Redução da maioridade penal: um argumento falacioso e equivocado
A mídia tem dado especial relevo à questão da redução da maioridade penal, onde inúmeras pessoas têm acenado que imputabilidade penal deve ser reduzida para dezesseis anos de idade. Ninguém nega a existência de alarmantes índices de violência, mas é preciso destacar que a violência, uma vez desencadeada, rege-se por uma dinâmica própria. Diante dela, ou a sociedade se deixa dominar, entrando no jogo, ou reage enquanto é tempo para restabelecer valores, recobrar o seu equilíbrio e fazer prevalecer à nacionalidade e o primado dos direitos humanos. Mas não é pelo Direito Penal que a violência será eliminada. Ele ajuda a combatê-la, mas nunca ataca as suas causas.
O fato de um adolescente estar mal vestido, sujo, sem ocupação, era suficiente para privá-lo da liberdade, confinando-o nas instituições totais. A intenção de fazer justiça resultou numa ação violenta, autoritária e de injustiça sobre cidadãos que são culpabilizados pelo fato de serem pobres. É preciso considerar sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e garantir-lhe um tratamento sereno, mas consistente o suficiente para que ele possa tomar consciência de que existem formas mais eficientes de garantir suas necessidades básicas e de que a exigência dos seus direitos precisa acontecer de forma organizada e socialmente viável.
Todavia, quando se consideram os aspectos sociológicos, políticos, psicológicos e afetivos do adolescente e a realidade do sistema prisional brasileiro e a prática da execução penal, hoje, chega-se à conclusão de que os menores de 18 anos devem receber tratamento especial por parte da lei, no caso de cometerem infrações. Tal tratamento especial não significa, de forma alguma, deixá-los impune, mas oferecer-lhes condições para uma ressocialização, já que se encontra em desenvolvimento físico, psicológico, emocional e social. A inimputabilidade a que se referem os artigos 228 e 27 da Constituição Federal e o do Código Penal respectivamente não significam irresponsabilidade. Refere-se, isto sim, a não sujeição às penas previstas na parte especial (leis extravagantes) do Código Penal. Daí a expressão imputabilidade Infanto juvenil. O que difere a menoridade penal da imputabilidade penal é única e exclusivamente a consequência jurídica do descumprimento da norma ou de um dever típico. O ECA diz, em suas disposições preliminares, que: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. O cumprimento deste princípio inclui manter a criança e o adolescente dentro da escola e longe da criminalidade. Isto, no entanto, não é o que acontece.
Os crimes praticados por menores são legalmente chamados de “atos infracionais” e seus praticantes de “adolescentes em conflito com a lei”. As penalidades previstas são chamadas de “medidas socioeducativas” e se restringem apenas aos adolescentes de 12 a 17 anos. O ECA estabelece, em seu artigo 121, § 3º, quanto ao adolescente infrator, que “em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos”. Muitos veem na alternativa da redução da maioridade penal uma formula para diminuir o crescente nível de violência em nosso país, o que é um argumento falacioso e equivocado. Com tal propósito procurarei apresentar uma posição, não dominante, pois não esta em consonância com o discurso da maioria da mídia sobre a problemática, porém apresentarei uma visão não só legalista, mas uma análise histórica e sociológica do fenômeno da marginalidade juvenil.
Pois bem, ao longo da história o homem tem lutado pelo poder, quer para conquistá-lo, quer para preservá-lo, e muitas vezes de forma egoísta, criando com isto uma verdadeira batalha social, e propiciando, nesta filosofia de vida por ele adotada uma desigualdade social, que faz parte constante da conjuntura social vigente. Neste contexto de extrema exclusão social, percebe-se o fenômeno da marginalização, que é o contingente populacional não integrado, não participante do sistema produtivo. Assim, o calibrador do dinamismo da economia seria o mercado de trabalho. A experiência histórica, não só no caso brasileiro, tem mostrado que quando uma economia se industrializa, a oferta de mão-de-obra não qualificada é geralmente muito abundante. Isto se deve ao fato de que, por um lado, o deslocamento de amplas massas humanas, que são expelidas do meio rural e vêm à cidade a procura de melhores condições de vida e, por outro lado, à aceleração do crescimento demográfico que resulta da queda dos índices de mortalidade, fenômeno que se observa em toda a sociedade em processo de industrialização e modernidade.
Então a marginalidade seria uma prática moldada nas e pelas condições sociais e históricas em que as pessoas vivem. Neste sentido o menor marginalizado não surge por acaso. Ele é fruto de um estado de injustiça social crônico que gera e agrava o pauperismo em que sobrevive a maior parte da população. Na medida em que a desigualdade econômica e a decadência moral foram crescendo nestes últimos anos, aumentou cada vez mais o número de menores empobrecidos. Onde está à explicação para tudo isso? Em geral se diz, e com razão, que a explicação reside nas rápidas transformações que se dão por causa da industrialização e da urbanização do país. Tal processo provoca um impacto sobre a economia, organização social e a cultura do mundo rural. Entre outras coisas surge o êxodo rural com consequente inchaço das cidades brasileiras, para as quais acorre um número imenso de famílias em busca de melhores condições de vida e de trabalho. A capacidade de atendimento social da infraestrutura urbana é demasiado pequena para receber esta demanda. Não há como dar trabalho, moradia, escola, alimento, assistência médico-hospitalar para tanta gente. O resultado só pode ser a marginalização das famílias, dos cidadãos, das crianças. Estas em especial, são vítimas de inúmeras carências e, expostas aos perigos da cidade, vítimas também do abandono total ou parcial, da malandragem e da delinquência.
A causa real deste fenômeno doloroso vem do próprio modelo econômico. É sobre ele que se assenta o inegável crescimento de nossa produção industrial e agrícola. Só que este modelo gera para uns poucos uma acumulação crescente de riqueza e a renda fica desigualmente distribuída. Somando-se ao fato de que os grandes recursos e investimentos que entram no país são aplicados dentro dos objetivos de expansão, produção, consumo e fabricação de armas. Ignoram-se os despossuídos, os que não têm, nem nunca tiveram participação nos benefícios e no produto do trabalho que sacrificadamente realizam.
Assim o egoísmo pessoal se estrutura em nível social e ocasiona uma tão grande desorganização nas relações entre as pessoas e as classes que umas passam a dominar sobre as outras, a oprimi-las e escravizá-las. E este egoísmo se torna ainda mais cruel quando rodeado pelos ídolos do poder, do dinheiro, do prazer, e do saber, opressores. São neste nível que devemos buscar soluções, iniciativas adequadas à nossa realidade, se quisermos chegar à raiz verdadeira e última do problema social posto, no qual a criança empobrecida é uma das vítimas mais atingidas. O governo, pelo outro lado, inoperante, com um sistema educacional fragilizado, onde mais exclui do que insere, com professores desmotivados, em face das condições de trabalho e por políticas de remuneração inexpressivas.
Neste contexto, a saída do menor de sua casa é inevitável, pois está tentando fugir das condições precárias da vida familiar e vê na rua sua única saída, inserindo-se no mundo do crime. Uma vez na rua, depara-se com uma estrutura de desigualdade gigantesca, e tenta a todo custo igualar-se às demais crianças com poder econômico superior ao seu por meio de práticas de diferentes atos infracionais.
A rua para o menor marginalizado passa a ser palco de sua vida, onde encontra outros menores, que não o discriminam, e com estes passa a ter relacionamentos de partilha de miséria, das angústias, sonhos, formando o que chama grupos ou bandos de menores de rua. Neste sentido os menores excluídos aumentam, e proporcionalmente o Estado não acha alternativa, dentro do atual modelo, para controlar os elevados números de atos infracionais cometidos por estes. Por outro lado, a pressão da sociedade que excluiu, e agora além de excluir, quer punir, quer garantias para a tranquilidade social.
Logo, a sociedade com o apoio da mídia tem trazido para a discussão a questão da redução da maioridade penal, pois segundo alguns desavisados, a imputabilidade penal deve ser reduzida para dezesseis anos, e chegam ao cúmulo de afirmar que a Lei 8.069/90, (ECA), é um incentivo à criminalidade, pois não pune o menor infrator. Primeiramente, há que se ressaltar que o número de atos infracionais cometidos por menores tem aumentado como os índices de violência, em igual proporção, têm aumentado, mas jogar para o Direito Penal a responsabilidade para a solução de grave problema social, que é crônico e estrutural, é pura ingenuidade. Outro aspecto falacioso é afirmar que os menores não são punidos por seus atos, porque a imputação existe, há apenas uma diferença do ponto de vista da consequência jurídica, onde ao maior aplica-se pena, e quando menor, aplica-se medida sócio-educativa. Então temos a pena como consequência para quem pratica crime, e medidas sócio-educativas para quem comete ato infracional. Portanto, o que o ECA quer é proteger a criança excluída socialmente como já foi visto, da realidade do sistema prisional brasileiro, onde se constata a sua ineficiência para a clientela que possui, ainda mais agora, para atender os adolescentes, se tal proposta vier a ser implementada.
Percebe-se pelas razões aqui tratadas, sob os aspectos sociológicos, o menor é vitima de uma sociedade de consumo desumana e muitas vezes cruel. O direito fundamental do menor de dezoito anos é, portanto, a garantia constitucional à dignidade humana, que faz jus a um tratamento diferenciado em razão de sua personalidade em desenvolvimento. A emenda constitucional que alterasse o limite da inimputabilidade implicaria em grave afronta ao direito do menor de dezoito anos.
A maioridade penal aos 18 anos é uma “cláusula pétrea” da Constituição Federal de 1988, isto é, que não pode ser mudada nem por meio de Emenda Constitucional, somente por nova Assembléia Nacional Constituinte. O artigo 60, § 4º da Constituição Federal "..." consagra expressamente os limites materiais de revisão constitucional, estabelecendo a vedação de tentativa de abolir a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e garantias individuais fundamentais e, consequentemente, das clausulas pétreas possui relevância diante do disposto no artigo 228 da Constituição Federal.
A adoção da inimputabilidade do menor de dezoito anos como norma constitucional metamorfoseou a questão da redução da maioridade penal para o campo do direito fundamental na salvaguarda da dignidade humana do menor de dezoito anos. Decorre daí a inexistência de qualquer dúvida de que o citado artigo 228 passou, como direito fundamental, a preservar o menor de dezoito anos da influência deletéria carcerária, submetendo-o à legislação especial. Há, portanto, a necessidade de ser tratado e amparado por políticas sociais fortes, e não ser apenas punido do ponto de vista penal.
Cabe, neste sentido, ao Estado mantenedor da ordem pública, representante dos interesses coletivos, responsável pela elaboração e aplicação das leis, chamar para si a responsabilidade pelo crescimento do numero de menores infratores, e certamente perceberá a flagrante omissão e a total falta de políticas que propiciem condições dignas às famílias de menor poder aquisitivo.
Portanto, há necessidade do Estado fazer a sua parte, contribuindo com a erradicação da pobreza, instituindo programas sociais sérios que garantam moradia, saúde, educação e trabalho, ou seja, políticas de inclusão séria, eficientes, e não políticas compensatória, obsoletas. A idéia de redução da maioridade penal possui caráter imediatista da solução do problema. É a reação punitiva embasada na compreensão de que a pena possui seu caráter de prevenção à criminalidade, apenas. Mas parece estar havendo o esquecimento de que o sistema penal está atravessando o descrédito punitivo no controle da criminalidade, bastando citar, como exemplo, a questão dos crimes hediondos, pois a exacerbação da pena não trouxe a diminuição de tais crimes. Tal exemplo está a demonstrar que o rebaixamento da maioridade penal não se prestaria aos fins almejados de diminuir níveis crescentes de criminalidade.
Os apologistas da redução da maioridade penal não consideram a circunstância de que o menor é ainda um ser incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser levado a efeito pela educação, e não pela pena criminal. Então este discurso da redução da maioridade penal, manipulado muitas vezes por interesses políticos demagógicos que vêm ao encontro a uma sociedade assustada, é sem sobra de dúvida um retrocesso de uma legislação moderna e emancipadora como é o ECA. Ao mesmo tempo ferem de morte os direitos humanos daqueles que não têm e nunca tiveram a oportunidade de inclusão social.
É alarmante como as manifestações frente aos números de violência, em favor da redução da maioridade penal, até de setores que lutaram pela implantação do ECA, manifestações emocionalmente muitas vezes comprometidas, que acham que a única reação social, frente a estes números é a redução da maioridade penal. Não podemos permitir que este discurso, como já aconteceu com outros temas jurídicos, como, por exemplo, a lei dos crimes hediondos, assuma uma discussão eminentemente modista, sob pena de promovermos mudanças que não venham de encontro aos interesses da justiça social. Já vimos este filme, políticas imediatistas, resoluções tomadas no calor dos acontecimentos, que, pela ingenuidade da população e pelo sensacionalismo da mídia, geralmente, tendem a serem políticas desastrosas e equivocadas, do ponto de vista jurídico.
Outro aspecto que há de ser levando em consideração são os dados estatísticos que apontam para impossibilidade da recepção de mais presos no atual sistema prisional. Não precisa ser um especialista em política criminal para perceber que o sistema é ineficiente para punir, além do que não se entrará no mérito do atendimento dado aos presos fazendo-se análise tão-só das estatísticas. Assim, implementar a redução da maioridade penal é aumentar em muito o número de apenados e, portanto, será estar diante de um monstro cuja capacidade de resposta é ineficiente e ineficaz.
Ademais, esta discussão sobre a redução da maioridade penal não é algo novo, esteve na pauta do império e no governo de Jânio Quadros, onde existia um anteprojeto, cujo enfoque era tentar punir os jovens que praticavam a "subversão": fumavam maconha.
Repita-se que no Brasil temos uma legislação de excelente qualidade, reconhecida por diversos países como uma das mais evoluídas, que é o ECA, o qual possui bons comandos legais. Porém, o que é falha é a seriedade na aplicação do mesmo. O ECA, além de medidas sancionadoras, possui as medidas de caráter protetivo que jamais foram implementadas pelo Estado Brasileiro. Neste caso, deveria a população exigir do Estado primar pela lei existente, através da correta aplicação, ao invés de buscar outras alternativas instáveis e inseguras.
Defender esta postura de redução é andar na contramão da historia, pois se sabe da falência da pena de prisão. As sociedades mais evoluídas estão defendendo no sentido de minimizar a intervenção estatal, impondo cada vez mais a diminuição de penas restritivas de liberdade, pois os sistemas prisionais existentes não cumprem seu papel, porquanto se tornaram centros de depósitos humanos antiquados, que não tem conseguido ressocializar ninguém, muito pelo contrario, tem aumentado mais a revolta desta população encarcerada. É preciso um amplo debate nacional, sem paixões, um debate amadurecido, analisando a problemática sobre vários aspectos, não só o aspecto legalista, mas os fatores de ordem estrutural.
Aplicar o ECA na sua plenitude, e não só seus instrumentos rígidos, ou seja, as medidas punitivas, mas sim seu caráter de ressocialização, apesar de seus instrumentos possuir na sua maioria o caráter punitivo de suas ações. Precisa-se também, transformar os centros de atendimentos, hoje reduzidos a casas de tortura, e não centros de recuperação de jovens, enfrentando o desrespeito ao estatuto como algo presente. É preciso, também, ter a compreensão de que o Brasil é um país jovem, em que quase a metade da população está na faixa etária de 0 a 24 anos, e, portanto, há de merecer deste e de futuros governantes toda atenção com relação a políticas sociais sólidas, que venham ao encontro da solução para esta catástrofe social imposta, que é o fenômeno da marginalidade social juvenil.
A pretensão de redução da maioridade penal para 16 anos não resiste ao debate sério e é fundamentado em premissas sociológicas e jurídicas. A rigor, do ponto de vista estritamente jurídico, a questão pode ser considerada superada pelo fato de que a proteção integral dos direitos da criança e do adolescente está resguardada na Constituição Federal, notadamente, nos artigos 227 e 228, como ficou demonstrado na análise deste. O direito a tratamento diferenciado dos menores que cometam atos tipificados como crimes ou contravenções penais possuem a mesma natureza dos direitos e garantias individuais arrolados no art. 5º da Constituição Federal e outros dispersos pelo texto constitucional. E, como tal, reveste-se do caráter de cláusula pétrea, não podendo, por isso mesmo, ser objeto de emenda constitucional que vise à sua abolição, como se depreende da leitura do art. 60, § 4º, inciso IV. Não se justifica, ainda, a referida pretensão sob o argumento de que há impunidade, em vista da tutela do ECA. As sanções previstas pelo Estatuto para as infrações são tão ou mais severas que as penas previstas para as mesmas condutas tipificadas como crimes no Código Penal. O que ocorre é a não aplicação das medidas previstas pelo Estatuto, do mesmo modo como muitas penas previstas pelo Código Penal não são aplicadas em virtude de deficiências no funcionamento da Justiça Criminal ou na aplicação defeituosa da Lei de Execução Penal.
Não se pode, ainda, atribuir o aumento da criminalidade à "impunidade de criminosos" como afirmam os defensores da pretensão da redução da maioridade penal. Há fatores sociais e políticos a serem considerados na questão. Também devemos considerar a discussão sobre a inimputabilidade penal absoluta ou relativa, isto é, se os julgamentos devem ser individualizados ou não. Em alguns países, como nos Estados Unidos e na França, a legislação prevê uma faixa etária na qual há uma inimputabilidade relativa do menor, ou seja, o menor naquela faixa etária pode ou não ser responsabilizado por seus atos, dependendo da avaliação do Juiz em cada caso particular, das circunstâncias agravantes ou atenuantes, da análise da capacidade específica de cada acusado em ter a consciência ou não de seus atos.
Em 2002, o então presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, Luiz Flávio Borges D’Urso, manifestou-se pela individualização da responsabilidade penal: Os adolescentes infratores, com idade entre 12 e 18 anos, precisariam ser submetidos a um exame multidisciplinar, que obedeceria a um critério biopsicológico, para avaliar se eles entenderam o caráter criminoso de sua conduta. Se o adolescente já possui um desenvolvimento físico e mental suficiente, deveria responder por seu ato criminoso, como se fosse maior, afirmou D'Urso, acrescentando que a pena seria cumprida em uma unidade penitenciária diferenciada, a exemplo do que já existe em Portugal. Baseada entre outros no parecer acima tramita no Senado a PEC (Proposta de Emenda Constitucional) nº 26/2002 de autoria do senador Íris Rezende, propondo exatamente a individualização da responsabilidade penal, no entanto apenas em relação à faixa etária dos 16 aos 18 anos. O sistema penal, portanto, é incompatível com a fase de adolescente, segundo inteligência da cláusula pétrea do artigo 228 da Constituição Federal, além de ser intransponível a cláusula pétrea (§ 2º do artigo 5º). A solução da segurança pública não pode ser resolvida de forma simplista e casuística, prejudicando os direitos individuais do adolescente.
Concluo, afirmando ser equivocada a idéia de redução da maioridade penal, que coloca o adolescente que comete ato infracional, como sendo o único responsável pela crescente onda de criminalidade, e que, enquanto ficamos nesta discussão estéril, famílias inteiras estão sem um teto, crianças cada vez mais dormem ao relento, e governos irresponsáveis continuam a nos governar. A vida social requer mais do que isto colocado, ou de qualquer lei punitiva: exige solidariedade, fraternidade e igualdade de oportunidade para todos. E termos a consciência de que uma opção equivocada pode representar o recrudescimento da delinquência, e a implantação de um estado de barbárie, onde a violência passe a ser algo rotineiro, que vai representar um retrocesso, jogando um grande número de adolescentes num sistema carcerário falido. Diante de todo o exposto, resta a clareza de que a violência não se dá por falta de medidas repressoras, mas sim por falta de políticas de inserção, e que possam dar uma perspectiva social mínima à população excluída.