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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

CONTRATOS ATÍPICOS

1. Introdução

Desde os primórdios da civilização, os homens mantêm relações jurídicas as mais variadas, sendo o contrato tão antigo quanto o próprio ser humano, pois é através dele que os homens sempre formalizaram suas relações, sobretudo as comerciais.

Nas civilizações antigas os usos e costumes das sociedades regularam os primeiros contratos, os quais, certamente, eram verbais e informais. Com o florescer da civilização, deu-se um crescente aumento das formas de contratar, com o aparecimento da técnica, das invenções, do progresso. As necessidades sócio-econômicas foram se tornando cada vez mais volumosas, transformando aquela primitiva forma de vivência humana em uma intricada e complexa maneira de viver.

Com o passar do tempo, os usos e costumes foram sedimentando certas formas contratuais, formas essas que se tornaram tradicionais e ganharam uma regulamentação específica, a qual se aperfeiçoa a cada dia. Através dessa transformação constante, nasceram as várias espécies de contrato, que aumenta cada vez mais, principalmente no contexto da globalização. Porém, nessa evolução, o fator preponderante é a liberdade de contratar, principal responsável pelo surgimento de infinitas formas contratuais que clamam por uma regulamentação.

No Direito Romano, os contratos eram divididos em duas grandes classes: nominados e inominados. Os nominados eram espécies contratuais designados por nomes próprios (emptio-venditio, mutuum), possuiam uma regulamentação precisa e definida, geradores de direitos e obrigações em sua plenitude. Já os inominados, oriundos da liberdade de contratar e que não eram identificados por uma linha dogmática definida, não gozavam, de imediato, de uma proteção jurídica. Eram os chamados pactos. Esta situação persistiu entre os romanos até a época do Imperador Justiniano, quando consolidou-se um princípio segundo o qual quando duas pessoas contratavam obrigações mútuas e uma delas cumpria, a outra, simultaneamente, era obrigada a cumprir com a sua parte. Nesse momento histórico, os pactos ganharam força de contratos, surgindo, pois, os contratos inominados.

No Direito Moderno não subsiste tal denominação. A doutrina preferiu classificar os contratos quanto à disciplina legal em contratos típicos e atípicos, sendo os últimos o objeto desse trabalho. A diferença entre eles está na tipicidade dos primeiros, ou seja, um contrato é típico quando suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa pela lei, apresentam traços inconfundíveis e são individualizados por denominação privativa. São contratos que adquirem tipicidade. Os contratos atípicos, por sua vez, são contratos que surgiram em razão da proliferação das modalidades de negócios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razão da qual é conferida às partes ampla liberdade de regulamentação de suas avenças, não adquirindo, portanto, tipicidade, mas, sim, atipicidade.

Para muitos doutrinadores, tal distinção equivale à distinção romana entre contratos nominados e inominados. Para outros, porém, não há essa correspondência. Entre estes está Orlando Gomes, que admite que, no “Direito Romano, a categoria dos contratos inominados era admitida em face do sistema de formação dos contratos”, enquanto no “Direito Moderno, a formação dos contratos atípicos justifica-se como aplicação dos princípios da liberdade de obrigar-se e do consensualismo”  . Por isso, as distinções não se equivaleriam.

Portanto, conforme dito alhures, o objeto de tal trabalho são os contratos atípicos, com suas divisões e espécies e a sua regulamentação frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

2. Definição

Diz-se que um contrato é típico quando as suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa nos códigos ou nas leis. Porém, a imaginação humana cria novas relações jurídicas, muito além daquelas estabelecidas pelo legislador, e que não foram assim tipificadas sendo por isso chamados contratos atípicos. Dessa forma, atípicos são os contratos não tipificados pela teoria, e que necessitam de um cuidado às partes de descerem a minúcias extremas na sua celebração pois, na solução de controvérsias, o julgador terá de invocar em suprimento das clausulas próprias os princípios legais relativos ao contrato típico mais próximo, o que nem sempre é fácil.

A diferença entre eles está na tipicidade dos primeiros, ou seja, um contrato é típico quando suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa pela lei, apresentam traços inconfundíveis e são individualizados por denominação privativa. São contratos que adquirem tipicidade. Os contratos atípicos, por sua vez, são contratos que surgiram em razão da proliferação das modalidades de negócios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razão da qual é conferida às partes ampla liberdade de regulamentação de suas avenças, não adquirindo, portanto, tipicidade, mas, sim, atipicidade.

A figura dos contratos atípicos foi introduzida no novo código civil de 2002  que dispõe no artigo 425: É lícito às partes a celebração dos contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais fixadas neste código.

3. Divisão dos contratos atípicos

É por demais complexa a divisão dos contratos atípicos e deve a mesma ser compreendida com certa tolerância. Álvaro V. Azevedo apresenta uma divisão com base nos trabalhos de jurista italiano Francesco Messineo e por Ludwing Ennecceros com um pequeno acréscimo de idéias:

CONTRATOS ATÍPICOS (lato sensu)
1- Contratos atípicos propriamente ditos
2- Contratos mistos:
a) com elementos somente típicos;
b) com elementos somente atípicos;
c) com elementos típicos e atípicos.

4.Contratos atípicos propriamente ditos

Os contratos atípicos propriamente ditos não são mistos como podemos ver, eles são formas singulares que necessitam de regulamentação jurídica que os proteja, pois, como já dissemos não são tipificados e sem a segurança do ordenamento seria impossível contratar.

Não é demais lembrar que os contratos atípicos propriamente ditos por não serem tipificados precisam descer a minúcias na sua celebração para uma maior garantia das partes.

5.Contratos mistos

O contrato misto é uma espécie do contrato atípico gerado a partir da combinação de elementos e prestações de contratos já conhecidos (regulados ou não pela lei).Tal fusão permite que as partes atendam a novos interesses e necessidades peculiares  através da elaboração de ajustes precisos, ou seja, a criação de um contrato único, coerente e orgânico e com uma nova identidade bem diversa e independente dos contratos originários. Assim este tipo de contrato é caracterizado e distinguido por uma unicidade.

Por ser uma nova forma de pactuação com eficácia e características sui generis, o contrato misto escapa à regulamentação de leis existentes.

AZEVEDO; citado pelo professor e advogado RICCITELLI  ( s.d ) afirma que : “ os  contratos atípicos mistos formam um conjunto de várias avenças que se somam e que se integram de modo indissociável, não tendo cada qual vida própria; é, portanto, uma contratação única complexa e indivisível. Apresentam-se com contratos ou elementos somente típicos; com contratos ou elementos somente atípicos e com contratos ou elementos típicos e atípicos”.

Nos contratos mistos os elementos ou as prestações se combinam numa relação de coordenação ou subordinação e formam um contrato unitário. De acordo com o mestre, “ Nesses arranjos cabem: um contrato completo e um elemento mais simples de outro; um contrato completo e uma prestação típica de outro; prestações típicas de dois ou mais contratos; prestações típicas de contratos diversos e elementos simples de outros” . GOMES (1996, p.103).

6. Distinção entre contratos mistos e coligados

O ponto central acerca da distinção entre contratos mistos e contratos coligados tange à unicidade, presente ou não, nesses contratos. Os contratos mistos, atípicos, conforme Pedro Arruda França, possuem a característica de uma "unidade indivisível, um todo uno e complexo". A causa do contrato misto advém de elementos de diferentes  contratos, elementos heterogêneos. Contudo, formam um aspecto unitário. Apesar das similaridades entre os dois diferentes contratos, nos contratos coligados a unicidade não se faz presente. No caso dos contratos mistos, segundo Orlando Gomes, "a conexão econômica entre as diversas prestações forma, por subordinação ou coordenação, nova unidade". FRANÇA (2000, p.60).

Nos contratos coligados não se combinam elementos de vários contratos, simplesmente; neles estão reunidos contratos completos. Distinguem-se dos mistos por apresentarem uma unicidade e pela pluralidade de contratos. Mas o mecanismo da coligação é bem parecido ao do contrato misto.

A união entre os contratos apresenta três formas distinta:
a) união externa: ocorre, apenas, a conclusão simultânea de dois ou mais contratos no mesmo instrumento sem que haja qualquer interdependência entre eles. Nestes casos, não há coligação, exatamente pelo fato de estarem, apenas externamente, se unindo os contratos.

b) união com dependência recíproca: há aqui verdadeira coligação, pois os contratos coligados dependem um do outro, mas se conservam totalmente independente. A intenção das partes é que um contrato não exista sem o outro.
Esta união com dependência, que é a verdadeira coligação, pode se processar necessariamente ou voluntariamente:
b.1) coligação necessária: é a imposta pela lei, também é denominada de genética.
b.2) coligação voluntária: decorre da vontade das partes.

c) união com dependência unilateral: coligando-se deste modo os contratos, não se estabelece entre eles uma reciprocidade. Coligam-se os contratos, permanecem individualizados, e apenas um deles subordina-se ao outro.
 
d) união alternativa: ocorre quando “dois contratos são previstos para que subsista um ou outro; realizada determinada condição, um exclui o outro, quando a condição se verifica. Embora unidos, não se completam, como na união com dependência, antes se excluem”. Orlando Gomes (1996, p.105).

7.Classificação dos contratos mistos

Orlando Gomes subdivide os contratos mistos em três classes: contratos gêmeos; contratos dúplices; e contratos stricto sensu.

Os contratos gêmeos são aqueles que possuem pluralidade de prestações típicas que se misturam, e estas formam uma única contraprestação de uma das partes. Como os contratos gêmeos, os contratos dúplices também apresentam uma mistura de prestações, porém, são apresentadas mais de uma contraprestação. Já os contratos stricto sensu são contratos simulados, que contém elemento que representa contrato de outro tipo.

  O professor baiano não considera como contratos mistos a junção de mais de um contrato típico completo, o que o Álvaro Villaça Azevedo o faz. Para ele, quando há esta agregação, os contratos podem se tornar indivisíveis, perdendo sua autonomia, tornando-se uma contratação única e indissociável que separados não possuem vida própria. Assim, Villaça subdivide os contratos mistos em:
a) com elementos, somente, típicos;
b) com elementos, somente, atípicos; e
c) com elementos típicos e atípicos.

8. Espécies de contratos atípicos

Ante as mudanças constantes ocorridas na sociedade, como não poderia deixar de acompanhar essas transformações, o direito acatou e acata tais modificações sociais, com objetivo maior de se buscar a justiça nas relações entre os homens.

Daí, abstraí-se que a função social do contrato, está inserida em nosso Código Civil de 2002, em seu art. 421, que determina que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Pois bem, traz também o novo diploma de 2002, em seu artigo 425, que diz: “É licito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste código”. Ora, percebe-se claramente que o dispositivo em tela realça a função social do contrato, sem embargo, demonstrando claramente ser conseqüência da função social da propriedade. “A propriedade não é um direito absoluto, ela tem uma função social e uma função econômica, e é dentro dessa objetividade axiológica que se deve processar a interpretação do direito. Não haveria como consolidar a função social da propriedade sem que, ao mesmo tempo, se consagrasse a função social do contrato”.

Então, em face das novas perspectivas do “mundo globalizado” surgiram novas necessidades como as abaixo descritas: Centros Comerciais e Shoppings Centers.

A final, embora salientando que o contrato sob estudo não é muito reiterado, em razão dos poucos Centros Comerciais, à época, já entendia ORLANDO GOMES pela importância econômica dessa contratação, afirmando: "Respondendo, como responde, a uma necessidade distinta daquela a que atende o contrato afim de locação, pode ser enquadrado, na classificação de ARCANGLI, entre aqueles que são considerados uma espécie modificada de um tipo já existente, do qual se devem conservar separados pela falta de qualquer elemento a este essencial, ou entre aqueles nos quais a necessidade que os provoca não é nova, mas neles assume um aspecto particular."

Portanto, torna-se evidenciado que a necessidade do direito abarcar uma nova realidade fez com que o direito criasse também novos vínculos, como os que estão sendo analisados e trazidos à tona.

Por outro lado, ressalte-se, neste passo, que, embora votando vencido a denegar o aluguel mínimo calculada sobre o saldo médio dos depósitos diários de uma agência bancária, situada em uma rua da Cidade de São Paulo, o Juiz da Quinta Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, GIL DA COSTA CARVALHO (Revista dos Tribunais, vol. 533, p.152), destacou, em seu voto:

"Na locação de lojas situadas em vias públicas o locador cede o uso da coisa, e mais não faz. O mesmo não sucede com os 'shoppings'. Neles, o locatário é beneficiário de uma soma de serviços patrocinados e mantidos pela entidade locadora, entidade locadora que inclusive protege o locatário de excessiva concorrência, com a limitação de número de estabelecimentos de um determinado ramo em um conjunto. Aí tem lógica a participação do locador nos lucros do locatário pois ele contribui para os mesmos, com serviços e com a pretensão contra a concorrência excessiva. E isso não acontece numa locação pura e simples de loja, como ocorre no presente caso."

Buscando melhor elucidar, recorremos também a RUBENS REQUIÃO que nos ensina que (Curso de Direito Comercial, Volume II, pp. 19, 22, 23 e 133, 138) parece enveredar pela teoria da atipicidade, quando admite, após estudo da organização físico do centro comercial, que "já se entende que o contrato de locação não é um contrato qualquer". E que "Ele está determinado pelo conjunto organizacional para atingir um objetivo da comunidade de empresas que a ele adere".

Em seguida, corroborando seu posicionamento, elogia o pensamento do atrás citado Juiz GIL DA COSTA CARVALHO, como constituindo "um grande avanço num mundo globalizado das relações de locação, para por em destaque a efetuada em 'centro comercial'."

Assevera também  ORLANDO GOMES que (Fundo de Comércio em "Shopping Centers") que "estamos diante de um novo contrato, atípico e inominado". E aduz: "O seu núcleo é o exercício de atividade comercial sob certas condições em `shopping', para o que há necessidade de cessão de espaço, que ocorre quer por via da locação, com regras atípica, quer por aquisição da propriedade plena."

Entendimento análogo, coloca-se  J. A. PENALVA SANTOS que classifica de contrato atípico o celebrado entre o empreendedor e o lojista, acrescentando que, "para se chegar a essa conclusão há mister de conhecer-lhe a natureza jurídica, a causa, a abrangência e sua possível denominação."

Isto, porque, declara o mesmo jurista: "Examinando o tema, logo tomamos uma posição, considerando tratar-se de um contrato atípico mas que representa um conglomerado de contratos típicos e atípicos. Dentre eles avulta ..."a locação. Realmente, a idéia central não pode ser outra, pelas características de que se reveste essa relação jurídica".

Percebemos, como nos ensina os nobres doutrinadores que, mesmo sendo central o contrato locatício toda a convenção é atípica porque não cumprida qualquer de suas obrigações ainda que secundárias, (a assim admitir-se, "ad argumentandum"), fica totalmente rescindida (por exemplo, não manter-se o locatário ao nível de atividades do centro comercial).

Destacando várias peculiaridades dos contratos estudados e admitindo sua atipicidade, J. NASCIMENTO FRANCO (A Lei de Luvas e os "shopping centers" ) adverte que, "Salvo naqueles casos em que cada lojista é dono do compartimento que ocupa, o mantenedor do 'shopping' outorga aos lojistas um chamado contrato de locação, no qual o locatário adere a diversos outros instrumentos, tais como o regimento interno do 'shopping", a escritura declaratória das normas disciplinadoras das locações escritura de convenção do condomínio (quando o edifício é submetido ao regime da Lei nº 4.591/64), e ao estatuto de uma associação de lojistas, à qual deverá o locatário obrigatoriamente filiar-se enquanto durar a locação. Além desses contratos, outros serão impostos ao locatário como condições do contrato de locação e de sua continuidade."

Evidencia, em seguida, o mesmo jurista outras peculiaridades, dentre as quais a "forma de estipulação do aluguel mensal" (valor mínimo e percentual), a participação dos lojistas nas "despesas promocionais para incentivas as vendas" (publicidade, decoração e policiamento), o pagamento pelos lojistas do "13º salário dos empregados que prestam serviços à administração do edifício e a faculdade que o locador se reserva "singularíssima de pleitear a rescisão da locação se durante determinado lapso de tempo o locatário não mantiver o nível mínimo de vendas" ("o mau desempenho de um lojista repercute em detrimento de todos").

E conclui, após analisar a Jurisprudência francesa, que foram os motivos por ela considerados que o levaram a escrever que "a ocupação da loja num centro comercial não pode ser qualificada como locação nem como sublocação, ou seja: as restrições à gestão completa de seu comércio por parte do lojista, a adesão compulsória a uma associação de ocupantes de centro comercial, a inexistência de uma clientela realmente autônoma e única, a definição do horário de funcionamento pela associação ou pelo administrador geral, etc."

"Para delimitar com segurança a atipicidade de um contrato, o verdadeiro critério é o que prescreve o estudo de sua causa‚ ou função econômica-social", diz ORLANDO GOMES (Traços do Perfil Jurídico' cit., pp. 94 a 96); tudo, como admite, "Apesar da nebulosidade que envolve, entre nós, a doutrina da causa".

Assevera mais: "A relação atípica há de ser monolítica, proveniente de causa única, jamais de uma pluralidade de causas entre si autônomas, nada obstando à sua determinação, que é feita ora pelas próprias partes, ora pelos usos. Exige-se, tão-somente, que seja um 'elemento objetivo e constante', como nos contratos típicos, reconhecido, nos limites de sua validade, pelo ordenamento jurídico.

Claro está que independentemente de ser o contrato atípico, surgido no “mundo globalizado”  vislumbra-se que o essencial que compõem os contratos (dar, fazer e não fazer) tornam a essência das convenções.

E, finalmente, podemos ter uma idéia concreta das várias espécies de contratos atípicos mais freqüentes, a partir de Orlando Gomes (1996), que enumera algumas: contrato de hospedagem; de excursão turística; de claque; de equipe; de exposição; de embalagem; de competição esportiva; de guarda e limpeza de um veículo; de publicidade; de aluguel de cofre bancário.  Acrescentamos a estes a franquia, o leasing (arrendamento mercantil), o consórcio e o anteriormente analisado: aluguel de lojas em centros comerciais.

9. Regulamentação e resolução de conflitos nos contratos atípicos

Como já foi visto, o contrato atípico não está minuciosamente disciplinado no Código Civil. A existência de tal espécie contratual decorre da liberdade de contratar expressa no princípio da autonomia da vontade. Da liberdade de disposição contratual, também presente neste princípio, surge o problema de como solucionar conflitos nos contratos atípicos.

Embora numa primeira análise pareça ser um problema de difícil solução, o artigo 425 do Código Civil de 2002 prevê uma resposta.

Os contratos atípicos, assim como os típicos, são regidos pelas normas (princípios e regras) gerais legalmente previstas. Assim, em todo contrato, antes, durante e após sua execução devem ser respeitados os limites legais como exposto pelo Dirigismo Contratual.

Os contratantes, portanto, devem se pautar pela função social do contrato, que deve visar o enriquecimento não só das partes mas de sociedade de modo geral. O equilíbrio de direitos e deveres entre as partes deve ser respeitado. O princípio da boa-fé afirma que as partes devem ter uma conduta ética de respeito e lealdade mútua. O operador do Direito deve lembrar, também, que o contrato é lei entre as partes e só entre elas.

Na realidade fática, entretanto, podem surgir casos não passíveis de solução apenas através destes princípios e das regras gerais. O operador do Direito pode e deve, então, procurar apoio na doutrina, na jurisprudência, nos costumes e nos princípios gerais do Direito, avalizado pelo artigo 4º  da Lei de Introdução ao Código Civil.


10. Distinção entre contratos atípicos e contratos com cláusulas atípicas

É importante destacar uma diferença sutil, a par dos contratos atípicos existem os contratos com cláusulas atípicas. Estes são, segundo GOMES (1996)  contrato típicos com todos os seus elementos constitutivos aos quais se acrescenta uma cláusula atípica. Dois exemplos deste último tipo são: a venda do solo em troca da construção de apartamentos e a locação de um terreno para a fixação de outdoor.

11. Conclusão

A disciplina dos contratos atípicos e as soluções de seus conflitos são difíceis e polêmicas. Há diversas teorias e os doutrinadores chegam a ter posições antagônicas; alguns, como o professor AZEVEDO se esforçam por elaborar uma Teoria Geral dos Contratos Atípicos, completamente independente da Teoria Geral dos Contratos (Típicos).

Mas como pudemos constatar, a “figura” dos contratos atípicos de hoje não é uma novidade, pois encontramos institutos semelhantes no Direito do passado. Ao longo da história eles têm permitindo constantes flexibilizações e adaptações das relações contratuais comerciais,  produtivas e de circulação de bens e riquezas; e, em muito têm contribuído para o progresso cultural e material da nossa espécie.
 
Este tipo de pactuação singular, fruto da criação humana, quando exercitado com inspiração nos princípios éticos da Justiça e nos limites necessários à convivência social, permite ao Direito revitalizar e adaptar-se aos câmbios de um mundo complexo e diverso. Possibilita, de fato, ao Direito Contratual cumprir com a sua função de regular o mundo econômico e social em que vivemos.
 
Assim, por trás de uma aparente ameaça e insegurança de que os contratos atípicos se revestem, eles representam na realidade os “mocinhos” que fazem a máquina judicial funcionar e que tenha uma razão para existir. Definitivamente não são “os bandidos fora da lei” pois estão subordinados aos princípios gerais do Direito e do Direito Contratual como, a autonomia da vontade, o equilíbrio da partes contratantes, a boa fé, a função social do contrato e tantos outros.
O que mais importa é que todas estas questões sejam resolvidas no âmbito do Direito.

12. Referências

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FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos Atípicos: legislação, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000.
GOMES, Orlando. Contratos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984

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_____ Contratos. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo  obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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Clovis Rodrigues Filho
Enviado por Clovis Rodrigues Filho em 19/10/2007
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