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Os mais recentes debates apontam a ineficiência do Judiciário brasileiro e enfocaram a relevância do s meios alternativos de tratamento dos conflitos na administração da Justiça. Os passos em direção aos ideais de pacificação social fizeram que o legislador brasileiro normatizar a mediação através da Lei 13.140/2015 e do CPC/2015[1].
 
As inovações trazidas representam marcos positivados desde que se atendam às exigências intrínsecas da mediação. A mediação judicial poderá se transformar em relevante ferramenta de educação dos jurisdicionados para uma cidadania ativa, além de servir para a contenção para o arbítrio dos magistrados na condução dos processos. 
 
Evidentemente não se almeja esgotar a análise de todas as questões relacionadas com a institucionalização da mediação, mas apenas, lançar luz sobre os principais pontos sobre a temática.
 
Registra-se como a primeira proposta de regulamentação da mediação no Brasil, foi com o projeto de Lei 4.827/1998, apresentado à Câmara pela Deputada Federal Zulaiê Cobra e que tinha a intenção de institucionalizá-la como método de prevenção e solução consensual de conflitos de interesses.
 
O mencionado Projeto de Lei fora aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara e remetido ao Senado brasileiro, quando então, recebeu nova numeração, PLC 94/2001.  Em 2004, com a Emenda Constitucional 45/2004, o texto mostrou-se ser adequado às novas disposições constitucionais.
 
Assim, então, a Emenda 1 - CCJ fora encaminhada à Câmara em julho de 2006, após o que, infelizmente nada mais se cogitou a respeito de sua tramitação.
 
A derradeira versão do projeto propunha em seu primeiro artigo que a mediação paraprocessual civil poderia ser prévia, incidental, judicial ou extrajudicial. O requerimento para mediação prévia judicial interromperia a prescrição e deveria ser finalizada em até noventa dias (artigo 29).
 
Por outro viés, a mediação incidental, normalmente, seria obrigatória para os processos de conhecimento, exceto para as exceções previstas em lei (art. 34). Também, neste último caso, o processo deveria ficar suspenso pelo período de noventa dias e, caso não houvesse possibilidade, de acordo, o processo deveria ser retomado.
 
A simples distribuição da petição inicial dirigida ao juízo competente, interromperia o prazo prescricional, induziria a litispendência e produziria os mesmos efeitos previstos no CPC/1973, vigente na época. O projeto igualmente ressalvava que o magistrado somente poderia suspender o processo e encaminhá-lo para a mediação após o exame dos pedidos de liminar, sendo que eventual interposição de recurso em razão de decisão interlocutória provisional não afetaria o processo de mediação.
 
A despeito de toda boa e cuidadosa técnica utilizava uma regulamentação concisa e objetiva da mediação, indicando o conceito do instituto e listando algumas disposições a respeito, mas o Projeto de Lei não prosseguiu.
 
A mediação somente retornou à pauta legislativa brasileira em 2009, ano em que uma Comissão de Juristas Notáveis presidida por Ministro Luiz Fux fora convocada para a redação de novo Código de Processo Civil. O Anteprojeto seria convertido no Projeto de Lei 166/2010, e  já disciplinava os meios consensuais de pacificação na Seção V, intitulada "dos conciliadores e dos mediadores judiciais".
 
O texto do Projeto fora aprovado pelo pleno do Senado contendo somente duas alterações e, assim seguiu para a Câmara dos Deputados, onde ganhou nova autuação como PL 8.046/2010. Sublinhe-se que a nova versão dada pelo Senado veio alterar mais de quatrocentos dispositivos do referido Anteprojeto.
 
E, em 2011, as discussões a respeito do texto no Novo CPC foram ampliadas por meio de atividades conjuntas desenvolvidas pela Comissão de Juristas, pela Câmara dos Deputados e pelo Ministério da Justiça, chamando-se à participação nos debates a sociedade civil e a comunidade acadêmica. O referido texto ainda tramitou por mais cinco comissões de análise dos anos seguintes, tendo a versão provisória contendo as alterações sugeridas pela Câmara de Deputados liberada em junho de 2012.
 
Seguiu-se extensão revisão no Senado brasileiro, o texto fora encaminhado para Presidência da República em fevereiro de 2015 sendo sancionado no mês subsequente. Assim, como novo marco regulatório da mediação veio mais tarde, em junho, através da Lei da Mediação a Lei 13.140/2015 que veio disciplinar a mediação judicial e extrajudicial como forma de solução de conflitos de interesses.
 
Diante de novo contexto normativo surgiram muitas inquietações e polêmicas. Pois qual seria o prognóstico da mediação no Judiciário brasileiro? Quais seriam os desafios enfrentados por mediadores e operadores de Direito em face da aproximação da justiça consensuada e a justiça adjudicatória?
 
Para respondermos tais questionamentos nossa análise será pautada na hermenêutica e na tópica, pois que a investigação eficaz sobre as potencialidades da mediação brasileira compatibiliza-se com a concepção contemporânea de racionalidade prática e com a duração razoável do processo. Conclui-se que a incorporação positivada da mediação ao sistema de justiça atende ao nobre propósito de ampliar o acesso à Justiça e, ainda, contribuir para maior autonomia dos cidadãos na resolução dos seus conflitos de interesses.
 
Comparativamente o CPC atual progrediu muito em relação ao Código de 1973. Eis que o Código Buzaid não trazia qualquer previsão sobre mediação, apesar de disciplinar a conciliação em dez artigos, mas, diferentemente o Código Fux menciona expressamente a mediação em trinta e nove oportunidades diferentes.
 
A Comissão de Juristas responsável pela elaboração do referido projeto registro na Exposição de Motivo sua intenção de converter o processo em instrumento incluído e engajado no contexto social onde produzirá efeito o seu resultado.
 
Enfatizou-se a possibilidade de as partes porem fim ao conflito por meio da mediação ou da conciliação. E a iniciativa fora referendada pelos legisladores pareceristas do projeto, para os quais o tratamento da mediação e da conciliação na Parte Geral do PL representa grande avanço, sobretudo por deferir a esses mecanismos de resolução de conflitos, todo o devido destaque que merece principalmente em face da dinâmica da sociedade contemporânea.
 
A mediação é mencionada pela primeira vez logo no artigo 3º do NCPC, localizado no Capítulo I, Livro I da Parte Geral. O caput do artigo enuncia o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito e, logo em seguida, o segundo parágrafo aduz literalmente que: "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
 
Finalmente, o terceiro parágrafo determina que a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
 
Através da mera leitura da norma processual positivada e referida acima permite concluir que o Código Fux reconheceu expressamente a natureza jurídica jurisdicional dos mecanismos autocompositivos. Ou seja, a mediação tanto poderá ser ofertada extrajudicialmente como no curso dos processos judiciais, o que é possível, pela incorporação das técnicas de pacificação de conflitos.
 
A conclusão é reforçada pela inclusão de mediadores e conciliadores judiciais entre os auxiliares da Justiça conforme o artigo 149 do NCPC. Dentro do Capítulo III, o diploma legal destinou uma seção inteira, composta de onze artigos, para o disciplinamento das atividades de mediadores e conciliadores judiciais.
 
De acordo com o artigo 166, a atuação dos mediadores deverá ser pautada pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Adiante, se resguarda o direito das partes a escolher, conjuntamente, um mediador para atuar no processo, que pode ou não ter cadastro no tribunal.
 
Frise-se que se trata de garantia importante, pois o terceiro deverá inspirar confiança nos interessados e, atuam na condição de auxiliares da Justiça. Os mediadores e conciliadores deverão ser remunerados pelos trabalhos desempenhados.
 
A regulamentação do abono variável e das jornadas de trabalho foi atribuída aos Tribunais, que observarão para este fim os parâmetro estabelecidos pelo Conselho nacional de Justiça. O trabalho voluntário como mediação também encontra franca autorização no Código Fux, nos termos do primeiro parágrafo do artigo 169.
 
Todavia, não obstante todos os avanços galgados pela institucionalização da mediação pelo judiciário, é curial ter cuidado para que um excessivo entusiasmo inicial, não se atrapalhe em face de algumas incongruências presentes no texto aprovado.
 
O CPC/2015 exige que o autor indique já na petição exordial se deseja ou não levar o conflito à mediação ou conciliação. E, se esta informação não estiver presente, o juiz determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de quinze dias. E, nesse mesmo sentido, fixa que o réu deverá manifestar o seu desinteresse em participar da audiência de mediação, em petição escrita, ao   menos dez dias anteriores do dia designado para a audiência.
 
Cumpre lembrar que a norma estabelece que a audiência de mediação apenas não será designada se ambas as partes manifestarem, expressamente, o desinteresse pela composição consensual do litígio ou se a natureza da causa inadmitir transação. Portanto, a norma processual inclui a autonomia da vontade no rol de princípios informadores da mediação, o que esta faz em seguida, é esvaziar-lhe o sentido.
 
A primeira impressão que se tem é que a mediação fora erigida para servir como obstáculo ao exercício legítimo do direito de ação, atendendo aos propósitos de celeridade do Judiciário, beneficiado com o filtro de admissibilidade das demandas recém-instituído e aos litigantes má-fé interessados na procrastinação do julgamento da lide.
 
Há uma única ressalva a respeito ao encaminhamento do processo à mediação quando houver pedido de liminar, tutela provisória. E, nesse sentido, o artigo 303 prevê que se a urgência for contemporânea à propositura da ação, a exordial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final. Se o caso for indicado para mediação, o juiz poderá antecipar a tutela, e, após, citar e intimar o réu para audiência de mediação.
 
Em verdade, é que o CPC introduziu no sistema jurídico uma espécie de obrigatoriedade mitigada para o processo de mediação, isto é, uma obrigatoriedade presumida e que somente pode ser elidida por meio da anuência concreta dos litigantes.
 
Ressalte-se que o não comparecimento injustificado[2] do autor ou do réu à audiência de mediação ou conciliação é considerado um ato atentatório à dignidade da justiça, apenado com multa de dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
 
Convém frisar a importância da atenção do advogado tanto do autor, em relação a manifestação pela audiência de conciliação ou mediação  na inicial, mas principalmente pelo réu que, além da possível condenação do próprio processo, se deixar de comparecer a conciliação ou  mediação sem justificativa, outrossim, poderá ser penalizado com multa. Convém frisar a importância da atenção do advogado tanto do autor,  em relação a manifestação pela audiência de conciliação ou mediação na inicial, mas principalmente pelo réu que, além da possível condenação do próprio processo, se deixar de comparecer a conciliação ou mediação sem justificativa, outrossim, poderá ser penalizado com multa.
 
Além da regra geral o Código Fux ainda prevê dois casos de obrigatoriedade absoluta da mediação, em que o encaminhamento do processo para o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) independe da concordância prévia das partes.
 
O primeiro caso se refere às ações de família e, por conta das peculiaridades e da complexidade dos relacionamentos familiares, o CPC de 2015 preceitua que todos os esforços deverão ser empreendidos para que o conflito seja solucionado consensualmente, devendo o juiz dispor de profissionais multidisciplinares (de outras áreas do conhecimento) para a mediação e a conciliação.
 
A seguir, o parágrafo único permite, a requerimento das partes, que o magistrado suspenda o processo para que as partes participem de mediação extrajudicial ou de atendimento multidisciplinar. Adiante, estabeleceu o diploma legal que nos litígios coletivos envolvendo a posse de bens imóveis, quando houver esbulho ou turbação alegada na exordial, ocorridos há mais de ano e dia, o juiz deverá, antes mesmo de avaliar o pedido de liminar, designar a audiência de mediação.
 
O Ministério Público será necessariamente intimado para esta audiência, bem como a Defensoria Pública, se alguma parte for beneficiária de gratuidade da justiça. Ainda dispõe o CPC vigente que os mediadores e os conciliadores devem atuar, necessariamente, nas audiências destinadas à autocomposição. E, destacaram Rodrigo Mazzei e Bruno Marques, que o processo de mediação não acontece, rigorosamente, em audiências, mas propriamente em sessões.
 
A dúvida, portanto, é se houve erro material na redação do artigo ou se a mediação fora tratada como sinônimo de conciliação pelo legislador brasileiro. Noutras palavras, se o juiz poderá ou não se fazer presente nas sessões de mediação[3]. Em verdade, no PL 8.0046/2010 se previa que os juízes deveriam promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais.
 
Dessa forma, a interpretação literal do dispositivo permitiria que os juízes mediassem conflitos sozinhos. E, tal ponto fora muito criticado durante as sessões públicas do anteprojeto. Primeiramente, porque o profissional com formação acadêmica e aptidões específicas para lidar com a relação  conflituosa complexa seria posto em segundo plano, privilegiando-se o papel do juiz e a visão judiciária centrada no Direito e no julgamento.
 
Depois disso, porque caso a mediação não resultasse em acordo, o mesmo magistrado encarregado do procedimento de escuta deveria se esquecer de todos os aspectos não jurídicos (morais, religiosos e pessoais) aflorados na mediação e proferir uma sentença circunscrita à causa de pedir e aos pedidos protocolares dos autos.
 
De fato, a presença facultativa dos mediadores nas sessões de mediação fora corrigida pelo artigo 334, primeiro parágrafo do CPC vigente. Em compensação, o legislador brasileiro deixou a chance de regular claramente sobre a presença do juiz nas sessões. De toda maneira, a análise sistemática dos dispositivos do Código Fux permite supor que se trata de simples erro material[4].
 
O artigo 165 tornou obrigatória a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos nos tribunais, incumbindo-lhes da realização das sessões e audiências de conciliação e mediação. E, a conclusão foi reforçada pelo artigo 170, em caso de impedimento, o mediador deverá devolver os autos ao juiz do processo ou coordenador do centro judiciário para nova distribuição. E, daí, decorre que o papel do magistrado na etapa conciliatória, restringe-se ao direcionamento dos processos aos centros.
 
Um outro ponto controverso relaciona-se com a impossibilidade de cumulação de atividades de mediador e advogado. Conforme preceitua o artigo 167e parágrafos, os mediadores serão inscritos no cadastro nacional, sendo-lhes vedado exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. E, nesse sentido, Fernanda Tartuce questiona literalmente:
    “[...] se o mediador inscrito no Tribunal não poderá advogar no juízo em que se inscreveu, como poderá sobreviver? Imaginemos, para ilustrar, uma situação concreta: atuo como advogada no Departamento Jurídico do XI de Agosto, entidade da Faculdade de Direito da USP que presta assistência à população carente desde 1919 e tem processos tramitando em praticamente todos os foros da Capital paulista. Decido fazer o cadastro como mediadora no Tribunal de Justiça de São Paulo e aguardo ser escolhida pelas partes ou nomeada para algum feito por força de distribuição.
     Caso seja chamada a atuar como mediadora em feito que tramita em determinada Vara, precisarei verificar se tenho algum processo em trâmite ali; sendo a resposta positiva, deverei me reconhecer impedida de atuar e terei que declinar. Esta situação é apropriada? Se atuo como advogada em um feito de natureza diversa, com litigantes diferentes, não sou apta a atuar em outro processo com diferentes envolvidos pelo simples fato de tramitarem no mesmo juízo? ”
 
Eivado de boa intenção do legislador, a norma em análise desencoraja que os novos advogados venham a se cadastrar nas listas de mediadores e conciliadores judiciais. E, assim, é importante registrar que o impedimento criado não segue a mesma lógica dos impedimentos inseridos no Estatuto da Advocacia.
 
Outra crítica se refere ao princípio da imparcialidade na atuação do mediador, sendo que a inobservância de tal dever, acarreta a exclusão do profissional do cadastro do tribunal. Afinal, a imparcialidade, costuma ser arrolado como um atributo indispensável do mediador, a quem cumpriria manter postura de equidistância entre as partes e seus interesses.  Dessa forma, os mediadores deveriam atuar apenas para auxiliar as partes, na construção ou reconstrução do diálogo, e, se for possível, na autocomposição da lide.
 
Cumpre ainda sublinhar que a exigência de imparcialidade dos serventuários, fulcra-se na preocupação de eventual favorecimento das partes, e se constitui em manifestação de poder e autoridade.
 
A simbologia da imparcialidade fora muito bem descrita por Geovany Cardoso Jeveaux ao considerar que estando as partes em comunicação, onde estão presentes os pressupostos de interação, relato e um consentimento, a atuação do Estado-juiz como sendo o terceiro comunicador, vai além dos dois primeiros, que são as partes, as quais estarão sujeitas à decisão, ocorre numa situação de controle comunicativo para tornar a decisão um instrumento de suscitação, de obediência, justamente através de um domínio e da uma estratégia de domínio.
 
Lembremos que o mediador não dispõe de poderes e nem prerrogativas inerentes à função jurisdicional, de tal forma que privar-lhe de qualquer possibilidade de aproximação das partes ou de intervir para reequilibrar as relações de forças entre estas, equivaleria a esvaziar por completo o sentido de seu papel.
 
E, sobre o tema, Fabiana Mariana Spengler indicou que enquanto o juiz é pensado, nos sistemas modernos, como nec utrum, num um, nem outro, nem isto, nem aquilo, justamente neutro, o mediador deve ser isto e aquilo, deve perder a neutralidade e perdê-la até o fim.
 
O abandono completa da mediação deve ser encarado cuidadosamente pois o mediador deve perceber as diferenças comuns aos conflitantes e trabalhar a partir desse ponto, possibilitando a retomada da comunicação.
 
O labor da mediação tem como premissa o reconhecimento do valor social de todos aqueles envolvidos em determinado conflito. Relevante ter esclarecido que, devido ao fato de vivermos em uma verdadeira "sociedade de indivíduos" (no sentido antropológico do termo), exercício do diálogo, da compreensão de uma lógica do existir diversa da nossa não é uma tarefa a que estejamos habituados.
 
Portanto, exige que todo aquele que se dedique ao trabalho de mediação uma introspecção e sensibilidade, capaz de perceber a melhor forma de expressar o seu reconhecimento por todos aqueles envolvidos do conflito de interesses. Essa inicial atitude do mediador então favorece a criação de um ambiente dialógico. Esse único espaço possível para que se possa estabelecer um processo de reconhecimento mútuo das pessoas que participam do conflito.
 
Reconhece-se que os mediadores precisam de liberdade para se inserir entre as partes, embora não lhes caiba assumir postura necessariamente equidistante. Espera-se que os mediadores possam proteger as partes mais vulneráveis do conflito de interesses, conter as pretensões dos mais influentes e corrigir as desigualdades de poder.
 
Se realizarmos uma interpretação literal do artigo 173, I do CPC vigente, o mediador, que a princípio, não precisa renunciar a sua imparcialidade para restabelecer o liame comunicacional entre as partes, deverá orientar-se pelos mesmos ditames de imparcialidade impostos aos juízes, sob pena ser excluídos dos quadros de mediadores dos tribunais.
 
Paradoxalmente, o texto do Código Fux reconheceu a natureza jurisdicional dos mecanismos consensuais e dissemina as previsões normativas sobre a mediação ao longo de todo texto legal, ainda hesita em que os mediadores adotem postura de parcialidade quando necessário. O legislador rendeu homenagens à mediação, mas conservou-a sob os mesmos princípios norteadores da atividade jurisdicional.
 
Vislumbra-se uma polêmica positivação do instituto e que dará margem a maiores debates. Assim, aconselha-se que a aplicação dos motivos de suspeição arrolados no artigo 145, II do CPC vigente, seja feita com as devidas cautelas a fim de preservar as características e a vocação pacificadora da mediação.
 
A previsão mais relevante é a previsão de sessões virtuais de mediação, pois o Código Fux positivou a possibilidade de realizar-se audiências de conciliação e mediação por meio eletrônico... E, como é cediço, tal mediação ainda provoca certo desconforto, pois suprime o caráter pessoal das negociações, conhecido como face to face mediation. Mas, muitos já se convenceram da conveniência do método, na medida em reduz sensivelmente os custos operacionais e ainda conecta com maior facilidade pessoas localizadas em diferentes partes do mundo.
 
Apesar dos argumentos em contrário, a mediação eletrônica parece adequar-se aos tempos contemporâneos. E, os benefícios do rompimento das barreiras geográficas, a acessibilidade que proporciona às pessoas com deficiências físicas, a celeridade do rito, as reduzidas despesas econômicas suportadas pelos jurisdicionados, tudo isso justifica a aposta do CPC de 2015, nessa ferramenta.
 
O ponto de preocupação relacionado às plataformas online reside na asseguração da higidez do procedimento e de cláusulas de garantia das partes. Os sistemas de videoconferência dos tribunais deverão avalizar a identidade dos intervenientes, certificando a titularidade e autenticidade da firma. Além disso, os mediadores deverão desenvolver as habilidades específicas para interpretar à distância os sentimentos das partes e a ocorrência de vícios no consentimento.
 
Em defesa, cumpre mencionar que a mediação virtual já fartamente usada em países como a Alemanha, EUA, Holanda e Argentina e assim é que muitas empresas de tecnologia se empenharam no desenvolvimento de softwares próprios e customizados para o desenvolvimento das sessões online de mediação.
 
Afora isso, existem sites destinados à mediação online, em junho de 2014. há empresa que desenvolveu recentemente o primeiro aplicativo global destinado à resolução de conflitos existentes entre empresas e clientes, o Youstice. Disponível no endereço www.youticecom/pt/
 
Além do CPC/2015, da Resolução do CNJ 125/2010 e a Lei 13.140/2015 dispôs sobre a mediação entre particulares como meio alternativo e adequado para a solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
 
O artigo segundo da referida lei ainda conceituou positivamente a mediação como processo conduzido por terceiro imparcial com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais.
 
Em harmonia com o Código Fux, a Lei de Mediação encampou o princípio da imparcialidade do mediador, estabelecendo no parágrafo único do artigo 5º que o terceiro tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito.
 
Reprisou o legislador pátrio ao enfatizar a exigência de imparcialidade na condução do procedimento, embora a conteúdo desta exigência tenha permanecido sem definição normativa. Isto é, um significante-chave do conceito legislado de mediação carece de significado unívoco e facilmente identificável.
 
Conclui-se que consequentemente, caberá aos cursos de formação de mediadores, à jurisprudência dos tribunais e aos círculos universitários encontrar uma definição razoável para a famigerada imparcialidade, compatíveis com o exercício da função.
 
O Anteprojeto da Lei da Mediação distinguia entre a mediação judicial e extrajudicial a partir do critério da iniciativa da escolha do mediador. E, nessa linha, a mediação seria judicial quando os mediadores fossem escolhidos pelo Judiciário e extrajudicial quando a escolha do mediador ou da instituição de mediação privada pertencesse às partes (art. 6 do PL 8.046/2010).
 
Apesar da lei não ter mantido a distinção conceitual entre os dois tipos de mediação, é possível deduzi-la a partir da leitura conjugada de seus artigos 9, 11, 12 e 25. Portanto, qualquer pessoa capaz e que desperte a confiança das partes pode atuar como mediador extrajudicial, independentemente de integrar conselho de classe ou associação.
 
Por outro lado, o artigo 11 estabelece como requisitos cumulativos para o exercício da função de mediador judicial, a saber: dois anos de graduação em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação; a capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais.
 
Já segundo os termos do artigo 12, somente os mediadores inseridos no cadastro dos tribunais serão considerados habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. E, o artigo 25 estatui que a designação dos mediadores para o processo independe da prévia aceitação das partes, exceto em casos de impedimento e suspeição (artigo 5º).
 
Percebe-se que os artigos 12 e 25 da Lei 13.140/2015 proíbem a escolha do mediador que irá atuar no processo de mediação judicial, ao contrário do que dispõe o artigo 168, primeiro e segundo parágrafos do CPC vigente, capitulado em Seção destinada ao regramento dos conciliadores e mediadores.
 
Diante da antinomia aparente das normas, cabe argumentar que o artigo 168, primeiro e segundo parágrafos do CPC vigente foram precocemente derrogadas, no período de vacatio legis, pelo advento da Lei de Mediação Civil. Seguindo esse raciocínio, o mediador responsável por conduzir a mediação seria designado exclusivamente a partir de uma distribuição alternada e aleatória, segundo os descritos no artigo 167, segundo parágrafo do CPC vigente.
 
No entanto, essa não é a melhor solução interpretativa para o problema, pois o sucesso da mediação depende da relação de empatia e confiabilidade estabelecida entre as partes e o mediador. A distribuição mecânica dos processos aos profissionais cadastrados nos tribunais corrompe a essência do instituto e interfere indevidamente na autonomia de escolha dos interessados.
 
Para a compatibilização entre as normas colidentes é acessado pela teoria do diálogo das fontes, que fora idealizada pelo jurista Erik Jayme que defendeu que as sociedades pós-modernas convivem com múltiplas fontes legislativas vocacionadas à regulamentação dos mesmos fatos.
 
E, tal constatação evidencia no campo do direito privado, onde vigem os códigos generalistas e concorrem com os microssistemas de regulação, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor e tantos outros microssistemas jurídicos.
 
Diante da nova realidade normativa, propôs o doutrinador Jayme a substituição antigo mecanismo de exclusão de normas incompatíveis por um mecanismo de aplicação simultânea e harmônica, coordenada pela sistemática composta de leis principais e coexistentes dentro do ordenamento jurídico.
 
Altera-se o paradigma da simples retirada ou revogação de uma das normas em conflito do sistema jurídico ou do monólogo de uma só norma (a comunicar a solução justa), à convivência destas normas, ao diálogo das normas jurídicas para alcançar a sua ratio, a finalidade visada ou narrada em ambas. Este contemporâneo e necessário diálogo das fontes permite e leva à aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes de leis convergentes com o fim de oferecer proteção efetiva.
 
“O ‘diálogo das fontes’ significa que decisões de casos da vida complexos são hoje o somar, o aplicar conjuntamente, de várias fontes (Constituição, Direitos Humanos, direito supranacional e direito nacional). Hoje não mais existe uma fixa determinação de ordem entre as fontes, mas uma cumulação destas, um aplicar lado a lado. Os direitos humanos são direitos fundamentais, mas somente às vezes é possível deles retirar efeitos jurídicos preciso.
 
Apoiando-se na proposição feita por Erik Jayme[5] para a questão da escolha do mediador, enxerga-se que a norma do CPC vigente se preocupa com leitmotiv da mediação, isto é, no emprego de esforços para garantir a eficácia do procedimento para produzir as condições favoráveis para entendimento e a concretização da solução amigável dos conflitos.
 
De sorte que os artigos 12 e 25 da Lei da Mediação, apesar de inseridos em lei posterior e especial, impõem a distribuição mecânica do mediador, o que fere de morte a subjetividade própria do instituto.
 
Através da teoria do diálogo das fontes há subsídios para a preservação do disposto no artigo 168, primeiro e segundo parágrafos do CPC vigente, de modo que a distribuição aleatória do feito a mediador cadastrado no tribunal permanecerá condicionada à ausência de consenso quanto ao profissional indicado para assumir o referido encargo.
 
O artigo terceiro da Lei de Mediação esclarece que podem ser objeto de mediação tanto os conflitos que versem sobre direitos disponíveis como também os que versem sobre direitos indisponíveis, mas que admitam transação. E, nessa derradeira hipótese, a composição galgada pelas partes deverá ser normalmente homologada em juízo, exigindo-se a oitiva do Ministério Pública sobre os termos acordo.
 
Quanto ao procedimento de mediação, o artigo 16 permite que as partes peçam ao juiz a suspensão do processo arbitral ou judicial em curso por um prazo suficiente para a tentativa de resolução consensual de litígio. A decisão que defere o pedido é irrecorrível, porém, não impede a concessão de medidas de urgência. 
 
E, adiante, no artigo 17, expôs que se considera instituída a mediação no dia designado para a primeira reunião de mediação. E, o parágrafo único esclarece que o prazo prescricional da ação resta suspenso enquanto durar o procedimento de autocomposição.
 
Infelizmente pecou em equívoco o Código Fux, o que foi reproduzido pela Lei de Mediação que capitou o princípio da autonomia da vontade no artigo 2º, inciso IV, mas em seguida veio a determinar que todos os processos sejam encaminhados à mediação, exceto quando se constatar a improcedência liminar do pedido.
 
A própria lei ainda autoriza que os particulares venham incluir cláusulas de mediação em contatos que celebrarem, o que torna a primeira sessão de mediação obrigatória.
 
 E, segundo os termos do artigo 18 c/c artigo 2º, as sessões seguintes somente poderão ocorrer com a anuência das partes. A mesma cláusula impositiva de mediação no contrato, pode ainda prever a penalização do signatário que se recusar a comparecer ao primo encontro de mediação. E, caso seja silente quanto à sanção aplicável, aplicar-se-á a previsão do artigo 22, segundo parágrafo, inciso IV do mesmo diploma legal.
 
Mesmo quando no conflito uma das partes for Poder Público, seja União, Estados, o Distrito Federal ou Municípios, que poderão criar câmaras de prevenção e de resolução administrativa de conflitos, no âmbito de órgãos da Administração Pública, com a competência para dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade da autocomposição em conflitos envolvendo particulares e pessoa jurídica de direito público; promover a celebração de termo de ajustamento de conduta (TAC).
 
A criação de câmaras de prevenção e resolução de conflitos não representa propriamente uma inovação pois, uma vez que a Advocacia Geral da União, já tinha instituído em 2007, a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF);
 
Destaque-se que a possibilidade de as câmaras avaliarem a admissibilidade de composição consensual de conflitos envolvendo particulares e pessoas jurídicas de direito público. Trata-se de forma iniciante de instituição da mediação na esfera administrativa, cumprindo às câmaras a definição de políticas de conciliação no âmbito de sua competência. O permissivo legal estendeu-se até para as demandas coletivas, conforme o disposto no artigo 33 da lei.
 
Assim, caso seja bem utilizada essa ferramenta, será possível que as matérias já pacificadas pelos tribunais e as demandas repetitivas sejam sanadas consensualmente, reduzindo-se a canalização de processos para Judiciário.
 
As câmaras funcionarão dentro dos órgãos da Advocacia Pública (Advocacia-Geral da União, Procuradoria Geral do Estado e Procuradoria do Município) e terão autonomia para definir os requisitos qualitativos e quantitativos para o encaminhamento de propostas à mediação, a fim de que sirvam como baliza para a atuação dos Procuradores Públicos.
 
Portanto, é certo que a Lei de Mediação abriu os horizontes da autocomposição amigável e consensual no âmbito do direito administrativo. Enfim, o legislador pátrio adotou a doutrina contemporânea da ductilidade constitucional tão difundida por Gustavo Zagrebelski, segundo a qual o pluralismo jurídico inspira a superação da eterna dicotomia existente entre Poder Público e cidadãos, sugerindo mais uma vez a aproximação pelo diálogo.
 
Infelizmente as disposições não se aplicam às controvérsias versando sobre tributos administrativos da Receita Federal e aos créditos inscritos em dívida ativa da União. Os acordos em torno dos executivos fiscais contribuiriam muitoa para desafogar a Justiça Federal e Estadual, onde milhares de processos duram anos sem a menor perspectiva de solução.
 
Nos termos do artigo 34 da Lei de Mediação, a instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual do conflito suspende a prescrição. E, se considera instaurado devidamente o procedimento, quando o órgão ou a entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo os efeitos dessa decisão à data de formalização do pedido.
 
Também previu um regramento específico para a pacificação consensual de conflitos na esfera da administração pública federal.
 
O artigo 35 da Lei de Mediação também consagrou a figura da transação por adesão que possibilita que as demandas repetitivas sejam solucionadas internamente a partir da observância de certos parâmetros fechados e vinculativos.
 
E, a proposta de acordo somente será possível se fundamentada em autorização expressa do Advogado-Geral da União, com base em jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores ou em parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República.
 
Discorrendo sobre a lei, o Desembargado do Tribunal Regional da Quarta Região, Dr. Paulo Afonso Brum Vaz adverte que não correto cogitar em autocomposição no estrito sentido do termo, senão em modalidade contratual que transformou o direito em mercadorias (law shopping) e os cidadãos em consumidores de direito (supiot).
 
Afirmou literalmente:
    “São os contratos cujo objetivo primordial não é mais trocar determinados bens nem selar uma aliança entre iguais, mas legitimar o exercício de um poder e a subordinação. Nos acordos em que figura como parte o Poder Público, com propostas fechadas e condicionamentos administrativos ditados unilateralmente, a partir de uma lógica de eficiência, algo como um all or nothing, tem-se uma espécie de contrato de dependência dirigido, trazendo consigo, ostensivamente, o arbítrio, o poder e a subordinação”.
 
De toda maneira, não se ignora que norma atenderá ao fim de inibir a judicialização de demandas repetitivas, autorizando que os cidadãos aderirem às condições previamente estabelecidas em matérias já devidamente pacificadas pelas Cortes.
 
O sucesso da transação por adesão dependerá de fatores com a efetiva pacificação de demandas recorrentes pelos Tribunais Superiores, uma atuação eficiente do Advogado-Geral da União na concessão de autorização ou emissão de pareceres favoráveis à composição e, finalmente, na qualidade dos requisitos e das condições estipuladas para a resolução interna de conflitos.
 
Importante ainda frisar que a formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão, não acarreta a renúncia tácita à prescrição e nem tampouco à sua interrupção ou suspensão.  E, se a controvérsia jurídica envolver órgãos ou entidades de direito público da administração federal, a AGU deverá realizar composição extrajudicial do conflito. E, nessa hipótese, caso não haja acordo entre as partes, caberá ao Advogado-Geral da União dirimir o conflito.
 
E, segundo os termos do artigo 39, a propositura da ação judicial em que figurar simultaneamente nos polos ativo e passivo, os órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal dependerá de autorização prévia do Advogado-Geral da União.
 
O artigo 40 versa ainda sobre a responsabilidade de servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial, aduzindo que somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou penalmente aqueles que, mediante dolo ou fraude receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiros.
 
A norma é extremamente polêmica por afastar a caracterização de crimes funcionais culposos na autocomposição E, assim, parece que o legislador escolheu premiar a boa-fé dos litigantes que acreditem nas formas autcompositiva foi acertada. A condenação de procuradores por culpa na tabulação de acordos poderia inibir as iniciativas de composição, sombreando-as com o temor de represálias administrativas ou de responsabilização criminal por eventuais danos causados ao Poder Público.
 
O artigo 46 aderiu à decisão solene do Código Fux de permitir que a mediação seja conduzida por meio eletrônico, facultando-se que a parte domiciliada no exterior, participe normalmente da mediação nos termos da lei. E, a no âmbito da Justiça Federal, a conciliação virtual já vem sendo praticada desde de 2012 e, permite que as partes sejam localizadas em diferentes pontos do planeta e se conectem de forma eficaz e segura, além de econômica.
 
A aprovação da Lei de Mediação constitui um marco normativo importante e também o CPC de 2015 traduz uma virada revolucionária na forma de tratamento dos conflitos de interesses. Vislumbra-se um maior empoderamento dos cidadãos além da possibilidade de que assumam efetivamente o papel de protagonistas na solução consensual de desavenças.
 
Para que isto seja possível, contudo, será necessário que os magistrados e também os advogados, defensores públicos, representantes do Ministério Público e serventuários da Justiça reconheçam a importância de mecanismos consensuais e cedam espaço para que as partes dialoguem e busquem conjuntamente o entendimento.
 
As inovações legislativas representam assim um primeiro passo relevante, mas a caminhada é longa e muito dependerá, da mudança cultural dos cidadãos e da justiça brasileira. Ainda vige muita desconfiança em torno da incorporação da mediação como método de resolução de conflitos. E, os mais céticos advertem que a institucionalização do consenso, menos do que educar para a autonomia de uma cidadania ativa, atuará mais como barreira de contenção e engessamento de instrumentos populares de empoderamento social.
 
Há fortes indícios como, por exemplo, a obrigatoriedade da mediação, a exigência de imparcialidade do mediador, a intenção da lei em vincular as partes ao mediador escolhido por distribuição mecânica e aleatória, dentre tantos outros fatores legislativos e materiais que afetam negativamente a credibilidade da mediação.
 
Por outro lado, quando apenas implicitamente a lei proíbe os juízes de participarem das sessões de mediação, esta tenta resguardar a esfera de liberdade dos cidadãos contra as interferências indevidas. Pois muitos juízes, já tomam para si, a tarefa de mediar os conflitos, e quando esta mediação resulta como infrutífera, e o feito retoma o processo adjudicatório, surge a preocupação com os impedimentos éticos e morais que o circundam.
 
A regulamentação mais amiúde da mediação servirá não somente para educar os cidadãos para o exercício de seus direitos, mas especialmente, para conter o arbítrio dos magistrados na condução dos processos. Os conflitos mais importantes, que envolvam laços sociais mais duradouros, deverão ser solucionados por mediadores, cuja atuação será pautada por princípios de independência e confidencialidade.
 
O estímulo à mediação no Brasil deve ser criterioso a fim de conter abusos e adesões forçadas ou até involuntárias aos acordos. Sendo indispensável que os litigantes sejam esclarecidos sobre as vantagens advindas da mediação, porém, não devem sofrer pressões para participar de processos alternativos, particularmente se o caso concreto indicar que as motivações daquele conflito são inegociáveis.
 
Cumpre garantir aos jurisdicionados um ambiente favorável e saudável para haver composições espontâneas e livre de toda gama de influências ou coações; afinal, as soluções devem ser satisfatórias e convincentes para os participantes, observando-se cuidadosamente as peculiaridades e os anseios envolvidos.
 
A institucionalização de tais mecanismos alternativos de resolução de conflitos procura auxiliar o Judiciário brasileiro a cumpre a promessa constitucional de acesso à Justiça e a duração razoável do processo.
 
O caminho é longo, mas é relevante haver a construção de consenso para a pacificação social, mas é reconfortante, saber que a Justiça brasileira caminha firmemente na direção mais justa e democrática, conforme é próprio do Estado Democrático de Direito.
 
Referências:
 
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 20 nov. 2014.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. 2ª ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
JAYME, Erik. Entrevista concedida para a seção “Diálogo com a Doutrina” da Revista Trimestral de Direito Civil (RTDC) e publicada no ano 1, vol. 3 jul./set. 2000, p. 289-293.
JEVEAUX, Geovany Cardoso. A simbologia da imparcialidade do juiz. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MARQUES, Bruno Pereira; MAZZEI, Rodrigo Reis. Estatuto da Cidade e o Novo Código de Processo Civil: primeiras considerações sobre o impacto e a simbiose dos diplomas. Inédito, 2015.
MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Esmese, n. 07, 2004.
PETRARCA, Carolina Louzada; NASCIMENTO, Dannúbia. Audiências de conciliação e mediação no Código de Processo Civil: mudança de paradigmas. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239269,101048-Audiencias+de+conciliacao+e+mediacao+no+Codigo+de+Processo+Civil Acesso em 05.09.2018.
SIVIERO, Karime Silva. Aspectos polêmicos da Mediação Judicial Brasileira: Análise à luz do Novo Código de Processo Civil e da Lei da Mediação. Porto Alegre: Cadernos do Programa de Pós-Graduação Direito/UFRGS. Volume X, número 3, p.316-337. 2015
TARTUCE, Fernanda. Mediação no Novo CPC: questionamentos reflexivos, p. 14. Disponível em: http://www.fernandatartuce.com.br/site/aulas/doc_view/339-mediacao-nonovo-cpc-tartuce.html. Acesso em: 25 nov. 2014.
VAZ, Paulo Afonso Brum. Lei de mediação e conciliação tem pontos positivos e algumas falhas, pp. 6-7. Artigo publicado no site Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-03/paul-vaz-lei-mediacao-pontos-positivos-algumasfalhas. Acesso em: 05 jul. 2015.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. Madri: Editora Trotta, 2002.
 
 
 
 
 
[1] A Lei n.º 13.140/2015 teve vacatio legis de 180 dias e só entrará em vigor no dia 26/12/2015. Os dispositivos do CPC 2015, por sua vez, só entrou em vigor 18 em março de 2016 por decisão do Plenário do STJ, em sessão administrativa, o fundamento fora a interpretação do artigo 1.045 do CPC/2015.
 
[2] No entanto, o CPC/2015 indica exceções. A audiência em referência não será realizada nos casos de improcedência  liminar do pedido(art. 334, caput do CPC) e, ainda, no caso de apresentação de peça contestatória em que o réu alegue, em preliminar, a incompetência absoluta ou relativa do juízo. E, neste caso, o réu poderá protocolar a defesa no foro de seu domicílio e a audiência de conciliação ou mediação, porventura designada, será suspensão conforme prevê o art. 340, §3º do CPC. Outra exceção é a prevista no §4º do art. 334 do CPC, nos incisos I e II para que a audiência de conciliação ou mediação não ocorra, necessário que as partes manifestem expressamente o desinteresse pela sua realização. Se, somente uma das partes se manifestar pelo desinteresse e, a outra parte, se omitir, o juiz deverá marcar a referida audiência.
 
[3] Alguns doutrinadores entendem que o juiz não poderá ser o mediador em face de sua formação dogmática. E, afirmam que o julgador decide a partir de um sentido comum teórico dos juristas, a partir do imaginário da  magistratura, ou seja, assim entendemos que, não se acaba a sessão entre as partes com o terceiro sem uma  solução que seja satisfatória para ambas as partes, sem que precise justicializar, o que implica num processo lento e exaustivo para todos os envolvidos.
 
[4] A audiência de conciliação ou mediação ocorrerá antes da apresentação da peça contestatória, inclusive, o prazo de apresentação da contestação passou a ser diferenciado conforme o CPC/2015. Aliás, é importante frisar que o réu deverá ser citado com pelo menos vinte dias de antecedência da data de audiência, justamente para que neste tempo possa manifestar previamente se deseja ou não a audiência de conciliação, reiterando que, se ficar em silêncio, considerar-se-á aceita a audiência. A manifestação do réu, por sua vez, deverá observar o prazo mínimo de dez dias anteriores à audiência designada (art. 334,§5º CPC).
 
[5] Erik Jayme é jurista alemão. Até sua aposentadoria fora professor de Direito privado, Direito Internacional Privado e Direito Comparado na Universidade de Heidelberg. Atuou como Presidente do Institut de Droit International de 1997-1999, e é vice-presidente da Academia de Haia de Direito Internacional desde 2004.
GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 25/03/2020
Reeditado em 25/03/2020
Código do texto: T6897221
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