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SENTENÇA E DOSIMETRIA DA PENA

I - INTRODUÇÃO

Certa vez perguntaram ao Ministro do STF Carlos Ayres Brito em que se baseia mais para as fundamentações de suas decisões, se na lei, na doutrina ou na jurisprudência, e Sua Excelência respondeu “Sentença vem do verbo sentir, primeiramente eu sinto depois vou observar nas leis, na jurisprudência e na doutrina”

A sentença está ligada ao conceito de um sentimento, o que para um juiz pode ser justo, para outro pode ser injusto.
Tecnicamente, sentença constitui a decisão jurisdicional que julga definitivamente o mérito. Deve conter relatório; fundamentação; dispositivo (comando da sentença) e parte autenticada (local, data e julgador).

O relatório é o resumo, o histórico do processo com os principais acontecimentos. No Juizado Especial o relatório é dispensado. (art. 38 e art. 81, § 3º, Lei 9.099/95)

A fundamentação consiste na motivação da decisão do magistrado, nesta parte o juiz expõe as razões de decidir. Sentença sem motivação é nula. (art. 93,IX, CF c/c art. 564, III, “m”,CPP) Deve-se analisar todas as preliminares e alegações da defesa, superada as preliminares parte para análise do mérito.

Observa-se que ainda que possa haver nulidade no processo decorrente de preliminar, se no mérito o réu será absolvido, não de deve declarar a nulidade processual em obediência ao princípio da economia processual e ao princípio do favor rei, segundo o qual o que favorece o acusado deve ser aplicado desde logo. Dessa forma deixa de analisar a preliminar por vislumbrar solução mais benéfica ao réu na análise do mérito,

O dispositivo é o comando da sentença (Julgo procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o réu ...; julgo parcialmente procedente ...; julgo improcedente o pedido formulado na denúncia para absolver ... )  e deve estar correlacionada à fundamentação. Caso a fundamentação seja no sentido de condenar o réu e o dispositivo absolver ou vice-versa, teremos a chamada sentença suicida que poderá ser corrigida via embargos declaratórios.

Pois bem, realizada a motivação da sentença e proferida a condenação, o magistrado deve fundamentar a pena em concreto aplicada ao réu, consoante a dosimetria da pena (sistema trifásico de Nelson Hungria), conhecido também como critério Nelson Hungria.

A parte autenticada refere-se à menção do local do julgamento, a data deste e nome do juiz com a respectiva assinatura.

Feita essa rápida análise do que vem a ser sentença, partimos para analise do sistema trifásico adotado pelo Código Penal Comum e Militar.

A primeira fase consiste na etapa legislativa, na fixação da pena base.

A segunda fase é a etapa judicial, na qual se fixa a pena provisória
(pena alterada). A terceira etapa é a executória (administrativa), na qual é fixada a pena definitiva. Todas as etapas devem ser motivadas. (art. 93, IX, CF)

Jorge César de Assis  menciona que o Professor e Ministro do STJ Félix Fischer equacionou a seguinte fórmula que para cálculo da pena deve se dar em dias, evitando assim erros, a saber:

PF = [ Pb (art. 69) + Agr (art. 70) – Ate (art. 72) ] + Maj – Min

PF = PA + Maj - Min

PF = pena final; Pb = pena-base;  Agr = agravante; Ate = atenuante;
Maj = majorante; Min = minorante; PA = pena alterada

PA = Pb + Agr – Ate

II - PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ETAPA LEGISLATIVA. PENA-BASE (INICIAL)

É o ponto de partida e tem como objetivo fixar a pena para as demais fases. Nesta etapa o juiz fixará a pena-base(inicial) dentro dos limite previstos no preceito secundário do tipo penal incriminador. Ou seja, se a previsão é de pena de 04 a 10 anos, p. ex., a pena inicial deverá ser fixada entre 04 e 10 anos, não pode ser abaixo do mínimo previsto in abstrato, nem superior ao máximo previsto in abstrato.

A fixação da pena inicial deve se dar de forma motivada (art. 93, IX, CF), sob pena de nulidade e não deve ultrapassar os limites legais. (art. 69, § 2º, CPM)

Em se tratando de crime qualificado, a pena-base deve partir já da pena prevista para a qualificadora. P. ex.,o crime de homicídio em sua forma simples(art. 205, caput, CPM) possui pena de reclusão de 06 a 20 anos (preceito secundário), todavia se for cometido por motivo fútil (art. 205, § 2°, I, CPM) torna-se homicídio qualificado, havendo novo mínimo e novo máximo, ou seja, a pena passa a ser de reclusão de 12 a 30 anos.

Quando se fala em qualificadora há novo mínimo e novo máximo da pena in abstrato, quando se refere à majorante ou minorante não há novo mínimo e novo máximo, mas há um aumento ou diminuição da pena, em frações, p. ex., “aumenta-se a pena de um terço”, “aumenta-se a pena da metade”, “reduzir a pena de um sexto a um terço”,

As circunstâncias judiciais a serem analisadas encontram-se no art. 69 do CPM “Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.”

As circunstâncias judiciais constituem numerus clausus (rol taxativo) e não estando presentes as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou não sendo possível apurá-las, a pena deve ser fixada no mínimo legal. É a aplicação do princípio do favor rei.

O art. 69 do CPM encontra correspondência no art. 59 do Código Penal Comum (O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime).

São as seguintes circunstâncias judiciais a serem observadas quando da fixação da pena-base no Código Penal,a saber: 1. Culpabilidade; 2. Antecedentes; 3. Conduta social; 4. Personalidade do agente; 5. Motivos do crime; 6. circunstâncias do crime; 7. Conseqüências do crime; 8. comportamento da vítima

No Código Penal Militar são as seguintes as circunstâncias judiciais a serem observadas, devendo o juiz apreciar a gravidade do criem praticado e a personalidade do réu com base: 1. Na intensidade do dolo ou grau da culpa; 2. Na maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano; 3. Nos meios empregados; 4. No modo de execução; 5. Nos motivos determinantes; 6. Nas circunstâncias de tempo e lugar; 7. Nos antecedentes do réu e 8. Na atitude do réu de insensibilidade, indiferença, indiferença ou arrependimento após o crime.

Analisaremos a seguir, de forma sucinta, cada uma das circunstâncias judiciais, tentando correlacionar as do Código Penal Comum com as do Código Penal Militar.

a) Culpabilidade: trata-se do grau de reprovabilidade e censura da conduta do réu. Na culpabilidade avalia a frieza e crueldade na execução do crime. Não se deve confundir esta culpabilidade com a pertencente ao substrato do crime (fato típico, ilícito e culpável);
b) Antecedentes do réu: refere-se à vida pregressa do agente, anterior ao crime. Inquérito policial arquivado, ou em andamento, ação penal em andamento, processo penal com absolvição,processo penal em andamento com decreto condenatório, passagem por atos infracionais,  não geram maus antecedentes. O que gera maus antecedentes são as condenações criminais transitadas em julgado incapazes de gerarem reincidência. Caso ocorra um delito dentro do período de 05 anos da data do cumprimento da pena ou extinção desta, haverá reincidência, passados os 05 anos haverá maus antecedentes. Os antecedentes devem ser comprovados por certidão cartorária judicial que tenha registrado a condenação  transitada em julgado.
Súmula 241 STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Súmula 444 STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
c) Conduta Social: refere-se ao comportamento do réu em seu meio familiar, social, profissional. É a relação e convivência perante a sociedade.
d) Personalidade do agente: É o caráter do delinqüente, o retrato psíquico deste. Está mais afeto à psicologia do que às Ciências Jurídicas. Na análise da personalidade do agente o juiz caso agrave a pena com base nesta deve fundamentar de forma concreta, sob pena de restaurar o direito penal do autor.
e) Motivos do crime: É o porquê, o motivo pelo qual, a razão do agente ter praticado o delito. Em tese, todo crime possui um motivo. Os crimes gratuitos são aqueles em que não se conhece o motivo, embora possua motivação.
f) Circunstâncias do crime: O modo de execução refere-se ao modus operandi, forma de execução do crime. Os meios empregados relacionam-se ao instrumento utilizado na execução do crime. As circunstâncias de tempo e lugar referem-se ao local do cometimento do crime (ermo, p. ex.) e às condições temporais, como o crime cometido no silêncio da noite, v. g. Salientamos que não se deve valorar o que se configure simultaneamente como circunstância legal, causa de diminuição ou aumento de pena, ou qualificadora, sob pena de ocorrer bis in idem.
g) Consequências do crime: são as consequências do crime, efeitos deste para a vítima, familiares e a sociedade.
h) Comportamento da vítima: refere-se à atitude da vítima, se provocativa ou facilitadora da ocorrência do crime.
i) Valoração da atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do crime: está relacionado à personalidade do réu, e sua frieza no cometimento do crime.

O Código Penal Comum e Militar não dizem em quanto o juiz deve aumentar ou diminuir a pena, em face das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, ficando a critério do juiz.

Todo aumento ou redução deve se dar de forma fundamentada, sob pena de nulidade. Caso o juiz não fundamente, o Tribunal mandará voltar os autos anulando o cálculo da pena, e não a sentença. A jurisprudência sugere 1/6, seja a circunstância judicial favorável ou desfavorável, já a melhor doutrina sugere 1/8, haja vista que temos para o Código Penal Comum e Militar 08 (oito) circunstâncias judiciais.

A título exemplificativo, suponhamos que um militar cometa um crime com pena em abstrato de 3 a 15 anos. A diferença entre o máximo e mínimo resulta em 12 anos (patamar de valoração). Essa diferença deve ser dividida pelo total de circunstâncias judiciais, o que resulta em 12 anos/8 circunstâncias, ou melhor, 144 meses/8 circunstâncias que é igual a 18 meses para cada circunstância judicial.

Assim, cada circunstância, nestes casos, deverá elevar ou diminuir a pena em 18 meses, não podendo nunca, nesta fase, ficar aquém do mínimo ou além do máximo in abstrato.

O ponto de partida do magistrado é o mínimo previsto para a pena in abstrato, e quando mais circunstâncias desfavoráveis houver, aproxima-se do máximo, caso contrário deve permanecer no mínimo.

Para apurar as circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar o interrogatório do réu é de suma importância, na medida em que o interrogatório se divide em 3 partes, a primeira é a identificação, qualificação do réu; a segunda é a de cientificação, sendo o réu informado sobre a acusação a que lhe é imputada e a última é a de mérito, de conteúdo.

III - SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. ETAPA JUDICIAL. PENA PROVISÓRIA (ALTERADA, INTERMEDIÁRIA)

Após fixada a pena base o juiz deverá partir para análise das circunstâncias legais, que são as agravantes e atenuantes genéricas(parte geral) e especiais(parte especial).

No Código Penal Comum as agravantes encontram-se no art. 61 e 62 e as atenuantes no art. 65 e 66. No CP Militar encontram-se no art. 72 as atenuantes e no art. 70 as agravantes.

O magistrado não pode agravar a pena pelo mesmo motivo mais de uma vez.

As agravantes (aumentos) e atenuantes (diminuições) são realizados sobre a pena fixada na primeira fase, ou seja, incide sobre a pena-base. A pena resultante na segunda fase (pena provisória) deverá ainda estar dentro dos limites da pena in abstrato. Assim dispõe a súmula 231 do STJ “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” e o art. 73 do CPM “...guardados os limites da pena cominada ao crime”.

O Código Penal Comum não delimitou a fração de aumento ou diminuição da pena, ficando ao critério do juiz, sendo sugerido pela jurisprudência 1/6.

O Código Penal Militar no art. 73 (Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime) delimitou a fração entre um quinto e um terço.

As agravantes genéricas são as especificadas no art. 70 do CPM, quais sejam:

Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime:
        I - a reincidência;
        II - ter o agente cometido o crime:
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou força maior;
        d) à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima;
        e) com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        f) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, velho ou enfermo;
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
        l) estando de serviço;
        m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado;
        n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;
        o) em país estrangeiro.
        Parágrafo único. As circunstâncias das letras c , salvo no caso de embriaguez preordenada, l , m e o , só agravam o crime quando praticado por militar. (grifo nosso)

No que se refere à reincidência devemos analisar o art. 71 do CPM (art. 61, I c/c art. 63 e 64, CP) que assim dispõe:

Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Temporariedade da reincidência
1º Não se toma em conta, para efeito da reincidência, a condenação anterior, se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos.
Crimes não considerados para efeito da reincidência
2º Para efeito da reincidência, não se consideram os crimes anistiados.

Verifica-se que a reincidência ocorre tão somente se houver cometimento de novo crime (e não contravenção penal), após a existência de condenação pretérita transitada em julgado (art. 5º, LVII, CF).

Logo, se um militar cometer vários crimes seguidos, p. ex., cinco crimes em 2009, dez crimes em 2010 e sete crimes em 2011, e vir a ser condenado por todos eles em datas distintas sem transitar em julgado, não haverá reincidência, pois para ocorrer esta, quando do cometimento do crime já deve haver sentença condenatória transitada em julgado.

Observa-se ainda que a sentença condenatória deixa de gerar efeitos de reincidência após o decurso do prazo de cinco anos da data do cumprimento ou extinção da pena. Por exemplo, caso um militar cometa um crime e seja condenado a 03 anos de prisão, findando o cumprimento desta pena em 2010, logo somente em 2015 não será mais reincidente (após o decurso de 05 anos), todavia, após este prazo o militar terá maus antecedentes, conforme entendimento dos tribunais superiores (STF e STJ)

Interessante notar o dispositivo do art. 64, II do Código Penal Comum, o qual dispõe que:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. (grifo nosso)

Dessa forma, caso um militar tenha sido condenado com sentença transitada em julgado por crime militar próprio e cometa crime comum, a condenação pelo crime militar próprio não gera reincidência. Salientamos que dois crimes militares próprios geram reincidência.

As atenuantes genéricas são as especificadas no art. 72 do CPM, quais sejam:

Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
        Circunstância atenuantes
        I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos;
        II - ser meritório seu comportamento anterior;
        III - ter o agente:
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
        c) cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem;
        e) sofrido tratamento com rigor não permitido em lei. Não atendimento de atenuantes
        Parágrafo único. Nos crimes em que a pena máxima cominada é de morte, ao juiz é facultado atender, ou não, às circunstâncias atenuantes enumeradas no artigo. (grifo nosso)

Conforme dito alhures, há agravantes e atenuantes previstas na parte especial do CP Militar, como exemplo citamos o art. 298 (Desacato a superior) que prevê no parágrafo único que a pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente.

Quando ocorre mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, o juiz poderá limitar-se a uma só agravação ou a uma só atenuação. (art. 74, CPM)

No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente, e da reincidência. Se há equivalência entre umas e outras, é como se não tivessem ocorrido. (art. 75, CPM)

Como assim?

Ao analisar as agravantes e atenuantes de forma isolada tem-se que o magistrado deverá elevar ou diminuir a pena, entre 1/5 e 1/3 (art.73, CPM).Ocorre que havendo concurso entre agravantes e atenuantes (choque entre as circunstâncias legais), isto é, se tivermos a presença simultânea de agravantes e atenuantes, uma delas preponderá sobre a outra, e a que sobressair não terá sua força mantida totalmente.

A título exemplificativo: imaginemos um crime militar, em que a pena-base aplicada foi de 06 anos (pena in abstrato entre 04 e 10 anos) .Se presente apenas uma circunstância atenuante(menor de 21 anos) e o juiz tivesse reduzido em 1/3, a pena passaria a ser de 04 anos. (1/3 de 6 anos resulta em 02 anos, 06 – 02 anos resulta em 04 anos) Caso esteja presente além da atenuante supra citada uma agravante (motivo torpe, p. ex.),e a pena venha a ser fixada nos mesmos 04 anos, estar-se-ia ferindo os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Dessa forma, deve ser aplicada a regra do concurso entre agravantes e atenuantes.

Assim,a agravante deve perder um pouco de força, mas não deixar de ser aplicada. Logo, se temos que a redução será em 1/3(força total da atenuante) em decorrência da idade, p. ex., a referida atenuante deverá ser reduzida pela metade, e passará ser reduzida somente em 1/6 da pena-base.

Dessa forma, no caso supra narrado, se a redução se dará em 1/3 (02 anos), deverá ser reduzido somente 1/6 (01 ano).

Conforme Ricardo Augusto Schmitt  as “circunstâncias legais devem ser reconhecidas simultaneamente, mas a partir da preponderância de uma sobre a outra, devemos aplicar uma única operação, seja para atenuar ou para agravar a pena.” Deve ser observado ainda que se há equivalência entre umas e outras, é como se não tivessem ocorrido

Pode ocorrer ainda concurso de números diversos de agravantes e atenuantes, p. ex., duas atenuantes e uma agravante.

Suponhamos que haja duas atenuantes (confissão de crime de autoria desconhecida e cometido o crime por motivo relevante) e uma agravante (reincidência). Nota-se que a reincidência prepondera sobre outra circunstância legal, confissão e motivo relevante. (art.74, CPM e art. 67, CP)

Todavia, no caso em tela, há duas atenuantes em confronto com a reincidência, o que deve ser analisado cum granus salis.

Se fosse somente uma atenuante e uma agravante, confissão e reincidência, por estar preponderar sobre aquela, a pena deveria ser aumentada na metade do valor entre 1/3 e 1/5 arbitrado pelo juiz, ou seja, iria variar entre 1/6 e 1/10 o aumento da pena. Se a pena-base for fixada em 06 anos, havendo concurso entre uma agravante (reincidência) e uma atenuante (confissão), o juiz poderá, p. ex., aumentar a pena em 1/6 e não um 1/3, sendo a nova pena alterada para 07 anos. Todavia, havendo duas atenuantes e uma agravante a análise é outra.

Embora a agravante de reincidência prepondere no confronto individual com uma atenuante (art. 74, CPM, in fine) no momento de dosar a pena envolvendo concurso entre agravantes e atenuantes, devemos analisar a atenuante que não se envolveu diretamente no concurso, que no caso é a confissão, logo a atenuante de confissão reduzirá a pena-base com força total(se aplicada 1/3 será 1/3, sem reduzir pela metade). Ao contrário da reincidência que não aumentará a pena com força total, logo, se for majorada em 1/3 deverá ser reduzida pela metade, sendo então 1/6.

Dessa forma, se a pena-base for de 06 anos (pena in abstrato de 04 a 10 anos) e houver duas atenuantes (confissão e motivo relevante) e uma agravante (reincidência), a pena intermediária será de 06 anos – 1/3 de 06 anos da atenuante de confissão + 1/6 de 06 anos da agravante de reincidência, logo a pena provisória será de 06 anos – 02 anos + 01 ano = 05 anos.

Jorge César de Assis  leciona que “preponderar é pesar mais. As circunstâncias concernentes aos motivos determinantes da infração, à personalidade do agente e à reincidência têm maior peso que qualquer outra, seja ela subjetiva ou objetiva. Assim, por exemplo, a circunstância atenuante do motivo de relevante valor moral predomina sobre a agravante de ter sido o crime cometido por ocasião de incêndio (CPM, art. 72, III, “a”, in fine, e art. 70, II, “j”, princípio). Se ambas essas circunstâncias estão presentes, a pena deve tender para o mínimo. Se, ao contrário, se apresentar a agravante de reincidência e a atenuante de o agente haver procurado reparar o dano (CPM, art. 70, I, e art. 72, III, “b”, in fine), prevalece a reincidência e a pena deve tender para o máximo.”

E prossegue:

“A ordem das circunstâncias subjetivas previstas, apontadas no art. 75, determina a predominância: os motivos prevalecem sobre a personalidade do agente e ambos se sobrepõem à reincidência, na fixação da pena. Se, v. g., o réu era menor de 21 anos, na data do crime (CPM, art. 72, I), a pena deve inclinar-se para o mínimo, ainda que ele seja reincidente. (...) Se há atenuantes e agravantes em igual número, umas anulam as outras e na fixação da pena o juiz não as leva em consideração. Evidentemente, se elas não são em número igual, as mais numerosas elevarão ou abaixarão a pena, segundo sejam agravantes ou atenuantes.”

III - TERCEIRA FASE. MAJORANTES E MINORANTES. ETAPA EXECUTÓRIA. PENA DEFINITIVA (FINAL)

A terceira e última fase da dosimetria, ocorre após fixada a pena provisória. Nesta etapa serão analisadas as majorantes e minorantes,estas podem estar previstas na parte geral(art. 30, p. ún, CPM, tentativa, p. ex.) ou especial do Codex.

As majorantes (causas de aumento) e minorantes (causas de diminuição) trazem expressamente o valor a ser aumentado (pena aumenta-se de um terço) ou diminuído na pena (a pena pode ...). Ao revés das agravantes e atenuantes que devem ser valoradas de acordo com o arbítrio do magistrado entre 1/3 e 1/5 (art. 73, CPM)

A terceira fase é única que autoriza que a pena fique aquém do mínimo ou além do máximo previsto, respeitado em todos os casos o art. 58 do Código Penal Militar que dispõe que “O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.”

Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58). (art. 76, caput, CPM)

No concurso dessas causas especiais (majorantes e minorantes), pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (art. 76, p. ún., CPM)

É bom deixar claro que a previsão é para o concurso de causas especiais, ou seja, previstas na parte especial do CPM, logo podemos ter por exemplo as seguintes situações :

a) Causa de diminuição na parte geral + causa de diminuição na parte especial = ambas se aplicam;
b) Causa de diminuição parte geral + causa de diminuição parte geral = ambas se aplicam;
c) Causa de diminuição parte especial + causa de diminuição parte especial = pode ser aplicada somente a causa que mais diminua a pena;
d) Causa de diminuição parte especial + causa de aumento parte especial = ambas se aplicam;
e) Causa de aumento parte especial + causa de aumento parte especial = pode ser aplicada só a causa que mais aumente a pena.

Ou seja, a regra do concurso se aplica somente se houver diminuição + diminuição na parte especial ou aumento + aumento na parte especial.

A título exemplificativo citamos o art. 157, §§ 2º e 5º, CPM (violência contra superior).

Art. 157. Praticar violência contra superior:
Pena - detenção, de três meses a dois anos.
§ 2º Se a violência é praticada com arma, a pena é aumentada de um terço.
§ 5º A pena é aumentada da sexta parte, se o crime ocorre em serviço.

Nota-se que pode haver a incidência de mais de uma majorante simultaneamente, ocorrendo assim o concurso entre as majorantes na parte especial, caso a violência contra superior tenha sido praticada com arma e ainda em serviço. Dessa forma, o juiz poderá (faculdade judicial) aplicar o art. 76, parágrafo único do CPM e aumentar a pena somente em 1/3 (causa que mais aumente a pena, pois a outra corresponde a 1/6).

Caso o juiz aplique as duas causas de aumento estaremos diante do princípio da suficiência da pena.

Salientamos ainda que os aumentos devem incidir sobre a pena já
aumentada, é o conhecido sistema chamado de “juros sobre juros” (princípio da incidência cumulativa). Há todavia, entendimento que se deve aplicar o aumento sobre a pena separadamente, somando os resultados obtidos, seria o “juros sobre o montante inicial da dívida” (princípio da incidência isolada, que é mais benéfica ao réu).

Nas causas de diminuição, cada diminuição deve incidir sobre a pena já diminuída, sob pena de incorrer na chamada “pena zero” ou “pena negativa”. Suponha uma condenação a 03 anos de prisão (36 meses), havendo duas minorantes de 2/3, na primeira aplicação a pena iria para 01 ano (12 meses),se reduzir novamente 2/3 de 36 meses a pena iria para – 12 meses, o que é absolutamente ilógico.O Estado sairia devendo pelo cometimento de crime do infrator!

Curiosamente, o Estatuto de Roma, em seu art. 77, não adota o sistema trifásico, a dosagem da aplicação das penas previstas no referido Estatuto são extremamente subjetivos.

Outra observação importante é que a ordem dos fatores não altera o produto. Ou seja, o juiz pode aplicar primeiro as majorantes ou as minorantes  que o resultado será o mesmo.

Exemplificando, suponha que a pena provisória (segunda etapa) seja de 12 anos, na terceira etapa (executória) o réu possui uma causa de aumento de ½ e uma de diminuição de 1/3. Se aplicado primeiramente o aumento, a pena vai para 18 anos, reduzido de 1/3 a pena final será de 12 anos. Se aplicado primeiramente a diminuição, a pena vai para 8 anos, aumentada da metade a pena final será de 12 anos. Ou seja, o resultado é o mesmo!Logo, independe se o juiz primeiro majorar ou minorar a pena, e vice-versa.

Ronaldo João Roth  leciona que “Encontrada a pena final, se for igual ou inferior a dois anos, e não for defeso, deve o juiz aplicar a suspensão condicional da pena, definindo o período de prova, que varia de dois a seis anos, nos termos do art. 84 do CPM, fixando ou afastando as condições especiais, neste caso implicando a aplicação das circunstâncias legais e gerais do art. 626 do CPPM.

Uma questão interesante é se pode haver substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos. Diógenes Gomes Vieira  leciona que “tal possibilidade é exclusiva do direito penal comum, onde a conversão é possível, caso observadas algumas condições vinculantes, conforme previsões contidas nos arts. 43 e 44 do CP.”

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - prestação pecuniária;
 II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
 
E ainda cita os seguintes julgados:

Primeiramente do STM que negou a referida conversão:

FURTO. Ex-SOLDADO DA AERONÁUTICA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE À JUSTIÇA MILITAR.1. Restando caracterizado, provado e confessado o crime capitulado no artigo 240 do CPM, inexistindo, em favor do Réu, qualquer causa excludente de culpabilidade e/ou de ilicitude, não há que se falar em absolvição.240CPM2. Não se aplica aos condenados pela Justiça Militar, por falta de previsão na legislação penal castrense, a PENA RESTRITIVA DE DIREITO prevista na legislação penal comum. Negado provimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentença "a quo". Decisão unânime. (STM – Apelação Criminal 2006.01.050448-6, Relator: FLÁVIO DE OLIVEIRA LENCASTRE, Data de Julgamento: 12/12/2007, Data de Publicação: Data da Publicação: 21/02/2008) (grifo nosso)

O STF também já se manifestou que não é possível a substituição em análise, conforme se segue:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA JUSTIÇA MILITAR. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. MILITAR DA RESERVA. NÃO-APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. CONHECIMENTO PARCIAL. ORDEM DENEGADA.O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus em que se impugne ato de juiz-auditor da Justiça Militar. Não-conhecimento da impetração no ponto. A Lei 9.174/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alterar o Código Penal nessa matéria. Tal alteração não alcança os crimes militares, objeto de lei especial distinta no ponto - o Código Penal Militar. O fato de o paciente encontrar-se na reserva não o subtrai ao campo de incidência do Código Penal Militar, cujas normas sua conduta violou. A conversão da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos só é viável nas condenações não superiores a dois anos. Denegação da ordem.Código PenalCódigo Penal MilitarCódigo Penal Militar (STF HC 86079 SP , Relator: JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 25/09/2006, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 06-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02254-03 PP-00432 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 527-529) (grifo nosso)

Diógenes Gomes Vieira traz ainda julgado do STF em que ”’sinalizou’ que é possível (em tese) a conversão da pena restritiva inferior a 2 (dois) anos em restritiva de direitos, quando o militar condenado passar à condição de civil, tendo assim que cumprir a pena em estabelcimento comum.”

HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO.CRIME MILITAR1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a aplicação da Lei n. 9.714/98 para as condenações por crimes militares, sendo esta de aplicação exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. A conversão da pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça Militar por duas restritivas de direito poderá ocorrer, pelo menos em tese, desde que o Paciente tenha de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta não seja superior a dois anos, nos termos previstos no art. 180 da Lei de Execução Penal, por força do que dispõe o art. 2º, parágrafo único, daquele mesmo diploma legal. Na espécie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão. Não há, portanto, como ser reconhecido a ele o direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.4. Habeas corpus denegado. (STF – HC nº 91709 CE , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/12/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-01 PP-00181 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 481-488) (grifo nosso)

Na prática, verifica-se que a atuação dos juízes militares(oficiais) deixa a desejar, até mesmo por não ser simples realizar a dosimetria da pena, geralmente eles se valem do voto do juiz de Direito do Juízo Militar, concordando com a pena por ele imposta. Quando votam de forma diversa, observado claro o critério Nelson Hungria, é o juiz-presidente que acerta a fixação da pena.
Rodrigo Foureaux
Enviado por Rodrigo Foureaux em 03/01/2012
Reeditado em 02/06/2012
Código do texto: T3420129

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Sobre o autor
Rodrigo Foureaux
Belo Horizonte - Minas Gerais - Brasil, 27 anos
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