O CERNE E A MOTIVAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS.

“Medida provisória pode ser definida como um ato normativo unilateral, temporário, célere e excepcional, de competência originária do Poder Executivo, em que este não precisa de autorização do Poder Legislativo, e que visa à disciplina de situações caracterizadas pelo estado de urgência e relevância. Não é lei, é ato que tem “força de lei”, [1] e sua edição deve obedecer às disposições do art. 62 da Constituição Federal. É importante notar a presença da conjunção aditiva “e” entre os seus pressupostos de edição (urgência e relevância). Ambos devem ser observados”.

Ensejamos, inicialmente, tecer algumas considerações acerca da expressão “urgência e relevância”, posto que o dispositivo constitucional seja omisso quando de estabelecer parâmetros mínimos que delimitem até onde vai à urgência e relevância. Por se tratar de um ato legislativo que nasce no Poder Executivo, a urgência e a relevância para edição de uma Medida Provisória torna-se um pressuposto de ordem política, exclusivamente, razão pela qual assim deverá ser interpretada.

Pressupõe-se, de forma bastante pueril, que a Medida Provisória deveria versar sobre temas urgentes e relevantes insertos nos princípios constitucionais estabelecidos e insculpidos na própria Carta Magna, ou seja, deveria atender à eventos que por sua natureza fossem capazes de produzir insegurança jurídica, atentar contra a dignidade da pessoa humana, ou ainda casos em que haveria iminente ocorrência de caos social ou político que, originariamente, por si mesmos, teriam em seu bojo a intenção de gerar um tal nível de desordem no meio social que a edição da Medida Provisória seria, assim, o último bastião necessário e suficiente para restabelecer ou manter a ordem social e o equilíbrio sistêmico do tecido social. Parece-nos que, neste nível de análise, a prudência deveria ser o eixo orientador dos atos praticados pelo Executivo ao programar a edição de uma Medida Provisória.

Quanto à urgência, observe-se que esta deve ser um componente direcionado para coibir, de imediato, ameaça de lesão ou lesão aos direitos e garantias individuais ou coletivas, e, desta maneira, assegurar aos cidadãos que a urgência em adoção de tal medida se justifica e se reveste de caráter plenamente protetivo, não se podendo vislumbrar alternativa senão esta. E mesmo assim, encontrar-se-ia em um vácuo legislativo que, por algum motivo estaria impedido – momentaneamente – do exercício de seu mister assegurado pelos princípios republicanos vigentes.

Muito bem. As duas exigências insertas no caput do artigo 62 da Constituição Federal de 1988 são por si próprias condicionantes de todas as possibilidades previstas para a edição de Medidas Provisórias, considerando-se sua natureza de excepcionalidade ao permitir, em primeiro plano, que o Chefe do Executivo, de ato precipuamente discricionário, possa vir a substituir o legislativo na edição de ato que contém em seu cerne um componente restrito e exclusivo de outro órgão emanador de poder, e, como uma vertente de raciocínio, desaguar na mera transferência de capacidade ao Executivo que, por sua vez, editará uma medida que possui duas características básicas: trata-se de um ato com força inicial de lei e, simultaneamente, um projeto de lei a ser apreciado em prazo exíguo. Representa, por suas próprias razões, uma anomalia sistêmica que, embora amplamente defendida pelos juristas que dela são simpatizantes, acaba por ocasionar ambigüidade desde sua concepção até a sua morte, sendo certo que esta morte também é um evento de ordem relativa.

Veja-se bem que a discussão, nesta altura ganha dois contornos extremamente distintos: o aspecto político, aquele que se estabelece a partir da crítica à capacidade auferida pela Constituição Federal de 1988 ao Chefe do Executivo Federal de editar leis de caráter provisório e que terão vigência desde a data de sua edição até o acatamento ou não pelo Legislativo. De outro lado, temos o viés jurídico a ser perscrutado pelo outro Poder que constitui o tripé originalmente idealizado por MONTESQUIEU em sua obra “O ESPÍRITO DAS LEIS”, e que é responsável pela sustentação da democracia e da República. Estes dois contornos, sutilmente considerados, encontram-se sediados em instância própria, porém com a mesma interface que delineia não apenas uma celeuma restrita ao âmbito dos corredores do poder, mas que eclode para fora do sistema, atingindo a todos os cidadãos que, de uma forma ou de outra serão, inevitavelmente, atingidos pelos efeitos gerados pela capacidade que foi auferida ao Poder Executivo pela Magna Carta vigente.

Assim, o que se pretende neste texto é a exploração imparcial dos dois contornos acima descritos, restringindo eventuais discussões apaixonadas ou assertivas repletas de críticas à uma delimitação que se constrói dentro do próprio fim da obra: discernir porque e como se operam os interesses envolvidos na edição de uma Medida Provisória e também de que forma atingem, em primeiro plano o Judiciário enquanto instituição responsável pela guarda, proteção e observância das leis, e, na seqüência, o cidadão que, desprotegido e órfão abandonado, se vê sob os efeitos e seqüelas decorrentes de uma decisão da qual não participou, não pôde opinar, não protestou e que, mesmo assim encontrar-se-á sujeito às suas conseqüências, sejam elas quais forem.

“..., os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de medidas provisórias, decorrem, em princípio, do Juízo de discricionariedade, oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o excepcional controle judiciário quando há excesso do poder de legislar (ADIMC 1.417/DF)”. (2)

A aplicação prática dos conceitos de “relevância e urgência”, não se sustenta ante a reedição constante destas, descaracterizando tais pressupostos, posto que sua reedição deságüe numa necessidade premente não apenas de vê-la convertida em lei, mas também de beneficiar-se de seus efeitos imediatos, prejudicando-se pela apreciação necessária sob a égide do processo legislativo convencional, o que, de certa forma, limita o poder auferido à caneta de um único homem: o Chefe do Executivo Nacional.

Ademais, em que pese a evidente lentidão e ausência de credibilidade do Poder Legislativo, a ele e, exclusivamente a ele, cabe a edição e tramitação de projetos de lei, cuja intenção primordial seja o atendimento dos anseios e expectativas, observando o devido processo e evitando eventuais usurpações de poder ou interesse que sirvam apenas e tão somente para satisfação de alguns em detrimento de tantos. E esta evidência detalha em seu conteúdo que a edição de Medidas Provisórias não pode destinar-se à outra finalidade que não seja a relevância e urgência que o caso público e a defesa de seu interesse não se encontrem solidificada no cerne da medida, posto que qualquer outro interesse se tornará escuso ou obscuro tratando-se de medida persecutória apenas de legislação cujo tema abordado esteja em consonância com a capacidade legislativa do Executivo e a satisfação de seus interesses enquanto órgão gestor do Estado.

Ensejamos ir um pouco mais além em nossas considerações sobre a motivação da edição de Medidas Provisórias. Tratando-se, inicialmente, de um ato administrativo orientado pela discricionariedade, devemos atentar de que este ato não se encontra imune da avaliação e aferição pelo Poder Judiciário. Senão vejamos.

“erro é considerar-se o ato discricionário imune à apreciação judicial, pois só a Justiça poderá dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo. O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração”. (3).

E ainda na citação de Seabra Fagundes, citado por Lídia Helena Ferreira da Costa Passos (4): “... o mérito do ato administrativo constitui um aspecto do procedimento da Administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento. Se o fizesse, exorbitaria, ultrapassando o campo da apreciação jurídica (legalidade ou legitimidade), que lhe é reservado como órgão específico de preservação da ordem legal, para incursionar no terreno da gestão política (discricionariedade), próprio dos órgãos do Poder Executivo...”.

Ou seja, o administrador público, no exercício de suas funções, encontra-se subordinado ao princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, II da Constituição Federal de 1988 cujo viger assim o impôs e, apreende-se que cabe ao Judiciário averiguar competência, forma e finalidade do ato administrativo a fim de determinar se este encontra-se eivado de eventual nulidade.

Desta maneira, o administrador deve ter sempre em mente que o ato praticado deverá, necessariamente, passar por um filtro, aliás, dois: o primeiro no processo legislativo e o segundo no Judiciário, observando este administrador que a prática de determinado ato está subsumido à consonância com os princípios legais e administrativos vigentes, descabendo a discricionariedade por si própria, mesmo que a intenção seja muito boa (até mesmo porque de boas intenções o inferno está repleto).

A outra face desta análise encontra-se no aspecto pelo qual o acúmulo de Medidas Provisórias compromete a atividade legislativa, posto que o enorme número de atos dessa origem constitui um empecilho ao desenvolvimento das atividades parlamentares, que, além da pressão externa pelo bom andamento de seus trabalhos, acaba por ser estrangulado (literalmente) por essa carga extra de medidas adotadas pelo Executivo, cujo resultado pode demorar mais que um exercício legislativo para redundar em conversão em lei ou em anulação de sua permanência no sistema positivado.

A resultante deste fenômeno é o efetivo impedimento da busca do bem comum pelo Sistema Tripartite do Poder, já que um deles responsabiliza-se pela geração intermitente de medidas que acabarão por finalizar-se dentro do Legislativo que incorporando o espírito de órgão incumbido de evitar que tal medida – se eivada de irregularidades ou nulidades – acabe por incorporar-se ao Sistema Jurídico vigente, incorrendo, seja por excesso de zelo, seja por absoluta incapacidade de lidar com volume de trabalho, em um afunilamento das tarefas que, por sua vez, tornam a estrutura do Legislativo mais lenta e mais ineficiente que aquilo que já constitui sua área de normalidade.

E nossa análise prossegue com um outro questionamento que consideramos o mais que relevante a esta altura e que se refere ao fato da origem legislativa do instituto ora em análise. É comezinho que tal instituto é um instrumento típico do Sistema Parlamentarista. Nos procedimentos legislativos parlamentaristas, quem edita uma medida, sob sua responsabilidade, é o 1º Ministro. Se ela não for aprovada, é sinal de que o seu gabinete está perdendo a confiança do parlamento. A conseqüência, nesses casos, é a queda do gabinete.

De outro lado, a sua aplicabilidade no Sistema Presidencialista não incorre em qualquer tipo de penalidade ao seu editor – o Presidente – sob a égide da responsabilidade pela prática do ato constituído sob a forma de Medida Provisória. E, nesta mesma vertente, a sua edição deixa de observar o sentido estrito (criação de mecanismos legais que permitam ao Executivo o exercício natural de suas atribuições) e passa a observar um sentido lato e amplo (edição de medidas cujo caráter encerra superficialidade e inconsistências).

Outra crítica tem a ver com a inércia do Legislativo em aprovar ou desaprovar as medidas que lhe são colocadas à análise, sendo certo que após o decurso de prazo da edição da medida e sua eventual prorrogação, caberá à ele (Legislativo) a edição de ato de sua lavra com a finalidade de regulamentar as relações decorrente do viger da medida, sendo certo que sua ausência acarretará a geração de relações que permanecerão no limbo, ou seja: se o Congresso Nacional não tiver regulado as situações jurídicas constituídas antes da rejeição, expressa ou tácita, da medida provisória, esta continuará produzindo efeitos em relação àquelas situações. O que era pra ser provisório por tempo determinado, torna-se provisório por tempo indeterminado.

Ressalte-se, inclusive, que nesta esfera, além da insegurança jurídica gerada pela inércia do Legislativo, questiona-se também como pôde o legislador constituinte permitir a existência de um instituto – ato legislativo regulamentador da vigência da Medida Provisória não convertida em lei – cuja inexistência não acarreta qualquer sanção, relegando ao limbo aquelas relações que deverá regular-se por si próprias.

Finalmente, porém sem a intenção de deter para si a última palavra sobre um tema extremamente controvertido, observe-se que a enorme onda de denúncias de irregularidades ocorrida no interior na máquina administrativa pressionando o legislativo em uma atividade investigatória (Comissão Parlamentar de Inquérito), que obstrui as demais atividades a ele impostas pelo Corpo Constitucional inserto nas páginas de Magna Carta.

O problema avoluma-se na mesma orientação dada ao crescimento desordenado de denúncias que, por sua vez, irão acarretar outras tantas comissões que em sua instituição originam outro entrave às atividades legislativas, limitando a apreciação das medidas provisórias, que, via de conseqüência, irá gerar relações durante sua vigência que perdurarão independentemente da edição – ou não – de Decretos Legislativos que se incumbam da sua eficiente regulamentação.

Segundo a advogada Andréa Russar, “para se ter uma idéia da gravidade dos fatos, de 06 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição Federal) até 11 de setembro de 2001 (data da Emenda Constitucional n.º 32/01) foram editadas originariamente 616 (seiscentos e dezesseis) medidas provisórias, acrescidas de 5.513 (cinco mil quinhentos e treze) reedições, o que totaliza 6.102 (seis mil cento e duas) medidas provisórias. E o pior é que desse total, o Congresso Nacional rejeitou apenas 22 (vinte e duas), o que representa 0,36% (zero, trinta e seis por cento) do total. Note-se, mais grave ainda, que no mesmo lapso temporal acima citado, o número de leis ordinárias confeccionadas pelo Congresso Nacional não alcança nem a metade do número de medidas provisórias editadas”. [5] Acrescente-se ao seu comentário que, desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 32 de 2001, já foram editadas 276 medidas, o que dá uma média de 5,3 por mês. Isto, por si só, já prova o afirmado no começo do parágrafo. (6)

E, mesmo assim, há quem defenda a existência do instituto como um “mal necessário”, cujo aprimoramento originário da Emenda Constitucional nº. 32 representou um enorme passo na direção de conceder-lhes a necessária eficiência e eficácia esperada de tal instrumento colocado à disposição do Chefe do Executivo com capacidade legiferante.

Constituindo-se em função atípica do Executivo, acreditam os especialistas que, haverá momento em que tal atividade possa diminuir seu ritmo, ou mesmo sucumbir, posto que o Legislativo possa se tornar além de eficiente, capaz de administrar o processo legislativo em uma velocidade compatível com a edição das medidas, o que, por sua vez, não pode passar, neste momento de mera especulação, dado ao evento de que o legislador deve ter por função precípua o ressoar dos anseios populares revelados por suas bases, quer sejam elas territoriais ou populacionais, servindo como instrumento da mais pura manifestação da vontade do povo.

Ora, nos parece uma evidência dolorosa que tais representantes não possuam a necessária capacidade administrativa de lidar com seus próprios problemas que, ressalte-se, reflete efeitos imediatos por toda a sociedade, ocasionando insegurança jurídica e política, sendo certo que a primeira reverberará ao longo de todas as relações estabelecidas entre os indivíduos, enquanto a segunda virá a trazer transtornos inevitavelmente desarmônicos com as intenções contidas no Sistema Republicado, ferindo sua estrutura e deixando à mercê de interesses escusos o tênue equilíbrio da democracia, proporcionando aos oportunistas de última hora o aproveitamento de tal situação em benefício próprio, relegando a sociedade ao estado de quase necessidade legislativa e de fé no sistema sob o qual encontra-se adstrito por própria opção de vida em comum.

Apenas no anseio de exaurir as possibilidades esclarecedoras, porém sem ensejar a perenização de eventuais celeumas, salientamos que o âmago de nossas considerações almeja como alvo o ato administrativo praticado pelo Chefe do Executivo, enquanto ato e não enquanto revestido de intenções políticas, sabendo-se, por óbvio, que tal tentativa esbarra na maior parte das vezes na impossibilidade de determinar-se quais os limites de uma e de outra, ou seja, entre o ato administrativo e o interesse político – quer sejam ele de metas ou por mero interesse partidário – sendo certo que o aspecto político encontra-se imiscuído no contexto do ato praticado com tal finalidade.

O que se tem, a bem da verdade, é um ato administrativo praticado com uma enorme carga de intenções políticas e cujo destino é, a nosso ver, incerto e indeterminado, na medida em que se reveste de objetivos finalísticos de gestão administrativa, concomitantemente com um pragmatismo de ordem a atendimento dos interesses políticos anteriormente negociados entre o Executivo e as bases partidárias.

Deste modo, a eventual prática do ato administrativo que será capaz de dar origem a uma Medida Provisória, revestida, inicialmente, de duplo caráter – de lei e de projeto de lei – que, a partir de sua publicação gerará efeitos não apenas para o mundo jurídico, mas também para o mundo fático, cujas relações carecerão de especial atenção por parte do Legislativo e do Judiciário, razão pela qual, além de anômalo por sua própria origem, a medida provisória contém em seu interior o germe de sua própria morte como diria Gustav Radbruch, e, da mesma maneira, este germe deixará efeitos contaminantes que se serão aptos a gerar direitos, deveres e, principalmente, expectativas que apenas a ação efetiva do Sistema Republicano poderá impedir sua proliferação tal como erva daninha que a tudo destrói.

BIBLIOGRAFIA.

1. Michel Temer – Elementos de Direito Constitucional. 19ª edição; 2ª tiragem. Pág. 151.

2. http://mx.geocities.com/profpito/medidavicente.html.

3. Barros, Sérgio Resende de. Medidas, Provisórias?. Artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado, nº. 53, junho de 2000.

4.______. Noções sobre Gerações de Direitos. Disponível em: http://www.srbarros.com.br.

5. Andréa Russar - O novo regime constitucional das Medidas Provisórias, instituído pela Emenda Constitucional n° 32/2001. Jus Navigandi.

6. http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1023. acessado em 13/04/2008.

APÊNDICE

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos artes. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.(Incluído pela Emenda Constitucional nº. 32, de 2001).