Modelo de Recurso Ordinário

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DO UNIFLU (FDC)

Professor: Christiano Abelardo Fagundes Freitas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ 2ª DA VARA DO TRABALHO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES (RJ):

Proc. nº

SANDRA REGINA MORAES, já devidamente qualificada, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, assistida por seus advogados abaixo assinados, vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, interpor RECURSO ORDINÁRIO, com espeque no artigo 895, “a” da CLT, uma vez que a sentença prolatada por este Juízo, id nº XXX, viola, direta e literalmente, o artigo 5º, incisos LV e X, da CRFB/88, bem como os artigos 74, §2º, 223-C, da CLT, e o artigo 187, do CCb, consoante fundamentação a seguir.

Informa a recorrente que é beneficiária da gratuidade de justiça, logo dispensada de realizar o pagamento de custas, nos termos do artigo 790-A, da CLT.

Requer, pois, a intimação do recorrido, para, caso queira, apresentar CONTRARRAZÕES e posterior remessa dos autos ao Egrégio TRT.

Local e data

ADVOGADO

OAB/RJ

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO-TRT DO RIO DE JANEIRO

RECORRENTE:

RECORRIDO:

VARA DE ORIGEM: 2ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes (RJ)

DAS RAZÕES RECURSAIS

EGRÉGIA TURMA

I- DA NULIDADE PROCESSUAL-CERCEAMENTO DE DEFESA-VIOLAÇÃO LITERAL AO ARTIGO 5º, INC. LV, DA CRFB/88, E AO ARTIGO 74, §2º, DA CLT

Cultos Desembargadores, a recorrente entende que a sentença ora vergastada feriu os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o juízo a quo indeferiu perguntas que a recorrente desejava fazer tanto à recorrida, em depoimento pessoal, como à testemunha Renata Alcântara, trazida a Juízo pela recorrente.

Mister consignar que os “protestos”, quanto ao indeferimento de perguntas, foram consignados em ata de audiência (id nº ), bem como constam da ata as perguntas indeferidas, conforme permite o artigo 459, §3º, CPC, aplicável ao Processo do Trabalho (arts. 15. CPC, c/c art. 769, CLT), in verbis:

“Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.

§ 3o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.”

O juízo a quo indeferiu as perguntas com o seguinte fundamento, in verbis:

“Trata-se de perguntas irrelevantes para o deslinde da questão controversa nos autos, estando o juízo com seu convencimento formado.”

As perguntas indeferidas guardam íntima relação com fatos controversos dos autos, como o número de empregados que a recorrida possui no estabelecimento em que a recorrente laborou. Esta pergunta, por exemplo, tinha a finalidade de “inverter o ônus da prova”, quanto à jornada de trabalho da recorrente, nos termos do artigo 74, §2º, da CLT, in verbis:

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

A recorrida não apresentou cópia do registro da jornada do trabalho da recorrente e o juiz julgou improcedente o pleito de horas extras, fundamentando que “o ônus neste particular era da autora da qual não logrou êxito.”

Flagrante a nulidade processual. Nesse sentido as seguintes ementas:

“NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS. CARACTERIZADO. DEVIDA. O artigo 765, da CLT, preconiza a ampla liberdade do Juízo na direção do processo, podendo determinar quaisquer diligências necessárias ao esclarecimento das causas, bem como obstando aquelas inúteis, mas não alberga o cerceamento de defesa. Nesses termos, há de se declarar a nulidade da r. decisão de origem e determinar a reabertura da instrução processual para a oitiva da preposta Sra. Mázia Janaina Nascimento Fortunato, a fim de que sejam respondidas as perguntas constantes da ata de id. 5f05d23, prosseguindo-se com a tramitação regular do feito, devendo ser proferida nova sentença, como entender de direito.( 10ª TURMA - PROCESSO TRT/SP N° 1000758-43.2018.5.02.0068. RELATORA: SORAYA GALASSI LAMBERT. Publicação: 02/03/2019)”

“RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EM RELAÇÃO AO PARADIGMA REMOTO.

O Tribunal Regional, ao indeferir perguntas formuladas pela reclamada em relação à paradigma matriz, impediu a produção de provas dos fatos impeditivos da equiparação salarial, divergindo da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, e sendo arguida a objeção pela reclamada, deve esta contraprovar a presença dos requisitos da equiparação salarial em relação ao modelo que deu origem à pretensão (paradigma remoto). Portanto, houve cerceamento do direito de defesa, e consequente violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.( Proc.: TST-RR-84100-83.2009.5.09.0651. 1ª Turma. Ministro-relator: Walmir Oliveira da Costa. Publicação: 20/5/2016).

Dessarte, requer, preliminarmente, com base no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88, a declaração da existência de cerceamento do direito de defesa, decretando a nulidade da sentença id nº XXXX., determinando o retorno dos autos ao juízo a quo, para reabertura da instrução.

Caso ultrapassado o pleito acima, requer a reforma da sentença, com base nos fundamentos abaixo.

II- DO DANO MORAL: (VIOLAÇÃO AO ARTIGO 223-C, DA CLT, E AO ARTIGO 5º, INCISO X, DA CRFB/88)

A recorrente é coordenadora do laboratório de Química da recorrida e, conforme exposto, na exordial, e provado pelo documento id nº, teve a imagem divulgada em comerciais de TV, em ônibus e nas redes sociais, pela recorrida, sem que aquela tivesse manifestado aquiescência. As fotos e as filmagens foram realizadas no momento em que a recorrente exercia seu ofício e com nítida finalidade “comercial”.

O juízo a quo indeferiu o pleito de reparação por danos morais, sustentando que:

“O ato praticado pela reclamada não feriu a boa fama, a reputação da reclamante, não restando caracterizado dano extrapatrimonial. Agiu a reclamada dentro dos seu poder de direção, nos termos do artigo 2º, da CLT.”

Não deve, data venia, prosperar o entendimento acima. A imagem é direito assegurado pela CRFB/88 e o uso indevido, por via reflexa, caracteriza o dano moral, haja vista a violação a direito da personalidade. Nessa toada a jurisprudência do C. TST.

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. USO INDEVIDO DA IMAGEM. MANUTENÇÃO DO NOME DO EMPREGADO NOS REGISTROS DA EMPRESA APÓS A SUA DEMISSÃO. No âmbito da Constituição Federal, o direito à imagem foi consagrado no artigo 5.º, inciso X, mas encontra expressa referência também no artigo 5.º, inciso V, em que está assegurado o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, e no artigo 5.º, inciso XXVIII, alínea ‘a’, em que está prevista a proteção contra a reprodução da imagem e voz humana. O direito à imagem, na condição de direito de personalidade, encontrou também proteção na esfera infraconstitucional, disposta no artigo 20 do Código Civil. Com efeito, o direito à imagem consubstancia-se em direito autônomo, isto é, mesmo que, mediante o uso da imagem de alguém, se possa simultaneamente violar sua honra e intimidade, a proteção específica do direito à própria imagem persiste enquanto um dos mais típicos direitos da personalidade, ainda que não necessariamente com isso se tenha afetado concretamente a reputação ou o bom nome da pessoa. Nos precisos termos do artigo 20 do Código Civil brasileiro, sempre que o juiz da causa verificar que a imagem de uma pessoa foi utilizada para fins comerciais, sem a sua autorização, essa prática poderá, a seu requerimento, ser proibida, ‘sem prejuízo da indenização que couber’. Portanto, tendo em vista a normatização ora exposta do direito à imagem e sua característica de direito autônomo, tem-se que o uso indevido da imagem do trabalhador, no caso concreto, do seu próprio nome nos registros da empresa após sua demissão e sem nenhuma autorização do titular ou compensação pecuniária, constitui violação desse direito, a qual, por si só, gera direito à indenização reparatória. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR - 411-95.2014.5.03.0114, Data de Julgamento: 5/4/2017, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/4/2017.)

“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. USO INDEVIDO DO NOME DO RECLAMANTE APÓS O TÉRMINO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. O uso indevido do nome do empregado após o término da relação empregatícia, sem a sua autorização, configura abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-1278-18.2014.5.09.0245, 8ª Turma, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 03/03/2017)

“RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Regional apreciou, detida e fundamentadamente, toda a matéria devolvida, pelo que não há falar em negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista de que não se conhece.(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. USO INDEVIDO DO NOME DA RECLAMANTE APÓS O TÉRMINO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. O uso indevido do nome do empregado após o término da relação empregatícia, sem a sua autorização, configura abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (PROCESSO Nº TST-RR-917-14.2011.5.09.0016. 8ª Turma. Ministro MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO. 18/04/2018)

Segundo o magistério de Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Os Reflexos da Reforma Trabalhista para o Empregado Doméstico”, pág. 97, LTr, São Paulo, 2019, verbis:

“O assédio moral consiste em qualquer conduta abusiva, materializada por gesto, palavra ou comportamento, que atente, por sua repetição, contra a dignidade ou contra a integridade psíquica ou física de uma pessoa. Prescreve o art. 223-C, da CLT, que: “A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.”

Nas relações de emprego, por não se encontrarem os personagens principais (empregado e empregador) em pé de igualdade, pelo contrário, existindo um que é o hipossuficiente, que tem de cumprir ordens, é comum que ocorra o assédio moral, que, por sua vez, conduz ao dever de reparar pelos danos morais causados. Nas palavras do ministro do TST, Mauricio Godinho Delgado, dano moral “é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana”.

Prescreve o artigo art. 223-C, da CLT, que “A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física”, logo violado, literalmente, quando o pleito de reparação por danos morais é julgado improcedente, mesmo com o uso indevido da imagem da recorrente.

A título de argumento, registra-se que a Súmula 403, do STJ, prescreve que “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”

IV-DO DANO MORAL: TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 187, CC

Fato incontroverso que a recorrente é professora e foi dispensada, sem justa causa, no dia 28/2/2020, isto é, início do semestre letivo.

Assim sendo, com fulcro na teoria da perda de uma chance, postulou a condenação da recorrida ao pagamento de uma reparação por danos morais, bem como por danos materiais (salários, FGTS, férias e 13º salário do período compreendido entre 1º março a 10 de julho/2020, quando findou o semestre letivo).

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, com a seguinte fundamentação:

“Dispensar o empregado insere-se como exemplo de direito potestativo do empregador. Assim, não estando o empregado em situação que lhe assegure uma estabilidade, ou seja, uma garantida provisória no emprego, não houve ilicitude na conduta patronal. Improcede, pois, os pleitos de letras “c” e “d” da exordial.”

Excelências, não deve prosperar este decisum, pois é flagrante o abuso de poder diretivo do recorrido, tendo a decisão vergastada violado o artigo 187, do CCb.

Em consonância com o magistério de Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, Autografia, 2021, dispensar professor em início de semestre caracteriza PERDA DE UMA CHANCE, in verbis:

“Dispensar o professor no início do semestre letivo caracteriza abuso do poder diretivo do empregador, ante as peculiaridades que norteiam o contrato de trabalho desse profissional, haja vista que o docente, certamente, neste período, não mais conseguirá recolocação no mercado de trabalho, pois as escolas, as universidades já estarão com os horários das aulas preparados, até para possibilitar a matrícula por parte dos alunos.

Dessarte, fica caracterizada a teoria da perda de uma chance, o que deve levar o empregador a uma condenação por danos materiais (salário, férias proporcionais mais um terço, décimo terceiro salário proporcional, FGTS e respectiva indenização de 40%, de todo o semestre letivo) e por danos extrapatrimoniais, ante a violação a direitos da personalidade, bem como por transgredir os princípios da boa-fé objetiva e do valor social do trabalho. No início do semestre letivo, o professor já nutre a legítima expectativa de que o contrato de emprego está mantido.

Acerca da Teoria da perda de uma chance Daniel Carnacchioni leciona: “para verificar se a pessoa era titular de uma chance deve-se analisar a probabilidade do resultado. É por meio da probabilidade objetiva da conquista de um resultado, que se chega à conclusão sobre a existência da chance. Se o sujeito não tem qualquer probabilidade de obtê-lo (de ter uma vantagem ou evitar um prejuízo), não perdeu nenhuma chance. Por isso, a análise da existência da chance depende, necessariamente, da análise do resultado que esta poderia trazer.”

Relevante, para caracterizar a perda de uma chance, é a probabilidade do resultado, que poderia ou não se concretizar, ou seja, se a possibilidade existia significa dizer que uma chance foi perdida.” (Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, Autografia, Rio de Janeiro, 2ª ed, 2021)

A jurisprudência do C. TST também entende que a dispensa imotivada de professor, no início do semestre letivo, caracteriza abuso do poder diretivo patronal, como espelha a seguinte ementa:

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PARCELAMENTO DO FGTS. O artigo 896, § 1º-A, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015 /2014, exige, como ônus da parte e sob pena de não conhecimento do recurso de revista, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. No caso, verifica-se que o trecho transcrito pela parte não se refere à alegação da agravante acerca do parcelamento do FGTS, referindo-se apenas ao tema prescrição do FGTS, o que impossibilita o processamento do recurso ante a falta de prequestionamento da matéria. Logo, não foi atendido o requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Ademais, quanto ao tema prescrição do FGTS a parte não renovou na minuta de agravo, incorrendo em preclusão. Agravo conhecido e desprovido. II – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. DISPENSA NO INÍCIO DO SEMESTRE LETIVO. O agravo merece provimento para melhor análise de violação do artigo 187 do Código Civil. Agravo conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. DISPENSA NO INÍCIO DO SEMESTRE LETIVO. O agravo de instrumento merece provimento para melhor análise de violação do artigo 187 do Código Civil. Agravo de instrumento conhecido e provido. IV – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. LABOR NO NDE. O Tribunal Regional indeferiu o pagamento de horas extras ao autor, consignando que “a prova da participação no NDE (Núcleo Docente Estruturante) cabe ao reclamante, tendo em vista que a reclamada negou a prestação de serviços no período de 2012 a 2014, juntando aos autos a prova que autor foi nomeado como membro do NDE do curso de Direito em Juiz de Fora como Especialista através da Portaria 15/2010 datada em 28 de junho de 2010 por dois anos e foi também novamente nomeado por mais dois anos através da Portaria 13/2014”. Assim para entender no sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas atraindo o óbice da Súmula 126 do TST. Quanto às regras de distribuição do ônus da prova o Tribunal Regional assentou que a reclamada se desvencilhou do ônus probatório ao juntar as portarias de nomeação do autor como membro do NDE nos períodos de 28 de junho de 2010 e 2014, cada uma por dois anos. Ou seja, o autor não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto ao período de 2012 a 2014. Assim, intactos os artigos 818, § 1º, da CLT, 373, II e 400 do CPC. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. DISPENSA NO INÍCIO DO SEMESTRE LETIVO. A jurisprudência deste Tribunal segue no sentido de reconhecer que a dispensa imotivada do professor no início do semestre letivo impossibilita a sua recolocação no mercado de trabalho, configurando o dano moral. Dito isso, a Corte Regional, ao indeferir a indenização perseguida, violou o artigo 187 do Código Civil já que a dispensa do Reclamante no segundo dia do semestre letivo gerou expectativa justa e real de continuar como professor da instituição de ensino reclamada lecionando a matéria e evidencia o abuso do poder diretivo do empregador. Recurso de revista conhecido e provido.” (PROCESSO Nº TST-Ag-RR-12061-14.2016.5.03.0036. 3ª Turma. ALEXANDRE AGRA BELMONTE. Publicação: 12/02/2021)

IV-DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso ordinário, para:

1) preliminarmente, com base no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88, declarar a existência de cerceamento do direito de defesa, decretando a nulidade da sentença id., determinando o retorno dos autos ao juízo a quo, para reabertura da instrução;

2) caso ultrapassado o pleito anterior:

2.1) reformar a sentença e julgar procedente o pleito de número 3 da exordial, condenando a recorrida ao pagamento da reparação por danos morais, no valor declinado na inicial, pelo uso da imagem da recorrente, bem como pela perda de uma chance causada a esta, afastando a violação literal ao artigo 223-C, da CLT;

2.2) reformar a sentença e julgar procedente o pleito de número 4 da exordial, condenando a recorrida ao pagamento da reparação por danos materiais, conforme requerido na inicial, pela caracterização da perda de uma chance, afastando a violação literal ao artigo 187, do CCb.

Termos em que pede deferimento.

Local e data

ADVOGADO

OAB