorte não pode a progressão ser realizada por “saltos”, ou seja, Greco nos ensina que a progressão deverá sempre obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena. Sendo a progressão disciplina pelo artigo 118 da lei de execução penal, segue:

Art. 118 – A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para quaisquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.
II – Sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime (artigo 111).

É, portanto impossível o cumprimento da pena em regime mais grave do que o determinado em sentença, parcialmente responde nosso tema-problema, uma vez que não sendo possível o cumprimento da pena em regime mais grave, também não será possível que se permaneça em regime mais grave tendo sido adquirido o direito de progredir para o menos grave, nesse sentido vale ainda lembrar o disposto no art. 3º da LEP: Art. 3º - Ao condenado e ao Internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

O respeito ao regime mais flexível previsto constitui direito do condenado, e assim o sendo ao Estado cabe o ônus de ofertar aos indivíduos privados de liberdade as condições necessárias ao seu cumprimento, Nesse sentido chegamos a uma conclusão óbvia: O custodiado não pode ser obrigado a cumprir pena em regime mais severo em virtude da inércia do Estado.


4.2 - Sistema Progressivo

O sistema progressivo por sua vez é aquele em que a execução acontece em dois ou mais regimes de cumprimento de pena, Farias Junior entende que os sistemas apresentados por Howard e Jeremias Bentham, já eram por sua vez, progressivos, ainda que contassem tão somente de dois regimes. Nesse sentido completa Assis:

A adoção do regime progressivo coincidiu com a idéia da consolidação da pena privativa de liberdade como instituto penal (em substituição à pena de deportação e a de trabalhos forçados) e da necessidade da busca de uma reabilitação do preso.
A idéia de um sistema penitenciário progressivo surgiu no final do século 19, mas, no entanto, sua utilização generalizou-se através da Europa só depois da 1ª Guerra Mundial. A essência desse regime consistia em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um deles os privilégios que o recluso poderia desfrutar, de acordo com sua boa conduta e do avanço alcançado pelo tratamento reformador.

Acredita Assis ser considerável o avanço obtido pelo sistema progressivo, justificando tal avanço a importância por ele dada à vontade do recluso, e de que ele diminuíra o rigor excessivo na aplicação da pena privativa de liberdade.

Da filosofia original do sistema progressivo surgiram várias variantes e peculiaridades em outros sistemas, o que na verdade se constituíam num aperfeiçoamento do próprio sistema progressivo, (Assis, 2007).


4.3 - O sistema progressivo e a evolução da pena privativa de liberdade.


Após visto o funcionamento da pena nos sistemas anteriores, devemos exaltar por sua vez o sistema progressivo, no sentido de sua importante contribuição para a evolução da pena privativa de liberdade. Assim também entende Assis.

Basicamente, o sistema progressivo tinha como fundamento dois princípios: estimular a boa conduta do recluso e obter sua reforma moral para uma futura vida em sociedade. O avanço considerável obtido pelo sistema progressivo justifica-se pela importância por ele dada à vontade do recluso e de que ele diminuíra o rigor excessivo na aplicação da pena privativa de liberdade.
As primeiras mudanças decorreram do surgimento do sistema progressivo inglês, desenvolvido pelo capitão Alexandre Maconochie, no ano de 1840, na Ilha de Norfolk, na Austrália. Esse sistema consistia em medir a duração da pena através de uma soma do trabalho e da boa conduta imposta ao condenado, de forma que a medida em que o condenado satisfazia essas condições ele computava um certo número de marcas (mark system), de tal forma que a quantidade de marcas que o condenado necessitava obter antes de sua liberação deveria ser proporcional à gravidade do delito por ele praticado.
A duração da pena baseava-se então da conjugação entre a gravidade do delito, o aproveitamento do trabalho e pela conduta do apenado.

Assis nos ensina que a divisão do sistema dava-se em três períodos. O primeiro chamado de isolamento celular diurno e noturno tinha a finalidade de fazer com que o apenado refletisse sobre seu comportamento delituoso. Já o segundo momento, era destinado ao destinado ao trabalho, de acordo com o sistema silencioso durante o dia, mantendo-se a segregação noturna. Fechando o ciclo, vinha à liberdade condicional, que se não sendo revogada, o condenado poderia adquirir sua liberdade de forma definitiva.

Ressalte-se ainda que o sistema progressivo trazia como novidade o fato de ter como finalidade a reinserção do individuo criminoso ao meio social. Prossegue Assis;

O sistema progressivo irlandês foi adotado a ainda vigora em inúmeros países, embora muitos considerem que ele tenha sido paulatinamente se convertido no sistema de individualização científica, que é o hoje adotado pelo sistema penitenciário espanhol.
O sistema deste espanhol não se diferenciava muito do irlandês, no entanto, a sua grande contribuição foi à filosofia de que o poder disciplinar em uma prisão deve reger-se pelo princípio da legalidade, e que não devia ser aplicado ao preso qualquer medida ou tratamento de natureza infame ou que atentasse contra sua dignidade.
Ele foi ainda o precursor da idéia das prisões abertas, das concessões de licença de saída e defensor ferrenho de que a pena tinha de possuir um caráter eminentemente ressocializador, se efetivando principalmente através do trabalho do preso, que deveria servir não como meio de exploração de mão de obra, mas sim como meio de ensinamento.

O caráter eminentemente ressocializador exaltado por Assis no presente capítulo é de extrema importância, haja vista ser este o sistema atual adotado pelo Brasil, conforme preceitua o artigo 33 § 2º do CP e artigo 112 da LEP.


5. PRISÃO DOMICILIAR.

O artigo 117 da LEP, elenca em seus incisos as situações excepcionais nas quais se admite o recolhimento do condenado nos regimes aberto e semi-aberto, em prisão domiciliar. Apesar disso em atendimento à Dignidade da Pessoa Humana e à constituição federal (art. 1º, III) e à individualização da Pena, existe correntes que defendem o afastamento da interpretação do referido rol como sendo taxativo. Inclusive há várias decisões nos tribunais superiores concedendo a custódia Domiciliar perante a inexistência de local adequado ao cumprimento dos regimes aberto e semi-aberto. Isto porque o condenado não pode permanecer em regime mais grave, já que a lei lhe garante o regime menos rigoroso. Ademais vale consultar o disposto no artigo 95 da LEP:
O art. 95 – Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.
Parágrafo Único – O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

Em outras palavras o estado não pode exigir do condenado a permanência em regime mais grave, em razão de sua omissão e/ou inépcia. Muito embora tal entendimento não seja pacífico, e esta a razão da presente discussão.
A matéria referente à prisão domiciliar encontra-se regulada no art. 117 da Lei nº. 7210/84, e sua concessão restringem-se às hipóteses dispostas no referido artigo, conforme segue:

"Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante”.

Muito embora o art. 117 elenque as hipóteses de concessão da prisão albergue domiciliar, parte da doutrina entende que o artigo em voga pode ser interpretado de forma extensiva.

5.1 A Prisão Domiciliar no Regime Semi-aberto

A doutrina pouco fala a cerca da Concessão da Prisão Domiciliar para o Regime Semi-aberto, no entanto Rogério Greco (2003, p 560) nos ensina que o condenado cumprir pena em regime mais gravoso do que o determinado em sentença penal condenatória, por desídia do estado. Greco entende que não se pode tolerar que alguém cumpra sua pena em regime mais grave do que fora determinado em sua condenação, (2003, p 561) mesmo porque seria uma total mácula à dignidade da pessoa humana e caracterizaria o Constrangimento Ilegal Ademais Greco alerta que o estado não pode desprezar as características pessoais que influenciaram na escolha do regime, tais sejam as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.
Nesse sentido também discorre o ilustre doutrinador Fernando Capez, conforme segue:

[...] a alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semi-aberto não autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou prisão albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado.  A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semi-aberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, §1º, CP.  Observe-se que a questão não é pacífica, havendo posicionamento jurisprudencial, inclusive do próprio STJ, no sentido de que o problema é atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficiência do Poder Público.

Assim exemplifica o tema a nossa jurisprudência, veja-se:

EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – FECHADO PARA O SEMI-ABERTO – REQUISITOS LEGAIS – Se o apenado cumpriu o requisito objetivo temporal, registra, teve a conduta carcerária atestada como plenamente satisfatória e não registra, por outro lado, qualquer fato desabonador, não há como lhe negar a progressão do regime prisional do fechado para o semi-aberto. A respeito do tema, como já se afirmou em julgamentos dessa câmara, goste ou não o aplicador do direito, o fato é que o artigo 112 da LEP sofreu alterações, que ao intérprete não é dado ignorar, cuja constitucionalidade, outrossim, é indubitável. Benefício concedido. Decisão: Agravo defensivo provido. Unânime. (TJRS – AG-Ex 70011891041 – Bagé – 7ª C.Crim. – Rel Dês. Sylvio Baptista – J. 07.07.2005).
EXECUÇÃO PENAL – TENTATIVA DE LATROCÍNIO – PROGRESSÃO DE REGIME – CONCESSÃO – SEMI-ABERTO – AUSÊNCIA DE VAGA – RECONHECIMENTO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – CUMPRIMENTO NO REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR – A inexistência de vaga em estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a outro regime mais brando, até que solvida a pendência. Se, por culpa do estado, o condenado não vem cumprindo a pena no regime fixado na decisão judicial (semi-aberto), está caracterizado o constrangimento ilegal. Recurso Especial desprovido. (STJ – RESP 200301397125 – (574511SP) – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 10.10.2005 – p. 00451)
AGRAVO EM EXECUÇÃO - PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - NÃO SATISFAÇÃO DAS CONDIÇÕES DO ART. 117 DA LEP - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA - VOTO VENCIDO. Rejeita-se a preliminar de incompetência do juízo da Vara de Execuções Criminais de Belo Horizonte para proferir a decisão agravada, uma vez que o sentenciado estava provisoriamente custodiado em presídio de São Joaquim de Bicas, embora ali não tenha sido praticado nenhum ato de execução de pena. Somente é possível o deferimento da prisão domiciliar ao sentenciado, em cumprimento da pena em regime aberto, que satisfaça uma das condições do art. 117 da LEP. V.V.: Se o Estado, que condena o acusado (através do Poder Judiciário), não possui local adequado para que a pena seja cumprida nos termos da sua determinação, em razão de sua própria desídia (manifestada pelo Poder Executivo) em construir unidades prisionais próprias aos regimes semi-aberto (Colônia Agrícola, Industrial ou similar) e ao aberto (Casa de Albergado), não tem o recuperando que se submeter a condições prisionais que extrapolem aquelas estritamente descritas na decisão judicial. Não se pode exceder aos limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória, podendo ser concedida, em caráter excepcional, a prisão domiciliar no caso de inexistir casa de albergado na comarca, enquanto se espera vaga em estabelecimento prisional adequado ao regime aberto (Des. William Silvestrini - Agravo Execução Penal 1.0000.08.470026-9/001, 5ª CÂMARA CRIMINAL - 19/08/2008 )
AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGIME SEMI-ABERTO - AUSÊNCIA DE VAGA NO ESTABELECIMENTO APROPRIADO - CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR - Inadmissibilidade - Hipóteses estritamente delineadas no artigo 117 DA LEP - A inexistência de vaga em colônia agrícola ou industrial não impede que o réu cumpra sua pena no estabelecimento existente, desde que respeitadas as prerrogativas inerentes ao regime semi - aberto, nos moldes previstos pela legislação pertinente - Precedentes desta Corte, do STF e do STJ - Recurso ministerial conhecido e provido. (RECURSO DE AGRAVO N° 1.0000.06.443791-6/001 - COMARCA DE VAZANTE, Relator(a) os Desembargador(es): EDELBERTO SANTIAGO e MÁRCIA MILANEZ, 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 12/12/2006.
.
A Jurisprudência tem corroborado com o entendimento doutrinário quando decide por conceder a prisão domiciliar nos regimes Semi-aberto como já dito anteriormente, a manutenção do preso no regime mais grave por inércia do estado além de ferir os princípios informadores da pena caracteriza constrangimento ilegal, muito embora tal posicionamento não seja pacífico.


5.2. A Prisão Domiciliar no Regime Aberto

Segundo Júlio Fabrini Mirabete, diante da falta de estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime aberto, deve ser concedido o prisão domiciliar. Luiz Regis Prado (2001, p 357) ensina que “diante da precariedade dos sistemas prisionais existentes no país, além da quase ausência de casas de albergado, os tribunais, em sua maioria tem admitido a concessão de prisão domiciliar.
Segundo entendimento de Julio Fabrini Mirabete, (2003, P 258) o regime aberto depende de requisitos subjetivos e por esta razão não pode ser concedido em sede de HC, a não ser que se caracterize de imediato a ilegalidade da manutenção do regime mais severo e assim prossegue:

O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz (art. 113 da LEP) e poderá ser dispensado do trabalho de beneficiário com a prisão domiciliar (art. 114, parágrafo único da LEP).

Para Rogério Greco, o regime semi-aberto é exatamente o que melhor aproxima o condenado ao convívio social, que os afasta do convívio carcerário, sabidamente uma contribuição negativa em sua personalidade, visto que a casa de albergado tem a função de simular uma residência diversa do cárcere sendo, pois o ultimo estágio entre este a liberdade.

Ainda nesse sentido posiciona-se Fernando Capez, nota-se:

[...] Inexistência de Casa do Albergado na comarca e prisão domiciliar – há duas posições na doutrina e na jurisprudência, relativas à possibilidade de imposição de prisão domiciliar ao condenado em regime aberto em comarca na qual inexista Casa do Albergado: 1ª Posição – Majoritária – dispõe o art. 117 LEP que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.  A inexistência de vaga na comarca não se encontra enumerada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes.  Por esta razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade.  2ª Posição – Minoritária – o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado.  O argumento principal é o de que a LEP fixou prazo de 6 meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do Albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, §2º, LEP).  Como, passados 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o sentenciado a arcar com a incúria do Poder Público.

A despeito do entendimento do ilustre doutrinador o rol de hipóteses da concessão da Prisão Domiciliar, contido no artigo 117 da LEP é entendido por vários ministros como sendo taxativo, “numerus clausus” e nesse sentido temos encontrado algumas jurisprudências do STF, conforme segue:

"Habeas corpus - Prisão- albergue domiciliar - Inexistência, na comarca, de Casa do Albergado. (...) O Plenário do Supremo Tribunal decidiu que o benefício da prisão-albergue só poderá ser deferido ao sentenciado se houver, na localidade da execução da pena, Casa de Albergado ou outro estabelecimento que se ajuste às exigências legais do regime penal aberto. A impossibilidade material de o Estado instituir Casa do Albergado não autoriza o Poder Judiciário a conceder a prisão-albergue domiciliar fora das hipóteses contempladas, em caráter estrito no art. 117 da Lei de Execução Penal. (...) A norma legal consubstanciada no art. 117 da Lei de Execução Penal instituiu situações subjetivas de vantagem, que apenas beneficiam aqueles sentenciados cujas condições pessoais estejam nela previstas. Constituindo regra de direito singular, torna-se ela inextensível e inampliável a situações outras que lhe sejam estranhas. As normas legais positivadoras do regime penal aberto revestem-se de conteúdo programático e só incidirão plenamente, inclusive para efeito de deferimento do benefício da prisão-albergue, a partir do momento em que se torne materialmente possível, com a existência de Casa de Albergado ou de estabelecimento similar, a execução da pena nesse regime" (STF - RT 731/500) (ementa parcial).

Nesse sentido também entende o STJ/RS que em 2007, se pronunciou como sendo desfavorável ao agravo Nº. 70019519446, conforme segue:

EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. LOTAÇÃO DE PRESÍDIO. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA. CASSAÇÃO. O agravante não se enquadra em qualquer dos itens do artigo 117 da LEP: ele não é maior de setenta anos, não está gravemente doente e não é mulher nas condições dos itens III e IV. O pedido de concessão de prisão domiciliar teve como base, a superlotação do presídio da comarca. Ora, o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe zelar pelo cumprimento da Constituição, já decidiu, em sessão plenária, que o benefício da prisão-albergue só poderá ser deferido ao sentenciado, se houver, na localidade de execução da pena, casa do albergado, ou outro estabelecimento que se ajuste às exigências legais do regime penal aberto. A impossibilidade material de o Estado instituir casa do albergado não autoriza o Poder Judiciário a conceder a prisão-albergue domiciliar, fora das hipóteses contempladas, em caráter estrito no artigo citado acima. DECISÃO: Agravo defensivo desprovido. Unânime. (Agravo Nº. 70019519446, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 21/06/2007).

A guisa das decisões anteriores, podemos concluir que tal decisão está longe de ser pacífica considerando que outras decisões em sentido contrário manifestam-se em todo o território nacional, alimentando a discussão nesse sentido, visto que outras correntes negam que as condições descritas no art. 117 da LEP sejam taxativas e afirmando ser perfeitamente possível que na inexistência de vaga em casa de albergado seja imposta prisão domiciliar, conforme segue:

STJ: "Inexistindo vaga em Casa de Albergado, o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto constrangimento ilegal. 2. Impõe-se a possibilidade de que o sentenciado a que foi determinado o regime aberto cumpra sua pena em prisão domiciliar, até que surja vaga em estabelecimento próprio. 3. Recurso provido" [06].

No entanto o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de concessão da prisão domiciliar quando inexistente a vaga no regime semi-aberto de cumprimento de pena. Segue:

STJ: "A inexistência de vaga no estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a outro regime mais brando, até que solvida a pendência. Se, por culpa do Estado, o condenado não vem cumprindo a pena no regime fixado na decisão judicial (semi-aberto), está caracterizado o constrangimento ilegal. Recurso especial DESPROVIDO" [07].

Conforme se conclui do exposto o entendimento a cerca da concessão da Prisão Albergue Domiciliar na inexistência da casas de albergado também não são pacíficas, e inúmeras jurisprudências surgiram tanto se posicionando como sendo possível quanto em não sendo.
Juntei alguns tópicos acima, faça as alterações no sumário. É só excluir os subtítulos seção terciária
Considerações Finais


A concessão da prisão domiciliar tanto no regime semi-aberto quanto no Regime Aberto está longe de ser uma decisão pacifica, no entanto, parece ser notório que deixar de conceder a prisão domiciliar em quaisquer dos casos é ferir de forma escancarada à dignidade Humana e a própria individualização da pena além de remeter a questões de outra ordem visto que tais concessões só são requeridas porque o próprio estado deixou de criar os estabelecimentos adequados a esses regimes.

O estado então decide ou dando primazia ao interesse privado, e por isso a favor do condenado, ou a dando primazia ao interesse público, e preservando a Defesa Social. Na busca pela resposta ao questionamento acerca da licitude das decisões que concedem à prisão domiciliar diante da inexistência de local adequado para cumprimento dos regimes semi-aberto e aberto o presente trabalho de pesquisa usou como pano de fundo o Princípio da Legalidade segundo Nilo Batista, aliado à dignidade da Pessoa Humana, assunto tratado no capítulo 1, procurou-se entender os penas privativas de liberdade, seus regimes de execução e a diferença entre o processo executório e o processo de conhecimento.

No capítulo 2, procurou-se mostrar os princípios informadores da pena, o Princípio da Legalidade, Princípio da Legalidade, Princípio da Legalidade na execução Penal, Princípio da Individualização da Pena Privativa de Liberdade, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Taxatividade. Nesse capítulo demonstramos a importância do princípio da legalidade e suas subdivisões, principalmente sua nuance na execução.

No capítulo terceiro, buscou-se tratar da função ressocializadora da pena e da progressão de regime. No quarto capítulo foi tratou-se da prisão domiciliar, suas hipóteses legais, posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, tanto no regime aberto como do semi-aberto.

O presente trabalho partiu da hipótese de ilicitude das concessões do regime de prisão albergue domiciliar em caráter excepcional, devido à inexistência de local adequado ao cumprimento da pena nos regimes menos gravosos. No entanto durante as pesquisas concluiu-se que muito provavelmente não seria encontrada a resposta adequada ao problema, chegando ao máximo a um talvez o que inviabilizaria o presente trabalho por completo.

No capítulo 4, ao tratar do rol do artigo 117 da Lei de Execução penal, concluiu-se ai tratar-se de aspecto doutrinário, e com diversas possibilidades de resposta. Para o presente trabalho após analisada a função ressocializadora da pena tratada no capítulo 3 e entender de forma mais ampla o referencial teórico, a resposta que melhor se apresentou foi a de que o rol do artigo 117 não poderia jamais ser tratado como sendo taxativo, visto que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Depreende-se de tudo que o respeito ao regime mais flexível previsto, constitui direito do condenado, e assim o sendo ao Estado cabe o ônus de ofertar aos indivíduos privados de liberdade as condições necessárias ao seu cumprimento. Nesse sentido chegou-se a uma conclusão óbvia: O recuperando não pode ser obrigado a cumprir pena em regime mais severo em virtude da inércia do Estado, mesmo porque caracterizaria o constrangimento ilegal.

Por fim conclui-se que a decisão que concede a prisão domiciliar em razão da inexistência de local adequado ao cumprimento da pena em regime menos grave, é totalmente amparada pelo ordenamento jurídico, e portando decisão legítima, o que responde ao problema proposto. Ademais a decisão em voga está perfeitamente inserida no agir esperado conforme a Dignidade da Pessoa Humana, corolário da constituição de 1988, que coloca a Dignidade da Pessoa Humana, (entendida, como respeito que o ser humano deve merecer, pelo simples fato de ser Pessoa Humana) como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, paradigma atual.


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- (STF - RT 731/500) (ementa parcial)

(Agravo Nº. 70019519446, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 21/06/2007).

HC 68.012-7-SP, disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744936/habeas-corpus-hc-72997, acesso em 05/2010.

(TJRS – AG-Ex 70011891041 – Bagé – 7ª C.Crim. – Rel Dês. Sylvio Baptista – J. 07.07.2005).

(STJ – RESP 200301397125 – (574511SP) – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 10.10.2005 – p. 00451)

(Des. William Silvestrini - Agravo Execução Penal 1.0000.08.470026-9/001, 5ª CÂMARA CRIMINAL - 19/08/2008 ) disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico.

(RECURSO DE AGRAVO N° 1.0000.06.443791-6/001 - COMARCA DE VAZANTE, Relator(a) os Desembargador(es): EDELBERTO SANTIAGO e MÁRCIA MILANEZ, 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 12/12/2006, disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal.
ELIENE COSTA
Enviado por ELIENE COSTA em 11/11/2011
Código do texto: T3329284

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Sobre a autora
ELIENE COSTA
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