PARECER 21/07 – PREVIDÊNCIA SOCIAL- SERVIDOR PÚBLICO

EMENTA:

Lei 8.112/91- Abono de Permanência em Serviço- Falta de condições exigidas para sua concessão. Pedágio de 20% não cumprido -Fundamentação: Constituição Federal- EC Nº 20/98, de 15.12.1998- EC Nº. 41, de 19.12.1993 – Lei Nº. 10.8987/84- Emenda Constitucional Nº. 47 de 05.07.2005.

CONSULTA:

Trata-se de consulta referente à possibilidade de requerimento de Abono de Permanência em Serviço permitido aos servidores públicos pelo § 19 do artigo 40 da Constituição Federal.

Dados fornecidos:

Servidor Público Municipal.

Data do Ingresso no serviço público: 01.03.1989.

Data Nascimento: 16.09.1949.

Período averbado pelo INSS: ( Contagem Recíproca) =17 anos 1 mês e 12 dias = 6.205 dias.

TOTAL DE DIAS TRABALHADOS ATÉ 16.07.2007 = 12.908 dias

MÉRITO:

1- Dispõe o artigo 40 da Constituição Federal: “Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela EC 41 de 19.12.2003)”.

Quanto à aposentadoria, que tem tudo a ver com o abono de permanência, dispõe o § 1º do citado artigo que: “Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17. (Redação dada pela Emenda Constitucional Nº. 41. de 19.12.2003)”.

I............................................

II.........................................

III- voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições” (Redação dada pela EC 20, de 15.12.98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se e mulher. (Redação dada pela EC Nº. 20 de 15.1219983)

DO ABONO:

2- O abono de permanência em serviço, objeto da presente consulta, está previsto no parágrafo 19 do artigo 40 da Constituição Federal, incluído que foi pela Emenda Constitucional Nº. 41 de 19.12.2003, verbis:

§ 19 – “O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecida no§1º, III, a, e que opte permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória contida no § 1º, II. (incluído pela emenda Constitucional N º 41, 19.12. 2003).

Assim, como se vê, somente fará jus à aposentadoria ou abono de permanência em serviço aquele servidor que completar 35 anos de efetivo exercício e atingir a idade de 60 anos se homem e 55, se mulher, conforme estatuído na Carta Maior, a partir de 19.12.2003.

DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

3- Dispõe o artigo 5º item XXXVI da Constituição Federal de que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Entretanto os servidores públicos, por não possuírem vínculo contratual com o Estado, mas sim vínculo institucional não podem se socorrer quando da futura aposentadoria das normas em vigor ao tempo de sua investidura no cargo. Isto significa que o servidor público obedece às regras vigentes ao tempo do requerimento de seu beneficio.

Nesse sentido já decidiu o STF:

“Não pode o servidor invocar a garantia do direito adquirido para reivindicar a percepção de proventos segundo o sistema vigorante ao tempo da atividade. A administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira. (RE 255328/CE, rel. Min. ELLEN GRACIE, 1ª Turma- DJ de 11.10.2001, p. 19) “

4- Mas nem por isso poderiam os servidores que já ocupavam cargos efetivos na administração pública sem, entretanto, preencherem os requisitos para se aposentarem até a data da publicação da EC 41/03, ficar à margem de proteção, sendo penalizados por mudança radical no regime jurídico que até então vinha sendo adotado.

Tal situação, se consolidada, abalaria com certeza a própria democracia derrubando o pilar da Constituição Federal, que é o estado de direito insculpido em seu artigo 1º. Não seria justo e nem jurídico que se jogasse por terra a expectativa de um servidor que houvesse trabalhado durante, por exemplo, 26 anos e, por força de uma mudança radical na lei, ao invés de esperar mais 4 anos para se aposentar, como era sua expectativa, tivesse que trabalhar por mais 10 ou 12.

PEDÁGIO- REGRAS DE TRANSIÇÃO:

Para evitar tais anomalias criaram-se as regras de transição. Dentre elas está a constante da EC 41/2003. É norma que permite aos antigos servidores investidos em cargos públicos até 31.12.2003, data da publicação da EC 31/03, uma passagem mais justa da situação antiga para a nova.

5- In casu, é o dispositivo do artigo 6º da nova emenda que se aplica aos servidores que tenham ingressado no serviço publico a partir da emenda 20/98, mas até a entrada em vigor da nova reforma que é a EC 41/03, e obviamente não completaram os requisitos previstos no artigo 8º daquela Emenda.

Assim são garantidos os direitos aos servidores que completarem os requisitos para a aposentadoria voluntária integral, nos termos da regra de transição do art. 8º, da EC 20/98.

Dispõe o artigo 8º da Emenda:

“Art. 8º Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3°, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

6- Do exposto, tomando por base a Emenda Constitucional 41/03 temos a seguinte situação fática do consulente:

TEMPO DE ATIVIDADE:

01.03.1971 a 31.10.1984 =

17 anos 1 mês e 12 dias = 6.205 dias

01.03.1989 a 28 02.1990 = 365 dias

01.03.1990 01.01.1991 – 307 dias

02.01.1991 a 04.08.2006 = 5.690 dias

05.08.2006 a 16.07.2007 = 341 dias

TOTAL DE DIAS TRABALHADOS ATÉ 16.07.2007 = 12.908 dias

TEMPO DE SERVIÇO ATÉ 15.12.1998 = 9.762 dias = 26 anos

TEMPO NECESSÁRIO = 12.775 dias = 35 anos

PEDÁGIO: 12.775 – 9.762 = 3.285 dias = 9 anos X 20% = 657 dias

TEMPO EXIGIDO= 12.775 dias + 657 dias = 13.432 dias

13.432 – 12.908 = 524 dias = 1 ano e 5 meses.

Tempo que falta para pedir aposentadoria ou abono 13.432- 12.908 = 524 dias = 1 anos e 5 meses.

DATA PARA REQUERER 12.2008. Abono ou aposentadoria integral.

Evidente que, em relação ao § 1º, itens e letras do artigo 8º da EC 20/98, por necessitar de um pedágio de 40% dispensa comentários, já que a aposentadoria proporcional, no caso, é mais inviável, ainda.

Desta forma, levando-se em consideração que a EC 41/03 revogou a EC 20/98 mas manteve a mesma regra de transição temos que a contagem será sempre a mesma. Note-se, pois, que no caso, o servidor não teria o tempo necessário para requerer abono permanência em 2006, mas tão somente em 12.2008, já que nesta data terá completado todas as condições para requerer sua aposentadoria voluntária integral e, por conseguinte, optar pelo abono de permanência.

É o parecer.

NELSON DE MEDEIROS TEIXEIRA

0AB 3841-ES

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