RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Extinção dos embargos - Insuficiência da penhora
 
2ª PARTE


NO MÉRITO
 
Destarte, a insuficiência da penhora não é motivo para a extinção dos Embargos à Execução Fiscal, porquanto poderá o juiz, posteriormente, determinar sua substituição ou mesmo seu reforço com as cautelas legais.
 
Nesse sentido, tem decido o colendo Superior Tribunal de Justiça, em remansosa jurisprudência:
 
“TRIBUTÁRIO – PENHORA INSUFICIENTE – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
1. Jurisprudência sedimentada no sentido de que a insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos à execução. 2. Agravo regimental improvido.
(AGRESP 200600337418, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 05/06/2006).
 
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PENHORA INSUFICIENTE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTIGOS 737, I, DO CTN E 16, § 1º, DA LEI Nº 6.830/80 NÃO CONFIGURADA.
1. A insuficiência da penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos do devedor.
2. Deve-se prestigiar o direito de defesa, pois durante o processo de embargos do devedor e execução ao valor dos bens penhorados poderão ser acrescidos outros necessários à satisfação do crédito.
3. Recurso especial conhecido, mas improvido”. (RESP 200200124003, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 19/09/2005).
 
No mesmo sentido, é a jurisprudência dominante:
 
PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA INSUFICIENTE - EMBARGOS DO DEVEDOR - ADMISSIBILIDADE.
I - Embora desejável, não é essencial para a admissibilidade dos embargos do devedor que o bem penhorado satisfaça integralmente o débito exequendo.
II - A insuficiência da penhora não obsta a apreciação dos embargos do devedor, mormente se não restou provada, mediante prévia avaliação, que o valor dos bens constritos não atende à cobertura total da cobrança.
III - A possibilidade de reforço da penhora contemplada por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal impede que se retire do devedor a faculdade de embargar a execução, violando o princípio do contraditório.
IV - Realizada a penhora, considera-se seguro o juízo, impondo-se o recebimento e o processamento dos embargos do devedor e não sua liminar extinção, por não se encontrar seguro o juízo.
V - Recurso improvido.
(REsp 80723/PR, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2000, DJ 01/08/2000 p. 218).
 
“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE.
1. Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos. Precedentes: AgRg no AG 602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005 e AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005.
2. Cumpre considerar que os embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a insuficiência ou mesmo a inexistência de garantia não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do CPC, permite o entendimento de que a rejeição dos embargos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, ainda que sem a eficácia de suspender a execução. Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior.
 3. Recurso especial a se dá provimento”.
(RESP 200500956343, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, 22/08/2005)
 
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - EMBARGOS DO DEVEDOR: PRESCRIÇÃO - (IN)SUFICIÊNCIA DE PENHORA - DÍVIDA CONFESSADA - AJUIZAMENTO APÓS QUINQUÊNIO - SÚMULA VINCULANTE 08/STF.
1.      É ônus do devedor embargante a prova de desconstituição da presunção de veracidade e legalidade da CDA e, quando o caso, de autuação. É ônus, também, do credor, defender o 'seu título'. Quando nem um nem outro se desincumbem a contento do respectivo ônus, parecem conferir ao Judiciário o dom da "adivinhação" ou, com lupa, destrinchar os poucos elementos que se encontram nos autos.
2.      Ultrapassado o quinquênio entre a constituição do crédito (confissão da dívida) e a data do ajuizamento da EF, prescrita a ação para cobrança do crédito previdenciário.
3.      Eventual insuficiência de penhora, quando, no caso, pendente apreciação do pedido de seu reforço, não é causa suficiente de extinção dos embargos do devedor, máxime quando a ação de cobrança do crédito previdenciário encontra-se prescrita e a matéria, de direito, podia ser objeto até de exceção de pré-executividade, onde sequer há penhora.
4.      SÚMULA VINCULANTE N. 08/STF: - "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
5.      Apelação e remessa oficial não providas.
6.      Peças liberadas pelo Relator, em 28/04/2009, para publicação do acórdão. – grifei.
(AC 2003.01.99.041403-7/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.179 de 29/05/2009).


Vejamos, ainda, a jurisprudência desta eg. Corte:
 
“AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM FACE DA DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. IMPROVIMENTO.
1. Os embargos à execução, sendo ação autônoma, devem se submeter à regra do art. 267, § 4º, do CPC, não podendo o embargante dele desistir sem a anuência do embargado.
2. "A insuficiência da penhora ou sua insubsistência não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos do devedor" (AgRg no REsp 477452/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2003, DJ 19/05/2003 p. 143)
3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AGRAC 199733000055199 AGRAC - AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CIVEL – 199733000055199 Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador CORTE ESPECIAL Fonte e-DJF1 DATA:19/12/2008 PAGINA:143).
 
Por estas razões e no Mérito, merece provimento a presente apelação para anular a respeitável sentença em que o magistrado “a quo” determinou a extinção do processo sem resolução do mérito. E que nestes termos, merece o voto do nobre Relator para que determine o retorno dos autos à vara de origem para seu regular prosseguimento, com a intimação da empresa executada para complementar a garantia do juízo.
 
Senhores Julgadores!
 
Em nada disso foi o suficiente, vez que o juiz federal da primeira instância, inadmite os embargos por conta da insuficiência da penhora, assim como se recusa a suspender a execução até que sejam encontrados outros bens.
 
Neste caso, foi penhorado o patrimônio da apelante ora constrito, sem que lhe seja facultada a oposição de embargos. Um absurdo jurídico na pretensa realidade desse confisco de bens de uma empresa contribuinte pelo Estado e União, sem a devida oportunidade de oposição dos meios ou defesa. Frisa-se que o magistrado de primeira instância pisoteou os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, e que faz jus neste caso. Em verdade real, só aparece o Juiz na severa situação de condição de algoz da executada ora apelante e por fim, indefesa.
 
In casu, houve claramente cerceamento de um direito líquido e certo, aplausível pela Carta Magna e quebrada com os ventos desta respeitável decisão. Não assegurando ao litigante  em processo judicial o direito a se defender ou mesmo prestar a tutela jurisdicional efetiva. Nada disso aconteceu.
 
A defesa da apelante no processo de execução, é uma exigência de garantia do juízo como condição para a oposição de embargos, embora em princípio pareça confrontar dispositivos da Carta Magna.
 
Insuficiência da garantia não poderá gerarconsequências
 
Com tantas jurisprudências apresentadas, não é possível se conformar com a respeitável decisão. Como é ressabido, que, exclusivamente, depois de concretizada a penhora nos autos, é que o ato processual se inicia com a expropriação forçada que o processo executivo tem por finalidade. Desse modo, o devedor/executado estará submisso, efetivamente ao executório, a ser privado de seus bens em virtude do crédito tributário que considera indevido. É desse ponto com a constrição dos bens, abrolha de modo conexo o direito de defendê-los da exigência incoerente, o que banca por interposição dos embargos, nesse andamento indubitavelmente cabíveis.
 
Notoriamente, antes de ser realizada a penhora sobre quaisquer bens do devedor, não há, neste cabeçalho o direito de opor embargos, mas por outro lado o credor não logrará avanço em sua pretensão executiva, pois, conforme preconiza o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, a não localização de bens que garantam a execução é causa para a sua Suspensão do Processo Executivo.
 
Colacionamos mais uma jurisprudência ora dominante sobre o versado caso:
 
APELAÇÃO CÍVEL - 200038000274595/MG
Processo na Origem: 200038000274595
RELATOR(A): DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA
APELANTE: EMPRESA DE ALIMENTACAO RAPIDA LTDA
ADVOGADO: MARCIO TRINDADE SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
PROCURADOR: ADRIANA MAIA VENTURINI
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. PRECEDENTES.
1. A insuficiência da penhora não é motivo para a extinção dos embargos à execução fiscal, porquanto poderá o juiz, posteriormente, determinar sua substituição ou mesmo seu reforço.
2. Nesse sentido, tem decidido o colendo Superior Tribunal de Justiça, em remansosa jurisprudência (AGRESP 200600337418, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 05/06/2006; RESP 200200124003, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 19/09/2005; RESP 200500956343, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, 22/08/2005).
3. Apelação provida. Sentença reformada.
                                                                ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento a apelação, nos termos do voto do Relator.
Brasília-DF, 29 de novembro de 2010 (data do julgamento).
 
DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA
Relator
 
Comparemos as seguintes jurisprudências que serviram de base para a fundamentação de outros julgados:
 
“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO INSUFICIENTE. POSSIBILIDADE PARA FINS DE RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR.
I - Restou assentado no aresto embargado que, no julgamento dos EREsp nº 80.723/PR, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 17/06/2002, a Primeira Seção desta Corte, por maioria, entendeu que a insuficiência da penhora não pode condicionar a admissibilidade dos embargos do devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório, especialmente nos casos em que o devedor não dispõe de outros bens disponíveis para a satisfação integral do débito.
Ademais, a insuficiência poderá ser suprida, oportunamente, com a ampliação da penhora.
II - Ausência de qualquer omissão, obscuridade ou contradição no julgado embargado.
III - Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no REsp 710.844/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 03/10/2005, p. 142)” (grifei)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. REFORÇO QUE PODERÁ SER DEFERIDO EM QUALQUER FASE DO PROCESSO.
1. Conforme se observa do acórdão recorrido, a lide diz respeito à admissibilidade de embargos à execução opostos sem que tenha sido integralmente garantida a execução. Assim, ao contrário do sustentado pela Fazenda Nacional, não se trata de ausência de penhora.
2. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a garantia parcial da execução não pode obstar a admissibilidade dos embargos de devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.
3. "A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar 'em qualquer fase do processo' (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos". (AG 585.298/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 1/7/2004).
4. Agravo improvido.
(AgRg no Ag 602.004/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 152)”

 
Não há como fugir para outro ângulo, a nossa jurisprudência é remansosa.
 
É extraordinariamente, possuir duas ter essas duas causas para uma concentração, a fim de aferir a validade da tese que preconiza a alienação de bens penhorados, sem a ciência dos embargos tempestivamente interpostos, sempre que estes bens não sejam de valor igual ou superior ao do crédito tributário executado. Aliás, são essas duas razões que indicam ao intérprete qual a solução acertada, na hipótese de insuficiência dos bens do executado.
 
Sem fugir do assunto. O renomado magistrado de primeira instância deveria ter despachado da seguinte forma nos autos, sem prolatar sentença extinguindo os Embargos, nos seguintes e meus termos:
 
“Tendo em vista o valor irrisório da penhora on line acostada às fls tais, suspenda-se o andamento dos embargos até nova constrição judicial. Abrindo vista à Fazenda nacional para requerer o que entender”.
 
 
Ilustrados Desembargadores!
 
A insuficiência da garantia nos autos, não satisfaz o credor e muito menos pode alavancar um maremoto em favor deste. Se o credor ou exequente receber o valor penhorado como insuficiente sem a existência dos embargos. Nasce aí, o cerceamento de direito do devedor pela negativa do magistrado em negar a constitucionalidade base calcada na Carta Magna que favorece ao executado de se defender até final decisão.
 
Haverá consequências inadmissíveis como a tomada de bens que não cobrem a dívida exequenda. De outro modo, poderá suscitar a completa ausência de bens penhoráveis. E que, de acordo com a expressão literal do artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 (LEF), a completa ausência de bens que garantam a execução implica a sua suspensão. Em casos assim, a questão que se coloca é a de saber se o executado pode opor embargos, em razão da impossibilidade material de adimplir a exigência legal feita pelo art. 16, § 1.º, da Lei de Execuções Fiscais. Questão que é respondida afirmativamente por respeitáveis processualistas, pois, na específica hipótese de inexistência de bens que permitam ao executado atender ao ônus da segurança do juízo, a limitação de seu direito de ação à penhora de bens se afigura “totalmente inútil (e, por isso mesmo, injustificável), já que em nada contribui para assegurar o direito de ação (executiva) do credor".
 
Não importa em que situação possa acontecer. Havendo a completa ausência de bens, mesmo quem não admitindo a tese acima transcrita, e opta por amesquinhar princípios constitucionais em favor da exegese literal de dispositivo de lei ordinária, reconhece que a alternativa à admissão dos embargos seria a suspensão da execução nos moldes do art. 40 da LEF. Assim, estaria de todo modo aberta para o executado a via da ação anulatória, que, em razão da suspensão da execução pela ausência de bens, teria praticamente os mesmos efeitos da ação de embargos.
 
Situações como estas, ocorrem em milhões de processos de Execuções Fiscais, por vezes, a Fazenda Nacional e Juízes Federais de Execuções Fiscais dão como ponto final, extinguir definitivamente os embargos, já contrapostos. O correto é nesta fase processual dar andamento processual ao pleito executivo, alienando-se os bens já penhorados ou devolvendo-lhes por não constituir a fase executória com o devido crédito parcial, ou aguardar com a suspensão do processo executivo o surgimento de outros bens.
 
Anotando-se, vê-se claramente que a solução, se considerássemos a penhora insuficiente como "ausência de garantia", seria a busca por outros bens e, no caso de insucesso, a suspensão da execução sem prejuízo de futuro reforço da caução, a qualquer tempo, mediante requerimento da exequente, caso vislumbre a existência de bens do devedor, passíveis de penhora, até o limite da execução. Sabidamente, os embargos não seriam "rejeitados", mas apenas teriam a sua admissibilidade diferida para a data em que houvesse a completa garantia da execução. Apesar de assaz formalista, essa solução não implicaria a completa violência do direito do executado de opor-se a uma execução descabida (CF/88, art. 5.º, XXXV).
 
ANTE O EXPOSTO, requer desse Egrégio Tribunal que se faça Justiça, dando provimento ao presente Recurso, a fim de se ANULAR a r. sentença prolatada, determinando o prosseguimento dos Embargos com a Suspensão do processo executivo. Certeza, eu tenho que vossos Desembargadores anularão a presente decisão colimada sem qualquer fundamentação à prova apresentada nos autos
 
 
P. Deferimento.
 
Caxias(MA), 14 de Outubro de 2013
 

 
Dr. Erasmo Jose Lopes Costa
Advogado – OAB – MA 3.588
 
 
 
ERASMO SHALLKYTTON
Enviado por ERASMO SHALLKYTTON em 14/10/2013
Reeditado em 14/10/2013
Código do texto: T4525682
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