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     As hodiernas discussões sobre o limite legislativo de atuação dos estamos membros ganharam corpo em inúmeras publicações de periódicos nacionais, muito em razão do veto ao Projeto de Lei 193/2008 de autoria do Deputado Estadual Rui Falcão, que visava um diálogo entre os pais e os produtos anunciados, excluindo as crianças como público alvo das propagandas de produtos com baixo teor nutritivo.

    Alguns juristas e defensores das empresas de alimentos destacam a competência exclusiva da União para legislar sobre publicidade comercial, consoante previsão expressa no artigo 22, inciso XXIX da Constituição Federal, este fundamento do veto do Governador Geraldo Alckmin.

Artigo 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXIX – propaganda comercial.


      Caso seja realizada uma leitura superficial do artigo em paralelo ao Projeto de Lei 193/2008 poderíamos atentar, erroneamente, que o texto constitucional impediria o Estado de legislar. Todavia, a Constituição Federal incluiu a defesa do consumidor como princípio de ordem econômica, criou um sistema de contrapeso a livre iniciativa, indicando que a economia de mercado não pode simplesmente comandar os interesses do país e não é um fim em si mesma, a economia de mercado deve se retrair perante a imperatividade dos Direitos Fundamentais.

     A retração perante os Direitos Fundamentais significa que em caso de colisão entre uma norma de direito (como no caso a que confere a União à prerrogativa de ser a única capaz em legislar sobre propaganda comercial) e outra norma com conteúdo de direito fundamental (como o direito do Estado de legislar sobre consumo, saúde e infância e juventude), esta prevalece sobre a primeira. Assim, temos a proteção ao direito do consumidor espalhado pelo texto constitucional, a saber: artigo 5º, XXXII; art. 24, V e VIII; art. 150, §5º; art. 170, V; art. 175, parágrafo único, II; art. 220, §4º, art. 221 todos da Constituição Federal e o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

    O professor de direito constitucional Vidal Serrano Nunes Júnior, em sua obra “Publicidade Comercial – Proteção e Limites na Constituição de 1988”, editora Juarez de Oliveira, p. 176: O regramento da publicidade compartilhada dessa orientação constitucional, indicando, dentre outras coisas, a vedação de mensagens que possam induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial a sua saúde, quer pelo consumo de produtos ou serviços nocivos, quer pelo consumo inadequado ou inoportuno desses produtos ou serviços.

   Outro ponto de análise necessária encontra-se na possibilidade do Estado-membro legislar sobre a proteção da infância e juventude (art. 24, XV, CF) e no artigo 227 destaca à família, ao Estado e à sociedade o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência, crueldade e opressão.

  A correlação entre as matérias de proteção à infância e contra o abuso da publicidade infantil foi retratada pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 37, §2º ao considerar a publicidade abusiva a que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, ademais, o artigo 39 do mesmo Codex também destaca como prática abusiva a conduta de prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Para ilustrar toda argumentação até o momento destacaremos o texto do artigo 24 da Constituição Federal:

Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
V – produção e consumo;
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
XV – proteção à infância e à juventude;
§1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.


    Pode-se afirmar, com segurança, que o Estado possui competência para legislar sobre consumo, proteção à saúde e proteção à infância e juventude. Ainda, como não existe Lei Federal que regulamente a veiculação de publicidade como público alvo crianças e adolescente o Estado, consoante parágrafo terceiro acima descrito, o Estado possui competência plena para tratar do assunto.

  Quando duas normas constitucionais entram em colisão, conflito, ocorre o chamado conflito de normas, em que a ciência jurídica destaca uma série de princípios e meios para lidar com a situação e amparar a sociedade da melhor forma possível.

  No caso em questão deveria ser aplicado pelo Governador do Estado de São Paulo o princípio da prevalência dos direitos fundamentais. Ou seja, quando duas normas de natureza constitucional entram em aparente contradição, em colisão, deve prevalecer àquela que trata de assuntos relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana, como saúde, educação, proteção à infância etc.

  Desta maneira, temos que o Estado de São Paulo perdeu uma grande oportunidade de ser o primeiro protagonista a enfrentar o assunto e que a falta de coragem política foi sopesada sobre os argumentos técnicos e jurídicos.
Antonio Serrano
Enviado por Antonio Serrano em 05/02/2013
Código do texto: T4125017
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Sobre o autor
Antonio Serrano
São Paulo - São Paulo - Brasil, 39 anos
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