JUIZ HERMENEUTA: NEM ALFACE OU CANÁRIO DISCRICIONÁRIO, NEM CACTUS ATIVISTA E ARBITRÁRIO

Não se dê a pensar que seja o juiz uma alface (1) que alimenta nem um cactus que ferindo e embelezando, protege o canário que se nutre das tenras folhas de alface. Alguns poderão pensar que virei o juízo com a esdrúxula tese. Sinto-me são tanto que pretendo defender a tese estribado no pensamento de Lenio Streck e de Machado de Assis, tudo junto e misturado.

E o que pretendo defender é que essa historia de virada linguística que pretende expandir os critérios de interpretação das normas constitucionais a derivarem em ativismo e judicialização da política pode ser considerada ideia de canário que os magistrados ornamentados por togas escuras que os deixam mais parecidos com urubus querem imitar.

A metáfora da alface foi retirada de escritos antigos de Lenio Strek. O canário veio mais recentemente, depois de ler entrevista em que, perguntado sobre O que venha a ser instrumentalismo, inquisitivismo e solipsismo? o jurista gaúcho respondeu: “São posicionamentos combatidos pela Crítica Hermenêutica do Direito, pois todos permitem, de algum modo, um agir arbitrário de um sujeito sobre o mundo, sobre o direito, consequentemente. Instrumentalismo e inquisitivismo são frutos do solipsismo, que é a tese de que o sujeito, ao atribuir os sentidos, se basta a si mesmo. O mundo é o que o sujeito diz que é. Se quiserem saber o que é o sujeito solipsista, leiam o conto Ideias de Canário, de Machado de Assis”.

Alface com canário é um bom quadro natural dependendo de quem seja o dono da alface e do canário. Poderia um canário acabar com uma plantação de alfaces? Fui atrás do conto que conto sucintamente tentando entender o que tinha a ver alface com canários:

Certo dia, um ornitólogo indo por uma rua quase foi atropelado. Caindo em uma venda, deparou-se com um canário engaiolado. O canário trilhava e ele entendia os sons como linguagem humana. Comprou o canário e levou para casa onde substituiu a velha gaiola por outra vasta, circular, de madeira e arame. Pintada de branco ficou dependurada no jardim donde o passarinho podia ver o repuxo e um pouco do céu azul. Três semanas depois da entrada do canário em sua casa pediu que repetisse a definição do mundo que já dissera ser a loja em que estivera. Respondeu, desta feita, ser o mundo um jardim assaz largo com repuxo no meio, flores e arbustos, alguma grama, ar claro e um pouco de azul por cima. O mundo era agora uma gaiola vasta, branca e circular, donde mirava o resto. Tudo o mais era ilusão e mentira. Um dia o canário fugira da gaiola e durante muito tempo ficou desaparecido até que ouviu novamente o trilar do pássaro ao passear com um amigo por belas e grandes chácaras. Desatine do amigo estupefato começou a conversar com o pássaro empoleirado no galho de uma arvore. Pediu então que retornasse ao antigo mundo composto de um jardim e repuxo, varanda e gaiola branca e circular. Que jardim? Que gaiola branca? O mundo é este espaço infinito e azul, com o sol por cima. Indignado, retorquiu-lhe que o mundo era aquilo que já fora até a antiga loja de onde fora retirado. Loja? O que é uma loja? Será que há mesmo isso no mundo? (2)

O conto evidencia como a concepção de mundo se relaciona com o entorno sociocultural onde se vive. E quanto mais se interage com o meio mais se enxerga outras possibilidades. Quem conta um conto acrescenta um ponto é dizer: quem ler o conto(o texto legal ou constitucional) interpreta, compreende e com suas próprias conclusões traduz o mundo no qual passa a reproduz suas ações/decisões judiciais.

É por este ângulo que a ornitologia ensina direito. Mutatis mutandis, o juiz não pode ser alface, cactus ou canário a julgar conforme sua consciência de mundo como o canário machadiano. Esse representa o sujeito egoísta da modernidade. É o sujeito solipsista (deselbstsüchtiger), proprietário dos sentidos. É o juiz que escolhe, é o juiz do sentire, é o juiz da consciência individual, juiz ativista da decisão como ato de vontade. Enfim, é o juiz que primeiro decide, depois fundamenta. (3)

Ao refletir sobre o conto percebe-se claramente que as decisões judiciais não podem ser fruto da vontade, da consciência, da ideologia, do sentimento, enfim, da subjetividade de quem julga. Os dias atuais onde o estado democrático de direito substituiu o estado patrimonialista dos tempos de Machado de Assis reclama do juiz a capacidade de julgar conforme o direito, afastando-se do julgamento fruto da consciência individual.

O julgamento deve depender de padrões interpretativos e não da vontade, como pretendia Kelsen. E mesmo que na nova dinâmica do judiciário se perceba o ativismo judicial e a judicialização da política e os padrões interpretativos levem em conta princípios e valores morais como forma de concretizar direitos fundamentais é o direito que deve ser o protagonista e aplicado conforme a Constituição e não conforme a constituição do juízo do juiz.

Lênio Streck ao comentar pesquisa publicada pelo jornal paranaense Gazeta do Povo cuja conclusão é que Os juízes paranaenses julgam muito mais baseados em critérios pessoais extraídos do caso concreto do que na teoria enfatizou não se ter surpreendido com os dados apurados pois estes vieram tão somente confirmam a crise paradigmática que vem sendo denunciada por ele há anos. Em suas palavras, tal ocorre por que:

Nossa formação jurídica, nosso ensino, nossas práticas, encontram-se arraigadas a um paradigma filosófico ultrapassado. Sei que é difícil dizer isso, mas falta filosofia. Falta compreensão. Nosso imaginário jurídico está mergulhado na filosofia da consciência. Nele, cada juiz é o "proprietário dos sentidos". É um equívoco dizer que sentença vem de sentire. Essa é uma das grandes falácias construídas no Direito. É o que eu chamo de "solipsismo", que é a tradução de selbstsüchtiger, o sujeito egoísta da modernidade.

E ainda:

Meu livro O que é isto - decido conforme minha consciência? denuncia esse fenômeno. Na democracia, as decisões não podem ser fruto da vontade individual ou da ideologia ou, como queiram, da subjetividade do julgador. A primeira coisa que se deveria dizer a um juiz, quando ele entra na carreira é: não julgue conforme o que você acha ou pensa. Julgue conforme o direito. Julgue a partir de princípios e não de políticas. Aceitar que as decisões são fruto de uma 'consciência individual' é retroceder mais de 100 anos. E é antidemocrático. Meu direito depende de uma estrutura, de uma intersubjetividade, de padrões interpretativos e não da 'vontade'.

Em resumo, à parte ideias de jerico ou de canário, o Poder Judiciário deve estar preparado para dar respostas corretas aos cidadãos porque o Estado tem o dever de tratar a todos com a mesma consideração. As ideias de Kelsen ainda devem ser respeitadas, apesar do trilado da virada linguística que pretende expandir os critérios de interpretação das normas constitucionais a derivarem em ativismo e judicialização da política.

Não se dê a pensar, portanto, que o direito seja complacente com ativismo, protagonismo judicial ou discricionariedade jurídica. Doutrinadores e juristas de nomeada sabem que, apesar de tanta falação, o estado democrático e social de direito repugna a ideia do convencimento canário segundo a qual o juiz alface ou juiz canário discricionário, juiz cactus ativista e arbitrário decide e depois fundamenta.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. CONSULTOR JURIDICO. Ideologia pessoal define decisões de juízes, diz estudo. Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2012. Disponível em

<http://www.conjur.com.br/2012-jul-06/ideologia-pessoal-define-decisoes-juizes-estudo-ufpr>. Acesso em: 23 mar. 2017: “Quem disse que a interpretação era um ato de vontade foi Kelsen. E todos sabem que ali, em Kelsen, estava o ovo da serpente do decisionismo e do subjetivismo. Juiz não escolhe, quem escolhe é o cidadão, na sua razão prática cotidiana. Juiz tem responsabilidade política. Ele decide. A consciência do juiz não é um ponto cego ou isolado da cultura. Quando o desembargador diz que não dá para esperar que o juiz se separe de seus conceitos políticos e religiosos etc, tem um problema: ninguém nessa altura do campeonato acha que o juiz é uma alface ou que esteja amarrado aos textos como no iluminismo. Desde há muito que a hermenêutica, principalmente a filosófica, superou isso, na medida em que a carga de pré-conceitos não é um mal em si, mas é uma aliada. Interpretar não é atribuir sentidos de forma arbitrária, mas é fazê-lo a partir do confronto com a tradição, que depende da suspensão dos pré-conceitos. Se o juiz não consegue fazer isso, não pode e não deve ser juiz. São os dois corpos do rei, como diria Kantorovicz. Dworkin diz muito bem que não importa o que o juiz pensa; não importa a sua subjetividade. Suas decisões devem obedecer à integridade e a coerência do Direito”.

2. ASSIS, Machado de. O Alienista e outros contos. São Paulo: Editora Moderna, 1995, pág. 73.

3. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto - decido conforme minha consciência? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

José Erigutemberg Meneses de Lima, advogado, atuando em Blumenau (SC).