A ADVOCACIA PÚBLICA LEGISLATIVA NO ÂMBITO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES - LEI N.º 14.133/2021

Resumo

O presente artigo tem por escopo a abordagem das atribuições da advocacia pública legislativa no âmbito da nova lei de licitações, percorrendo algumas das modificações que podem ser classificadas como quantitativas e outras qualitativas. As primeiras surgem pelo fato de se constatar um aumento considerável das atribuições do procurador legislativo em todo o processo licitatório, enquanto que as outras identificam a elevação no grau de responsabilidade deste profissional, que passa cada vez mais a ser peça fundamental neste procedimento que tem como um de seus princípios primordiais o alcance do interesse público. O presente trabalho busca ainda evidenciar a importância e essencialidade da existência da Procuradoria Jurídica no âmbito do Poder Legislativo, mostrando-se como condição primordial para o exercício de suas atividades com autonomia e imparcialidade que referidos cargos sejam preenchidos por servidores admitidos através de concurso público, respeitando-se, assim, as regras e princípios constitucionais elencados no art. 37 da Constituição Federal, aplicados à Administração Pública. Adotou-se como metodologia de trabalho a pesquisa de artigos específicos relacionados ao tema, doutrina e jurisprudência, buscando-se, ainda, realizar uma singela contribuição no inesgotável debate que a matéria proporciona, desde os bancos do mundo acadêmico até as dificuldades e peculiaridades que a vida real apresenta aos profissionais desta nobre carreira que é a Procuradoria Jurídica Legislativa.

Palavras-chave: Advocacia Pública Legislativa; Nova Lei de Licitações; Procurador Legislativo; Administração Pública.

Abstract

This article aims to address the responsibilities of legislative public advocacy within the scope of the new procurement law, examining some modifications that can be classified as quantitative and qualitative. The former arise from a noticeable increase in the duties of legislative procurators throughout the procurement process, while the latter identify an elevation in the level of responsibility for these professionals, who increasingly become pivotal figures in a procedure that has, as one of its fundamental principles, the pursuit of public interest. This study also seeks to highlight the importance and essential nature of the existence of the Legal Procuratorate within the legislative branch, serving as a prerequisite for the exercise of its activities with autonomy and impartiality. It advocates that these positions should be filled by employees admitted through public competition, thus respecting the rules and constitutional principles outlined in Article 37 of the Federal Constitution, applied to Public Administration. The methodology employed involves researching specific articles related to the topic, along with doctrine and jurisprudence. Additionally, the authors aim to make a modest contribution to the ongoing debate that the subject offers, spanning from academic discussions to the challenges and peculiarities that real life presents to professionals in this noble career, namely the Legislative Legal Procuratorate.

Keywords: Legislative Public Advocacy; New Procurement Law; Legislative Procurator; Public Administration.

1. Introdução

A promulgação da Lei n.º 14.133/2021 marca um ponto de inflexão no cenário jurídico brasileiro, introduzindo disposições específicas que delineiam de maneira inequívoca o papel indispensável da advocacia pública legislativa municipal. Alinhada com as premissas da Constituição Federal e em consonância com o atual Código de Processo Civil, essa legislação reforça a responsabilidade primordial da advocacia pública em zelar pela defesa e promoção dos interesses públicos nos diversos âmbitos federativos, englobando União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sobretudo por meio da representação judicial.

Nesse contexto de mudanças e atualizações normativas, destaca-se o papel preponderante do Advogado Público Legislativo municipal no âmbito dos procedimentos licitatórios. Dotado de autonomia técnica, independência funcional e prerrogativas inerentes à profissão, esse profissional é incumbido de exercer suas funções com elevado grau de tecnicidade. Além disso, sua atuação transcende a mera formalidade jurídica, estendendo-se ao controle prévio de legalidade dos atos de gestão, desempenhando, assim, uma função crucial na preservação e fortalecimento do sistema democrático brasileiro.

Os encargos, responsabilidades e prerrogativas atribuídos aos advogados públicos durante os procedimentos licitatórios regidos pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos são multifacetados e de significativa magnitude. Essas responsabilidades não apenas evidenciam a necessidade de estruturação permanente e remuneração condizente para as Procuradorias do Poder Legislativo, mas também ressaltam a importância de garantir a observância escrupulosa dos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade.

Como será analisado, nesse cenário abrangente e dinâmico, a aplicação expressa das normas concernentes à advocacia pública no âmbito das Câmaras Municipais torna-se não apenas uma necessidade evidente, mas uma garantia essencial para o adequado funcionamento das instituições legislativas municipais.

2. A essencialidade da Advocacia Pública e sua atuação institucional:

A Advocacia Pública Legislativa, cujos Procuradores devem ser nomeados através de aprovação em concurso público, em que pese ainda ser bastante recente em algumas Câmaras Municipais, tem grande importância em benefício da coletividade. Assim como o Ministério Público (artigos 127 a 130-A), advocacia (artigo 133) e Defensoria Pública (artigos 134 e 135), a Constituição Federal situa a advocacia pública (artigos 131 e 132) dentre as funções essenciais à Justiça, segundo preceitua o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).

O referido diploma também discorre sobre a Advocacia Pública (artigos 182 a 184), ressaltando que a ela incumbe defender e promover os interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conferindo-lhes prazos em dobro e direito à intimação pessoal. Tal fato se dá, não por privilégios ou regalias injustificadas em prol da Advocacia Pública, mas justamente para trazer efetividade ao já conhecido e propagado pelo ilustre jurista Rui Barbosa, o Princípio da Isonomia, no qual os iguais devem ser tratados de modo igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade.

Considerando que a Advocacia Pública é espécie do gênero Advocacia, além de se submeterem às leis orgânicas de suas respectivas carreiras (Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados, Procuradorias Municipais), os Advogados Públicos também são regidos pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), artigos 3º, § 1º (BRASIL, 1994), fato este que também serve para evidenciar a essencialidade da advocacia pública no âmbito da Administração Pública, em especial no Poder Legislativo, dada sua função típica de elaboração e aperfeiçoamento das normas a serem oportunamente colocadas em prática, quer seja nas relações privadas ou públicas.

No tocante ao Advogado Público, por vezes surgem indagações a respeito do campo de abrangência de sua atuação: se restrita à defesa da instituição que representa ou também, eventual postulação em nome do agente público, político ou não, inserido na estrutura do respectivo órgão?

Prevalece o entendimento de que a Advocacia Pública não representa o governante, mas o Estado, nunca sendo demais lembrar que órgãos e entidades não se confundem com seus integrantes, os quais possuem caráter transitório e a depender de suas pretensões e atuações, podem enfrentar na prática o conflito entre o interesse particular e o público, situação na qual o Procurador Legislativo em razão da natureza do cargo que ocupa e atividade que exerce, mostra-se essencial para utilizar-se dos instrumentos e conhecimentos necessários que possui, para o alcance e preservação do interesse público.

Nesta seara, a ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lúcia já asseverou que “o advogado público tem vínculo jurídico específico e compromisso peculiar com o interesse público posto no sistema jurídico, o qual há de ser legalmente concretizado pelo governante e pelo administrador público, sendo que tal interesse não sucumbe nem se altera a cada quatro anos aos sabores e humores de alguns administradores ou de grupos que, eventualmente, detenham maiorias parlamentares e administrativas” (ROCHA, 1999).

Isto é, o cargo de advogado público não é político e é de suma importância dentro de um Poder legislativo, sendo incompatível, nos termos da Súmula n.º 9 da Comissão Nacional da Advocacia Pública do Conselho Federal da OAB, o controle de ponto com o exercício da advocacia pública (atividade essencialmente intelectual, que exige flexibilidade de horário) já que impor limites artificiais e desnecessários ao exercício da advocacia, notadamente de caráter físico e temporal, não concorre para a realização do melhor desempenho técnico-profissional em benefício justamente daquele que contrata ou remunera o profissional.

A respeito desse assunto, especificamente no âmbito dos Tribunais de Contas, não são raras, nos processos em trâmite perante aquelas cortes, petições onde a atuação do procurador jurídico extrapola a representação institucional e adentra na esfera postulatória individual do agente público. Essa situação fica ainda mais evidente quando a intervenção se dá em defesa de ex-agente político, objetivando tão somente o afastamento de responsabilização pessoal, como é o caso das determinações de ressarcimento ao erário e das aplicações de multa, o que por muitas vezes pode mostra-se conflitante com a razão primária de atuação do advogado público nestes casos, qual seja, a preservação dos interesses da coletividade.

Em que pese tal fato, parece-nos claro que a Advocacia Pública também pode se fazer presente no âmbito da Corte de Contas desde que não se perca o foco constitucional de sua atuação e, em se verificando pretensão defensória de viés personalíssimo, tem lugar a figura do patrono particular. Ocorre, contudo, que, com o advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a denominada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, parece ter havido certa relativização desse entendimento.

3. A possibilidade de defesa do agente público trazida pelo art. 10 na Nova Lei de Licitações e sua respectiva violação às normas de competências constitucionais

Quanto às atribuições de um Procurador Jurídico Legislativo, ao Procurador compete, além das funções de assessoramento e outras correlatas, promover estudos e pesquisas, mantendo o arquivo concernente devidamente atualizado, examinar os aspectos jurídicos dos atos administrativos e elaborar estudos de natureza jurídico-administrativa, apresentando o competente parecer e pesquisar jurisprudência e doutrina em obras e periódicos da Câmara Municipal ou pela rede mundial de computadores.

Cabe a ele, igualmente, acompanhar as publicações oficiais e outros processos em que figure a Câmara Municipal, amparar juridicamente o Poder Legislativo nas defesas a serem realizadas junto ao TCE, elaborar, quando necessário, projetos de lei, bem como outros documentos de iniciativa do Poder Legislativo, atuar em juízo na defesa do Poder Legislativo, judicial ou extrajudicialmente, acompanhando o processo, redigir petições e executar demais funções ligadas à sua área que requeiram a atuação jurídica, nos termos dos artigos 98 a 100 da Constituição do Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 1989).

Ao Procurador também compete redigir documentos jurídicos, minutas e informações sobre questões de natureza administrativa e pertinentes a litígios oriundos de todos os ramos do Direito, aplicando a legislação em questão, para utilizá-los na defesa do Poder Legislativo, solicitar, diretamente, a qualquer órgão do Poder Legislativo, ou fora dele, informações indispensáveis à consecução do trabalho jurídico e que não estejam disponíveis na mídia para consulta eletrônica, observados os limites legais (segundo art. 5.º, XXXIII, da CF e Lei Federal n.º 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação), definindo, dentro de sua competência legal, as prioridades jurídicas para inclusão na pauta, garantindo-se a autonomia e independência funcional e a dispensa do controle de ponto, nos termos da Lei nº 8.906/94, Constituição Estadual, Constituição Federal, Súmulas e Jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Especificadamente quanto à nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cabe ao Procurador Legislativo elaborar e/ou amparar na elaboração e análise de minutas, contratos, editais de licitação, convênios, acordos ou ajustes em que for parte a Câmara Municipal, realizando controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

A Lei nº 14.133, que entrou em vigor em 1º de abril de 2021, conhecida como nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), trouxe importantes dispositivos inerentes à advocacia pública, sobretudo a legislativa. O seu artigo 10 preceitua:

Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do §1º do artigo 53 desta lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

Em tese, passou a ser direito das autoridades competentes e servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos serem defendidos pela advocacia pública, sendo que tal defesa abrange as esferas administrativa, controladora e judicial, bem como inclui hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Nesta esteira, a atuação da Advocacia Pública está condicionada ao seguimento, pelos agentes públicos, da "estrita observância de orientação constante em parecer jurídico" e depende da vontade do agente público em ser defendido pelos (as) advogados (as) públicos (as). Mostra-se importante enfatizar, de plano, que essa incumbência de promover a representação do agente público não significa, nem indiretamente, qualquer tipo de responsabilidade conjunta do parecerista com a autoridade que tomou a decisão, sendo esse o nosso entendimento, em sintonia com a jurisprudência predominante.

Ainda que doutrina e jurisprudência ofereçam enriquecedores debates sobre os limites da responsabilização dos advogados públicos, ora apresentando teses em que se sustenta sua inviolabilidade ante o caráter eminentemente opinativo de seus pareceres, ora recrudescendo esse tratamento, reconhecendo a possibilidade de serem instados a comparecer perante órgãos de controle para prestar esclarecimentos e, até mesmo, serem responsabilizados solidariamente com o administrador, cumpre asseverar que o dispositivo em comento restringe-se a atribuir ao Advogado Público o dever de promover a representação daquele que agiu na esteira de parecer jurídico, o que, à evidência, não se confunde com estender-lhe responsabilidade pelo ato.

No mais, conforme preceitua a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a representação a ser realizada pelo Advogado Público restringe-se a atos praticados em observância a parecer jurídico específico, relacionado a procedimento licitatório ou ajuste de que trata a lei, e desde que não haja prova da prática de atos ilícitos dolosos pelo responsável, daí porque permanece aquela vedação de outrora, no tocante ao descabimento de defesa pessoal do agente público em razão de condutas diversas, não embasadas no referido parecer.

Cumpre destacar, ainda, que, em se verificando tratar-se de ato praticado à luz de parecer jurídico proferido nos moldes da Lei n.º 14.133/2021, o dever de representação outorgado ao advogado público permanece mesmo que a autoridade ou servidor não mais ocupe o cargo ou função, o que nos permite concluir que tal incumbência subsistirá ainda que o responsável deixe de integrar os quadros da administração.

Entretanto, por meio da ADI n.º 6.915, a ANAPE (Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal) questionou a inconstitucionalidade do artigo 10 da nova Lei de Licitações, que atribuiu à advocacia pública a nível estadual e a municipal a atribuição de promover a defesa de agente público que atuou em procedimentos licitatórios, desde que tenha praticado atos em consonância com pareceres jurídicos lavrados pelas procuradorias. A ANAPE entende que o dispositivo é inconstitucional, na medida em que não dispõe sobre contratos e licitações, como deveria ser, criando atribuição às procuradorias, usurpando assim a competência do legislativo estadual e municipal para a sua auto-organização.

Em que pese ainda não haver uma decisão definitiva sobre o tema, pactuamos do entendimento da ANAPE, a fim de não se usurpar a competência do legislativo municipal e estadual para a sua auto-organização, já que da leitura do referido dispositivo fica evidente que a competência da União para legislar acerca de licitação e contratos foi extrapolada quando se regulou competência atrelada a advocacia pública.

Ainda que a pretensão do legislador esteja carregada de boas intenções, o que em hipótese alguma se questiona, já que a norma aparentemente busca assegurar defesa técnica qualificada ao agente público que conduz seus atos em conformidade as diretrizes jurídicas oriundas da Administração Pública, garantindo-se, inclusive, a lisura do ato administrativo praticado, não há na constituição federal competência da União para dispor sobre a estrutura organizacional dos órgãos da Advocacia Pública Estadual e Municipal.

Assim, em respeito ao pacto federativo e competência autônoma para cada um dos entese federativos promover sua auto-organização de acordo com suas necessidades e peculiaridades, sem perder de vista as normas e regras básicas constitucionais, conclui-se que a conduta adotada pelo legislador quanto a esta questão apresenta-se equivocada, merecendo o reconhecimento de sua inconstitucionalidade e/ou eventual interpretação conforme à Constituição Federal.

4. Da abrangência do controle de legalidade promovido pelo procurador jurídico no processo licitatório:

A partir da nova disciplina licitatória, exsurge, também, a atuação do Advogado Público Legislativo no que concerne ao controle prévio de legalidade, conforme expressamente previsto no artigo 53, caput e § 4.º, da Lei n.º 14.133/2021. Nos termos da legislação atual, não restam dúvidas que a norma de regência confere ao advogado público, agora de maneira expressa, possibilidade de influenciar diretamente até mesmo no processo de criação das leis, relevante contribuição que, evidentemente, se sobressai no âmbito do Poder Legislativo, configurando uma das maiores expressões no que concerne ao exercício do controle prévio de legalidade, benefício de grande valia aos anseios da sociedade, evitando-se o ajuizamento de ADI’s. Neste contexto, o artigo 53, caput e §§, retrata a importância da Advocacia Pública no procedimento licitatório (grifos nossos):

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II – redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

III – dar especial atenção à conclusão, que deverá ser apartada da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável.

§ 2º O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação em sítio eletrônico oficial.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

§ 6º O membro da advocacia pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude na elaboração do parecer jurídico de que trata este artigo.

Denota-se que cabe ao advogado público, especialmente o Procurador Legislativo, realizar todo o controle prévio de legalidade inerente à licitação, devendo seguir uma série de requisitos que levem à clareza e precisão dos pareceres, sob pena de responsabilidade por dolo ou fraude.

Neste contexto, em obediência à legislação vigente e ante a responsabilidade atinente a todo um processo licitatório, é de suma importância garantir a autonomia e independência técnica da advocacia pública legislativa, o que só se faz possível quando reconhecida a relevância e essencialidade da função do procurador legislativo por meio da fixação de carreira e remuneração dignas, sem que se permita ao administrador/gestor público qualquer tentativa de pressão em face daquele profissional visando posicionamento divergente do interesse público.

Assim sendo, tratando-se de Advogado Público, especialmente o legislativo, vale asseverar que o dever essencial cometido aos Advogados e Procuradores das entidades estatais é o de escorar e esmerar a ordem jurídica, mantendo o seu compromisso com a sociedade na missão de defender o Estado Democrático de Direito. E para que possam cumprir a contento o seu objetivo de proporcionar condições para uma Administração Pública conforme a lei e a Constituição, o Advogado Público deve exercer sua função com independência, sendo que qualquer tentativa de interferir na sua atuação, em amparo na legislação e na Constituição, é nociva e deve ser prontamente combatida por ele e pelos órgãos de controle da Administração. É um direito do advogado e um dever ético zelar por esta independência.

Desta feita, os advogados públicos, sobretudo nos procedimentos licitatórios, não podem ficar sujeitos a interesses subjetivos e passageiros dos governantes, de tal arte que a independência constitui a maior virtude e o valor mais caro do advogado. Evidente que as suas atribuições podem até tangenciar a viabilidade de determinada política pública, mas sem sucumbir aos interesses particulares do gestor. Logo, a vontade manifestada pelo administrador municipal somente interfere na atividade dos representantes judiciais, enquanto nos estritos limites da autorização legal ou constitucional.

A defesa da independência funcional (com as devidas prerrogativas) e a valorização da carreira é dever de todos os Advogados Públicos, que são o primeiro filtro da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública e têm papel fundamental no procedimento licitatório, devendo ficar claro que os servidores concursados como advogados ou procuradores são representantes técnicos dos entes municipais e não podem estar sujeitos às variações do cenário político. A atuação jamais será para determinado governo, mas sim em prol da municipalidade, na incansável defesa do interesse público.

Insta salientar ainda que o parecer mencionado no § 1.º do artigo 53 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos não vincula o agente público, uma vez que ele pode optar por não seguir a orientação e abrir mão do direito de ser defendido pelos integrantes da Advocacia Pública.

Entretanto, é provável que, na prática, a tendência seja que os pareceres sejam seguidos com mais frequência, afinal, agir de acordo com as recomendações jurídicas permite ao servidor público responsável ser defendido pelo (as) Advogados (as) Públicos (as). Conforme acima mencionado, o parecer abrange todo o procedimento, não apenas as minutas dos editais e contratos, como prevê o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Com o advento da nova Lei de Licitações e Contratos, a Advocacia Pública legislativa realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação como um todo.

Portanto, é correto afirmar que a responsabilidade dos (as) Advogados (as) Públicos sofreu significativa ampliação, na medida que é de sua competência analisar todo o processo e poderão ter de atuar na defesa de mais pessoas (agentes públicos e a pessoa jurídica de direito público que presentam), resguardando-se, sempre, o interesse público.

Outra consequência desse dispositivo é que a Advocacia Pública Legislativa e os demais órgãos dos entes públicos deverão estreitar o relacionamento entre si, sendo certo que, nos termos do artigo 117, § 3.º, da novel lei de licitações e contratos administrativos, há o dever do órgão de assessoramento jurídico em dirimir dúvidas e subsidiar o fiscal do contrato com informações pertinentes à execução contratual.

Em nosso entendimento, considerando a recente legislação, uma comunicação mais dinâmica entre Advogados Públicos Legislativos e agentes públicos contribuirá para a criação de soluções jurídicas e de uma gestão mais otimizada, completa e adequada, o que, em última análise, implicará em contratações mais eficientes, em benefício dos anseios da coletividade.

5. Das demais atribuições inerentes à advocacia pública em sede de licitação e a importância da existência das procuradorias municipais, bem como a respetiva ocupação por servidores admitidos mediante concurso público

Além dos supramencionados artigos 10 e 53, diversas são as passagens em que o novo estatuto licitatório confere atribuições ao advogado público, tais como: prestar apoio à atuação do agente de contratação e equipe de apoio, bem como ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação dos fiscais e gestores de contratos (artigo 8.º, § 3.º); auxiliar na elaboração de modelos de minutas de editais, termos de referência, contratos padronizados e documentos congêneres (artigo 19, IV); auxiliar o fiscal do contrato, dirimindo dúvidas e subsidiando-o com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual (artigo 117, § 3.º); promover análise jurídica prévia nos casos de declaração de inidoneidade (artigo 156, § 6.º); desconsideração da personalidade jurídica (artigo 160); Reabilitação de licitante ou contratado (artigo 163, V); auxiliar a autoridade competente nos casos de impugnação a edital de licitação, pedidos de esclarecimentos e recursos (artigo 168, parágrafo único).

Dentre as novas atribuições, destaca-se a inserção das unidades de assessoramento jurídico na atividade de controle da Administração Pública. De acordo com o artigo 169 da nova legislação, passam a ser obrigatórias, no contexto das contratações públicas, práticas contínuas de gestão de riscos e de controle preventivo, que, além do controle social, sujeitar-se-ão a três linhas de defesa: a primeira integrada por servidores e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão; a segunda composta pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno; a terceira a cargo do controle externo, na qual se insere o Tribunal de Contas.

Portanto, a partir de agora, além de desempenhar o assessoramento jurídico costumeiro, caberá ao Procurador Jurídico Legislativo promover a representação judicial e administrativa de agentes públicos em determinadas circunstâncias, exercer o controle prévio de legalidade das licitações e contratos mediante competente parecer jurídico e, ainda, uma gama de outras incumbências esparsas no texto da norma.

Neste contexto, a Advocacia Pública passa a se revestir da qualidade de órgão de controle, atuando na fiscalização de certos atos previstos na lei. Dessa condição decorrem novas prerrogativas e responsabilidades, tais como: acesso irrestrito a documentos e informações necessárias à realização dos trabalhos, inclusive aquelas classificadas como sigilosas, tornando-se corresponsável pela manutenção do sigilo (artigo 169, § 2.º) e adoção de providências necessárias para apuração das infrações administrativas detectadas, assim como remessa de cópias de documentos ao Ministério Público competente para apuração de ilícitos (artigo 169, § 3.º, II).

Diante desse extenso rol de atribuições, a leitura do novo diploma licitatório, quando contextualizada no arcabouço jurídico pátrio, com ênfase nas prescrições constitucionais pertinentes à Administração Pública, e à luz de uma interpretação sistemática, onde a norma não pode ser vista de forma isolada, bem como teleológica, levando-se em consideração o fim a que se destina, conduz à inafastabilidade da importância de atuação do advogado público, independente do ente da federação em que atue.

No âmbito da União, dos Estados e do Distrito Federal, não há controvérsia, já que, a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal, a advocacia pública organizar-se-á em carreira e atuará na representação das citadas unidades federadas. É no âmbito dos Municípios que dúvidas ainda persistem, tendo prevalecido o entendimento de que, tal como nos demais entes, também na esfera municipal a Advocacia Pública exerce, mutatis mutandis, análogas atividades, possuindo equivalentes direitos e deveres, daí porque é igualmente imprescindível.

Contudo, na prática, sobretudo nos pequenos Municípios, nem sempre há instituída uma Procuradoria Municipal e, nem mesmo, a figura de um Advogado Público.

Isso porque, com amparo em linha jurisprudencial que vem se consolidando no STF , tem-se advogado a favor da prescindibilidade do órgão de assessoria jurídica municipal, sustentando-se que, diante do "silêncio eloquente" do constituinte federal, não há simetria que imponha aos municípios criação de um órgão de Advocacia Pública, de modo que, sob pena de ofensa ao pacto federativo, não haveria obrigatoriedade de tal estrutura no município, devendo ser respeitada sua competência para auto-organização. Essa ratio, prejudicial à sociedade, contudo, não ampara a ausência da figura do advogado público no município.

Ainda que a Constituição, em seus artigos 131 e 132, de fato, silencie a respeito dos municípios, e sem olvidar da autonomia desses entes, princípio constitucional sensível que repousa no artigo 34, inciso VII, alínea "c", da Carta Maior, é preciso ter em mente que tal silêncio quanto à necessidade de uma instituição estruturalmente organizada não desobriga a existência, ao menos, de um cargo de advogado público no quadro de pessoal, ainda que isoladamente considerado.

Ou seja, perfilha-se o entendimento de que o constituinte não impôs aos referidos entes a criação de uma "Procuradoria Jurídica Municipal", com integrantes organizados em carreira, estruturada nos moldes da AGU e PGEs, tal como previsto para União, Estados e Distrito Federal, estando a opção por sua implementação inserida no juízo de oportunidade e conveniência, escolha política essa que, a depender do porte, volume de demandas e outras variáveis incidentes, deverá ser sopesada no âmbito de cada município.

Essa discricionariedade não autoriza, todavia, lacuna plena do Advogado Público na esfera municipal. É que a Advocacia Pública, além de função essencial à Justiça, reconhecidamente integra o rol de atividades exclusivas de Estado, expressão que não é meramente retórica, tanto que, além de largamente estudada na doutrina, também consta expressamente no texto da Constituição Federal, em seu artigo 247. Neste sentido é o entendimento da insigne professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A lei terá, certamente, que enfrentar a difícil tarefa de definir quais sejam as atividades exclusivas de Estado, podendo-se adiantar que abrangerão, certamente, pelo menos, as carreiras institucionalizadas pela Constituição (Magistratura, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública, Polícia), além de outras atividades inerentes ao próprio conceito de Estado, como diplomacia, polícia, controle, fiscalização. (Di PIETRO, 2022, p. 758).

Nessa linha, inclusive, o próprio STF já reconheceu tratar-se a Advocacia Pública de atividade exclusiva de Estado (ADI 5.437). Note-se que características qualificadoras de tais atividades ditas exclusivas não se distinguem a partir da esfera em que se exercem as correspondentes atribuições, independendo, para esse fim, se desempenhadas no âmbito municipal, estadual ou federal, pois que ínsitas à figura do advogado público, e não ao Poder ou ente federado a que ele está atrelado.

Desta forma, enquanto atividade exclusiva de Estado, a Advocacia Pública reclama, por consectário lógico, que seus integrantes sejam necessariamente admitidos nos moldes do artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal, afinal, se para provimento de cargos comuns na administração há que se observar a regra geral do concurso público, mais ainda para atividades exclusivas de Estado esse requisito se revela indispensável.

Em outras palavras, se nem mesmo a forma excepcional de provimento de cargo público (nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração) mostra-se compatível com as atividades exclusivas de Estado, muito menos sentido faria admitir que particulares, contratados mediante terceirização, estariam habilitados a exercer tais misteres.

Sobre o assunto, não é plausível a argumentação no sentido de que alguns municípios, por serem de pequeno porte e apresentarem dificuldades financeiras, estariam autorizados a não manter em seus quadros permanentes a figura do advogado público, valendo-se de particulares para suas demandas jurídicas habituais.

Várias são as razões deste entendimento: não há norma autorizadora nesse sentido, sendo que ao administrador só é dado fazer o que a lei expressamente admite; os recursos financeiros que eventualmente seriam economizados com a não criação do cargo de Advogado Público fatalmente seriam despendidos com a contratação de advogados particulares para atividades jurídicas ordinárias e corriqueiras da administração; se um determinado município, independentemente de seu porte, buscou e logrou êxito em obter sua emancipação, essa condição sujeita-o tanto aos bônus (tais como o direito à percepção de repasses de verbas federais e estaduais), quanto aos ônus (constituir quadro de pessoal nos termos da Constituição) que lhe são inerentes; a participação do Advogado Público certamente assegurará com maior efetividade a busca e manutenção do interesse público, situação esta que poderá tornar-se mais temerária com a contratação de advogado particular pela Administração Pública e a possibilidade de eventuais pressões em face do profissional escolhido.

Nesta esteira de pensamento, partir da Lei n.º 14.133/2021, as numerosas e relevantes atribuições conferidas ao órgão de assessoria jurídica, especialmente aquelas previstas nos artigos 10, 53 e 169, reforçam a inteligência de que, de fato, a Advocacia Pública revela-se indispensável também na esfera municipal, mediante cargo a ser preenchido por servidor concursado e que desempenhe funções essenciais à execução da lei.

Mostra-se difícil vislumbrar como um advogado particular, portanto, estranho à Administração Pública, poderia exercer atividade de controle, compondo a segunda linha de defesa (artigo 169, II), a qual, necessariamente, deve ser integrada pela unidade de assessoramento jurídico "do próprio órgão ou entidade", com decorrências inerentes ao exercício de tal função, como o acesso irrestrito a documentos e informações, inclusive aquelas classificadas como sigilosas (artigo 169, § 2.º).

Como argumento de reforço destaca-se o axiomático teor do artigo 7.º, caput e inciso I, da Lei n.º 14.133/2021, que inaugura o capítulo "Dos Agentes Públicos" dispondo que caberá à autoridade competente "designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei", os quais, preferencialmente, deverão ser "servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública".

Verifica-se que o título do referido capítulo, por si só, restringe a agentes públicos o desempenho das funções essenciais à execução da lei; não obstante, o artigo 7.º, I, ainda prevê que, para tais tarefas, preferencialmente, não se deve admitir quaisquer agentes públicos (v.g., comissionados), mas integrantes do quadro permanente da administração, estendendo tal comando ao órgão de assessoramento jurídico (artigo 7.º, § 2.º).

6. Conclusão:

Em conclusão, é imperioso afirmar que a Lei n.º 14.133/2021 possui regras específicas que conduzem à atuação indispensável da Advocacia Pública Legislativa Municipal, estando em sintonia com a Constituição Federal, com as ressalvas supramencionadas, e o Código de Processo Civil vigente, cujo artigo 182, em uma interpretação sistemática com os artigos 242, § 3º, e 269, § 3º, deixa expresso que incumbe à Advocacia Pública defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos.

Neste contexto, o Advogado Público Legislativo Municipal tem papel primordial no procedimento licitatório, devendo, garantidas a autonomia técnica, independência funcional e prerrogativas inerentes à profissão, exercer suas funções com ampla tecnicidade, desempenhando mister fundamental no controle prévio de legalidade dos atos de gestão e, concomitantemente, atuar em benefício do sistema democrático brasileiro.

Desta forma, fica-se claro pelo presente que são inúmeras as atribuições, responsabilidades e prerrogativas dos advogados públicos quando em atuações nos procedimentos licitatórios instituídos pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ainda usurpadas as competências constitucionais, sendo inquestionável que as Procuradorias do Poder Legislativo devem, em benefício do interesse público, ser estruturadas em caráter permanente e com remuneração compatível ao grau de relevância destes profissionais, com observância dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, que convergem na inafastável exigência de concurso público para o ingresso na carreira, devendo ainda ser obedecidos, em benefício da coletividade, a Constituição Federal, Constituição Estadual, Estatuto da OAB, Súmulas do Conselho Federal da OAB, jurisprudência e todo o ordenamento jurídico, garantindo-se expressamente aplicação das normas atinentes à advocacia pública no âmbito das Câmara Municipais. O inarredável e essencial interesse público primário agradece.

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