O cuidado que os policiais devem ter quanto a prisão de trabalhadores, ordens ilegais de seus superiores, abuso de poder.

Ordens manifestamente ilegais ou criminosas.

Nosso ordenamento jurídico contempla um conceito pouco utilizado, mas muito importante para a manutenção da legitimidade e da normalidade republicana: o de “ordem manifestamente legal/ilegal”. A Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais) prevê no art. 116, IV, que é dever do servidor cumprir as ordens superiores, salvo quando manifestamente ilegais.

Trata-se de conceito relacionado ao Direito Administrativo, mas também tem reflexos na esfera penal: o artigo 22 do Código Penal estabelece que não é punível o ato praticado em estrita obediência hierárquica, exceto quando a ordem for manifestamente ilegal.

A ordem manifestamente ilegal e o dever de seu descumprimento pelo agente público é previsto até mesmo no Direito Penal Militar, que, ao contrário do que sustentam alguns, não adota a “teoria da obediência cega”. A diferença é que no CPM a ordem deve ser manifestamente criminosa.

Portanto, o cumprimento de ordens superiores manifestamente ilegais (ou criminosas, na hipótese militar) enseja a responsabilização não só do agente que as deu, mas também do agente público que as cumpriu.

Nas casernas (militar) há acirradas discussões sobre à ilicitude ou licitude da recusa de obediência quando se trata de ordem ilegal de superior hierárquico. No mundo prático, gera dúvidas e confusão até aos militares mais experientes em razão dos diversos posicionamentos diferentes de doutrinadores e julgados dos tribunais. Uns defendem o princípio da obediência cega (teoria das baionetas cegas) enquanto outros defendem a teoria das baionetas inteligentes.

Devemos então analisar essas duas estruturas e suas implicações práticas à atividade policial militar, apontando qual delas prevalece nos dias atuais e está em consonância com o ordenamento jurídico contemporâneo.

A obediência hierárquica se traduz pelo estrito acatamento da ordem do superior hierárquico. Nesse caso, a ordem deve ser não ilegal ou não manifestamente criminosa. É justamente nesse ponto que surgem as controvérsias sobre a questão, suscitando a aplicação de uma teoria ou outra do Direito Militar ao caso concreto.

O Superior Tribunal Militar (STM), julgando recurso de apelação, já caminhou nesse mesmo sentido, assinalando; “Ainda que a recusa à ordem do superior fosse por julgá-la ilegal, o dever de obediência hierárquica atinente aos militares não lhe eximiria do cumprimento de tal determinação.”

Teoria das baionetas cegas (teoria da obediência cega)

Sob esse prisma, diante de uma ordem ilegal de superior, o militar subordinado deve cumpri-la, sem questionamentos, pois não cabe ao militar analisar a ordem sob qualquer outro aspecto, senão o fato da ordem recebida evidentemente constituir crime, obedecendo a ordem manifestamente ilegal. Este sistema também é denominado de teoria da obediência cega, tornando o subordinado mero instrumento da vontade do superior.

Teoria das Baionetas Inteligentes

Surgida para contrapor ao sistema da obediência cega e para restringir a amplitude do passivismo funcional, ao contrário da teoria anterior, para esse sistema (baionettes intelligentes) o subordinado não está obrigado a cumprir ordem ilegal de superior hierárquico.

No que concerne à compreensão de ordem, cumpre consignar a não adoção pelo Código Penal Militar do princípio da obediência cega. É dizer que não há obrigação, portanto, descaracterizando o delito, de o subordinado cumprir uma ordem ilegal emitida pelo superior. A essa compreensão se chega pela análise do que dispõe o normativo § 2º do art. 38 do CPM, in verbis: “Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Enfim, se a ordem for manifestamente ilegal ou criminosa, ao policial, é dada a faculdade de não as cumprir, tendo em vista que você, policial, vai arcar com todas as consequências daí advindas.

Pandemia. Prisão Pessoa de Bem. Abuso de Autoridade.

Hoje, por conta desta pandemia que estamos vivendo, estamos deparando a todo momento com policiais militares, civis, municipais, cumprindo ordens de seu chefe imediato – comando da polícia, ou do Governador, Prefeito, agredindo trabalhadores, sobretudo os que se recusam ficar recluso em casa e/ou então fechar seu comércio. O policial, diante desta desobediência, aborda o sujeito, geralmente agressivo, com falta de educação, sem tato e passa da agressão para a prisão. Daí a revolta dos populares em relação à polícia. É visível. Real.

Os policiais precisam entender que estas pessoas não são bandidas, arruaceiras, pelo contrário, somente querem trabalhar e nada mais, e isso porque necessitam urgentemente, pois não tem mais condições de fazer frente às despesas, sejam de casa (família), seja de sua atividade profissional. A revolta, o desespero, já tomou conta das pessoas e isto é visível. Sentem-se como bandidos pela atuação policial.

Policial, deve ser ressaltado que o direito ao trabalho é ínsito e inerente a própria condição humana. Não se trata de concessão estatal. É, sem dúvida, um direito natural básico, fundamental, que decorre da razão humana, e não da lei positiva, mas da lei eterna, definida por Agostinho como a razão suprema de toda as coisas.

O policial, qual seria sua reação e atitude se ficasse um ano sem receber seus salários, o que faria? É esta a situação das pessoas no seu dia-a-dia, uai. E estas ordens superiores são manifestamente ilegais, sobre todos os aspectos.

Ressalte-se que, uma pequena classe de privilegiados, a quase totalidade dos brasileiros trabalham por necessidade, para obter e levar sustento para casa, para pagar as contas, para manter a dignidade sem depender de esmola estatal. Logo não compete ao Estado tolher essa liberdade que, em último grau, acaba por tornar letra morta a própria dignidade da pessoa humana.

No Brasil vivemos momentos de total insegurança jurídica e de dúvida quanto ao futuro, pois não sabemos até quando esta situação vai perdurar, e, pior, não sabemos que outras atitudes esses governos – governadores e prefeitos, tomarão, pois, eles tem a capacidade de se superarem. Agem como déspotas, ditadores, e o que é pior, tem encontrado no Ministério Público e Judiciário, todo apoio para suas medidas tresloucadas.

A Lei 13.979/20 é clara no sentido de se autorizar que as medidas de restrição previstas no art. 3º somente poderão ser adotadas com base em evidencias cientificas e em informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e a preservação da saúde pública. Ora, onde estão as evidências cientificas de que a restrição ao trabalho funciona? Onde estão as evidencias cientificas de que são os comerciantes e os trabalhadores da iniciativa privada os culpados pela disseminação do vírus?

Ora é de fato desumano e imoral aceitar que, por simples decreto, possam certas autoridades criar obrigações e frustrar justas expectativas de pessoas honestas e trabalhadoras e, por circunstancias talvez desconhecidas, estejam na condição de culpadas pela pandemia.

Pois vejamos. Os prefeitos, para ficarmos na simplicidade do exemplo, estão editando medidas locais determinando o fechamento do comércio e restringindo a circulação das pessoas pelas vias públicas e aglomerações, tudo em nome da pandemia, justificando desta necessidade para conter o avanço do vírus. A questão aqui somente podem ser adotadas não diz respeito do acerto ou não das medidas, mas sim, da legalidade ou ilegalidade destas medidas e, sobretudo a atribuição, legitimidade para editar tais normas.

Não importa o nome que se atribua para coibir a circulação de pessoas de modo que deverão permanecer reclusas em casa, mas o certo é que referidas medidas, a bem da verdade, é a imposição de um ‘toque de recolher’. Mas o Prefeito e governador pode editar medidas impondo o toque de recolher? Evidente que não podem, porque esta atribuição é somente do Presidente da República, com o aval do Congresso. Inversão de valores inadmissível, pois o STF retirou poderes do Presidente e partilhou com os governadores e prefeitos, de modo que eles podem determinar o toque de recolher sem o aval do Congresso, e o Presidente está impedido de editar normas neste sentido. Verdadeira aberração jurídica.

A posição aqui defendida não é ser contra o isolamento das pessoas para conter o vírus, se bem que cientificamente não há nenhuma evidência do acerto desta medida, mas sim de natureza legal, jurídica. Quer proibir a circulação de pessoas, quer que elas se recolham a partir de determinado horário, quer proibir a venda de mercadorias e bebidas, de combustíveis, então que se proíbam, mas que faça com obediência à legislação sem ter que assassiná-la.

E se for obedecer a legislação, os governadores e prefeitos não poderiam tomar estas medidas esdrúxulas que estão tomando, porque, conforme dito linhas atrás, esta atribuição é somente do Presidente da República com o aval do Congresso, mas somente quando o País estiver sob o regime de estado de defesa.

E por isso e só por isso tais medidas são ilegais e há remédio jurídico para resolver a questão. Mas não posso ser mais realista que o rei, porque os Tribunais Superiores, em caso de recurso acabam sempre chancelando a decisão do Prefeito, quase sempre, não que estejam certos, pelo contrário, mas como disse, isto é a insegurança jurídica que estamos vivenciando.

E por último, lembro ao policial que estão propensos a responder, dependendo de suas ações e atitudes, quando da abordagem aos cidadãos de bem que querem trabalhar, de forma truculenta, responder na justiça comum por abuso de autoridade. Será que o comando que lhe deu a ordem para agir de forma truculenta se prestaria a assumir a responsabilidade e sujeitar a ser processado em seu lugar? Difícil de crer.

Creio que todos os policiais deste país estão acompanhando o desfecho da revolta de um colega baiano que se indignou com a forma com que os policiais estão tratando as pessoas de bem, e acabou sendo executado pelos próprios colegas. Revolta dos militares e demais policiais, revolta da sociedade e com certeza teremos desfechos imprevisíveis.

Alea jacta est.

Extrema, 30/03/21.

Milton Biagioni Furquim Juiz de Direito