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Direito Natural x Direito Positivo (4)

09/05/2018

Direito Natural x Direito Positivo
Livro do Paulo Nader "Introdução..."
• Cap.37 A Ideia Do Direito Natural
• Cap.38 O Positivismo Jurídico
• Cap.39 O Normativismo Jurídico
• Cap.40 A Tridimensionalidade Do Direito

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1. A Insuficiência do Direito Positivo

O fundamento do Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem, porque em todos os tempos e lugares, esta aspiração não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada.

Ao questionar o Direito Positivo vigente, o homem busca, em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas, encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas.

(Por melhor que tenha sido feito o direito positivo, ele vai se tornar obsoleto; o natural não. P.ex., equiparação entre cônjuge e companheiro – equiparação positivada – união natural)

O que é Direito Natural

A ideia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do Direito.

Segundo Benjamin de Oliveira Filho, há dois posicionamentos básicos, a rigor, na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico, que é uma concepção relativista do Direito, e o da velha Escola do Direito Natural.

Qual a diferença entre Jusnaturalismo e Escola do Direito Natural

Jusnaturalismo: é a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.
 
Gaius 1.1 – Todos os povos que são regidos por leis e costumes usam um direito que, em parte, lhes é próprio e, em parte, é comum a todos os homens, pois o direito que cada povo promulga para si mesmo esse lhe é próprio e se chama direito civil, direito inerente à própria cidade, mas o direito que a razão natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que o observam, chama-se direito das gentes, como se disséssemos o direito que todos os povos usam. Assim, também, o povo romano usa de um direito que, em parte, lhe é próprio e, em parte, comum a todos os homens.
 
(O Direito Natural é uma ordem anterior, ou superior, ontologicamente, ao Direito Positivo.)

Denominador comum de todas as correntes é a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.

Divergência maior está centralizada na origem e fundamentação desse Direito:
• Estoicismo helênico = natureza cósmica
• Pensamento teológico medieval = expressão da vontade divina
• Pensamento predominante na atualidade = natureza humana

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2. Conceito de Direito Natural

Todo ser é dotado de uma natureza e de um fim:
• Natureza (essência): as propriedades que compõem o ser
• Fim: o que o ser tende a realizar
(P.ex.: seres humanos têm natureza social; contratos de locação têm natureza comercial; floresta têm natureza vegetal e propósito de regulação térmica)

O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza.

A Ideia do Direito Natural tem sido apresentada em dois níveis:
• Ontológico: Direito Natural como ser do Direito, como o legítimo Direito (ser, essência)
• Deontológico: Direito apenas como um conjunto de valores imutáveis e universais, identificado mais com a Ética. (Dever ser, aspecto mais próximo da Justiça)
(P.ex.: é ontologicamente, essencialmente, “justo” que pessoas vivam em situação marital, e sejam respeitados em sua dignidade, independentemente de terem registro em cartório)

Como se relaciona a Teoria dos Objetos Naturais e o Direito Natural?

Ambas tratam de um espectro natural, de elementos da Natureza.
(P.ex.: Antígona – contesta a imposição do Estado contrária ao Direito Natural)

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3. Origem e via cognoscitiva

Inicialmente, o Direito Natural tinha sempre a ideia da Origem divina?
Hugo Grócio, considerado “o pai do Direito Natural”, promoveu a laicização desse Direito.

“O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse
ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos.”

Mas é a natureza humana e o fim que tende a realizar.

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4. Características (Princípios) do Direito Natural

Direito Natural é um conjunto de amplos princípios a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. O autor cita:
- Direito à vida
- Direito à liberdade (p.ex.: índio “livre” do filme ‘Z, a cidade perdida’)
- Direito à participação na vida social
- Direito à união entre os seres para a criação da prole
- Direito à igualdade de oportunidades

Três caracteres essenciais para o direito natural
1. ETERNO: desde sempre (sempre existiu) e para sempre
2. IMUTÁVEL: não pode ser alterado, não se pode interferir na ordem natural das coisas
3. UNIVERSAL: vale para todos, em todos os lugares
Sendo a natureza humana a grande fonte dos Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

Eduardo Novoa Monreal
1) Universalidade – comum a todos os povos
2) Perpetuidade – válido para todas as épocas
3) Imutabilidade – da mesma forma que a natureza humana, o Direito Natural não se modifica
4) Indispensabilidade – é um direito irrenunciável
5) Indelebilidade – no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens
6) Unidade – porque é igual para todos os homens
7) Obrigatoriedade – deve ser obedecido por todos os homens
8) Necessidade – nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural
9) Validez – seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem

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5. A Escola do Direito Natural

Jusnaturalismo: imensa corrente de juristas-filósofos que consagram princípios de direito natural para a proteção à dignidade do homem
Escola do Direito Natural: compreende apenas a fase racionalista, vigente entre os séculos XVI e XVIII, e que teve como precursor Hugo Grócio

Pontos básicos da escola do Direito Natural
1. A Natureza Humana como Fundamento do Direito
2. O Estado de Natureza como suposto racional para explicar a sociedade
3. O Contrato Social e os Direitos Naturais Inatos

Esta Escola deixou-se influenciar fortemente pela filosofia racionalista e pretendeu, more geometrico, formar códigos de Direito Natural.

Concebeu este Direito como eterno, imutável e universal, não apenas nos princípios, mas igualmente em sua aplicação prática.

A grande virtude da Escola foi a de considerar a natureza humana como a grande fonte do Direito.

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6. Revolucionário ou Conservador?

O Direito Natural tem uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo.
O objetivo dos adeptos é colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural.

Pode ser usado como aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

Pode também falsamente ser utilizado como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima, por força de manobras de quem detêm o poder.

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7. Críticas possíveis

Oposição ao substantivo DIREITO: ontológico – esta ordem expressa o ser do Direito

Oposição ao adjetivo NATURAL: deontológico – há um valor ético (Justiça)

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História: Durante o século XIX, o Positivismo de inspiração comtiana alcançou ampla repercussão no âmbito do Direito, colocando-se em posição antagônica ao Jusnaturalismo. A partir daí, estabeleceu-se a maior e definitiva cisão na área da Filosofia do Direito, porque, enquanto o jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além da estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito apenas o positivo. O positivismo surgiu em uma fase difícil e crítica na história do Direito Natural, quando o jusnaturalismo se encontrava comprometido pelos excessos da Escola do Direito Natural.

- Paulo Nader: A função moderna do Direito Natural é traçar as linhas dominantes de proteção ao homem, para que este tenha as condições básicas para realizar todo o seu potencial para o bem.

- Del Vecchio: Direito não possui apenas um conteúdo nacional; possui também um conteúdo humano, isto é: no Direito estão sempre presentes elementos universais (conteúdo humano) e elementos históricos (conteúdo nacional).

- Miguel Reale: Temos a convicção de que, apesar das incessantes mutações históricas operadas na vida do Direito, há, todavia, um núcleo resistente, uma “constante axiológica do Direito”, a salvo de transformações políticas, técnicas ou econômicas.

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8. Os direitos do homem e o direito natural

O Direito Natural e os Direitos do Homem, apesar de participarem de igual faixa ontológica e de cultivarem idênticos valores, são conceitos que não se confundem.

Enquanto o Direito Natural pesquisa a natureza humana e dela extrai os princípios modelares do Direito Positivo, os Direitos do Homem se desprendem do Direito Natural, com o qual se vinculam umbilicalmente, para apresentarem, de uma forma menos abstrata, aqueles princípios já transformados em normas básicas.

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Tarefa: apontar quais os órgãos do poder executivo (federal, estadual, municipal) que cuidam dos Direitos do Homem.
- Municipal: Secretaria Municipal de Direitos Humanos de Porto Alegre
- Estadual: Secretaria da Justiça e dos Direitos Humanos
- Federal: Ministério dos Direitos Humanos
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Direitos do Homem: conjunto de normas e princípios enunciados sob a forma de declarações, por organismos internacionais, dentro do propósito de despertar a consciência dos povos e governantes quanto à necessidade de esses se organizarem internamente a partir da preservação dos valores fundamentais de garantia e proteção ao homem.

Positivismo Jurídico (Carnelutti): Positivismo Jurídico é Espécie Jurídica do Gênero Positivismo, sendo, portanto, a projeção do positivismo filosófico no setor do direito.

Positivismo Filosófico: Augusto Comte (1798-1857), apesar de influenciado, em seu pensamento positivista, pelo filósofo francês Saint-Simon, de quem foi discípulo em Paris, é considerado o fundador dessa corrente filosófica, através de sua obra Curso de Filosofia Positiva, composta de seis volumes e escrita no período de 1830 a 1842.

A Lei dos Três Estados
- Teológica = Deus
- Metafísica = razão natural
- Positiva = demonstração experimental dos fatos

O Positivismo Jurídico rejeita todos os elementos abstratos na concepção do Direito, a começar pela ideia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e anticientífica.

A Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente.

Para o Positivismo Jurídico, só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. :-(

Crítica ao Positivismo Jurídico: O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens. A lei não pode abarcar todo o Jus.

O Normativismo Jurídico: na Filosofia do Direito contemporânea, a teoria normativista do austríaco Hans Kelsen (1881-1973) é um divisor de águas: Kelsenianos X Antikelsenianos

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1. O Significado da Teoria Pura do Direito

A Teoria Pura reduz a expressão do Direito a um só elemento: a NORMA JURÍDICA
Separando o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem do dever-ser, Kelsen situou o Direito nesta última.
A ordem jurídica formaria uma pirâmide normativa hierarquizada, na qual cada norma se fundamentaria em outra e a chamada norma fundamental legitimaria toda a estrutura normativa. O objeto da Ciência do Direito seria o estudo apenas da norma jurídica.

* Kelsen adotou uma ideologia essencialmente positivista no setor jurídico, desprezando os juízos de valor, rejeitando a ideia do Direito Natural, combatendo a metafísica. 

* DIREITO = estrutura normativa (Direito não é a moral e não é a Sociologia; Direito é a norma)

* Para Kelsen, não quer dizer que a Moral e a Sociologia não tem importância. A sua ideia é que as considerações de ordem valorativa estão fora da Ciência do Direito.

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A Tridimensionalidade do Direito

Para Miguel Reale, toda experiência jurídica pressupõe sempre três elementos:

- FATO: um elemento de fato (duas pessoas vivem maritalmente na mesma casa)
- VALOR: ordenado valorativamente (isso é justo)
- NORMA: em um processo normativo (subsunção)

O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os sociólogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os normativistas.

LebenVerhaltnis (relações de vida): fonte material do Direito
O Direito é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura.
Portanto: o fenômeno jurídico é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum.

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QUESTÕES SOBRE O TEXTO
CAPÍTULO 37:
1. Qual o conceito de direito natural e por que o direito positivo seria insuficiente?
2. Quem foi Hugo Grocio, o que o jusnaturalismo concebe como caracteres fundamentais.
3. Qual foi o papel da escola do Direito Natural e qual a postura dos seus seguidores?
4. Segundo o autor, qual a principal crítica ao Direito Natural?
5. Como é possível associar os direitos do homem e o direito natural?
6. Como se dá uma concepção humanista do direito?

CAPÍTULO 38:
1. O que significa positivismo filosófico e como se diferencia do positivismo jurídico?
2. Qual a crítica que o autor faz a esta doutrina?

CAPÍTULO 39:
1. O que significa teoria pura do direito?
2. Como se mostra a pirâmide jurídica e a norma fundamental?
3. Qual a crítica que o autor faz a esta doutrina?

CAPÍTULO 40:
1. Qual a importância de Miguel Reale para o panorama jurídico brasileiro?
2. O que significa a teoria tridimensional do direito?
Aline Malanovicz e professora Debora
Enviado por Aline Malanovicz em 09/05/2018
Reeditado em 09/05/2018
Código do texto: T6331517
Classificação de conteúdo: seguro

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Sobre a autora
Aline Malanovicz
Porto Alegre - Rio Grande do Sul - Brasil, 38 anos
431 textos (363413 leituras)
(estatísticas atualizadas diariamente - última atualização em 25/09/18 05:47)
Aline Malanovicz