Motivos da dispensa e da inexigibilidade de licitação no ordenamento jurídico brasileiro

O estudo da Lei de Licitações (Lei nº 8666/93) permite identificar que há possibilidade de contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei. A regra, portanto, é a obrigação de licitar.

Ensina o professor Marçal Justen Filho que:

“a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente ao interesse público. (...). Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir.” (JUSTEN FILHO, 2000, p. 234)

Prevê o art. 24, da Lei nº 8666/93, que a dispensa de licitação ocorrerá somente em estrita observância aos casos nomeados nos vinte e quatro incisos do mencionado artigo.

Quanto a inexigibilidade de licitação, o art. 25, da Lei nº 8666/93, exemplifica os casos. Destaca-se o inciso I, caso mais utilizado pela Administração, a saber:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Entretanto, o mencionado inciso relaciona alguns requisitos que devem ser necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a inviabilidade de competição, quais sejam: a comprovação da exclusividade e a vedação à preferência de marca, proibindo a indicação injustificada de uma específica, nos casos em que houver pluralidade de marcas que atendam plenamente aos interesses da Administração.

Sobre a questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE –CONTRATAÇÃO DE CONTADOR – DISPENSA DE LICITAÇÃO – PROCEDIMENTO DA LEI 8.666/93: INOBSERVÂNCIA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA. 1. A contratação de prestação de serviço sem exigência de licitação é permitida pela Lei 8.666/93, devendo-se observar, para tanto, o disposto no art. 25, II, conjugado com o art. 26, os quais exigem seja a contratação precedida do processo de dispensa instruído, no que couber, com: I) a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II) a razão da escolha do fornecedor ou executante; III) justificativa do preço; e IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 2. A contratação de contador pela Câmara Municipal de Cajuri – MG não atende ao disposto no art. 25 da Lei 8.666/93 porque não demonstrada a inviabilidade de competição, a singularidade do serviço e que o trabalho do profissional escolhido é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, nem a justificativa do preço, requisito do art. 26, III da Lei 8.666/93. 3. Retorno dos autos ao Tribunal de origem. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 842461 / MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, T2, DJ 11.04.2007, p. 233).

O artigo 26, da Lei n. 8.666/93, exige que a inexigibilidade da licitação seja fundamentada:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II- razão da escolha do fornecedor ou executante;

III- justificativa do preço;

IV- documento de aprovação dos projetos de pesquisas aos quais os bens serão alocados.

REFERÊNCIA

JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8.ed. São Paulo: Dialética, 2000.