OS MEIOS DE PROVA NA INTIMIDADE

Afirmações insustentáveis são juridicamente inúteis. A credibilidade exige comprovação. Em razão disso, a prova judiciária é elemento indispensável, pois informa ao magistrado sobre a existência dos fatos e contribui para legitimar as alegações formuladas em juízo.

Os meios probatórios, no vetusto mas indispensável ensinamento de Frederico Marques, são instrumentos que as partes envolvidas no processo utilizam para influir na convicção do julgador.

No entanto, para atingir o status da validade, a prova sujeita-se a determinadas condicionantes. Ao destacar que a comprovação deve realizar-se de acordo com os meios adequados, a processualística preocupa-se com o aspecto jurídico-formal. Em consequência, são considerados hábeis para a verdade dos fatos em que se baseia a ação e a defesa, todos os meios legais, assim como os expedientes moralmente legítimos.

Na atualidade, observa-se que o princípio hierarquizado da certeza legal foi permutado pela certeza real, um critério mais elástico, que permite ao juiz, no conjunto relativo das provas, acentuar aquelas que influíram sua decisão.

Não mais se fala, portanto, num valor probatório hierárquico e absoluto. Circunstâncias concretas é que determinam quais provas, desde que morais e legítimas, possuem maior grau de eficácia. Com isso, desde logo se excluem os elementos comprobatórios obtidos em violação ao segredo profissional e a intimidade. A colheita probatória, alcançada por meios arbitrários, também é rejeitada.

A prova, quando revela matizes de ilegalidade, será ilícita ou ilegítima. Uma confissão obtida mediante tortura em um inquérito policial, constitui-se de uma prova ilícita; já a confissão perante o juiz da causa, formulada sem a assistência do respectivo defensor, é ilegítima por violar regras de direito material. Tanto uma quanto outra não geram efeitos em razão da nulidade.

Todavia, havendo consentimento da violação, desde que o direito seja disponível, a prova não é considerada ilícita. Tal sucede quando a pessoa permite que a autoridade realize busca e apreensão em sua residência sem mandado judicial, ou autorize gravação de sua conversa em local público.

No universo da ilegalidade, destaque-se ainda os expedientes que visem à confissão no processo penal mediante o uso de narcoanálise, soro da verdade, detector de mentiras, hipnose, bem como outros constrangimentos que violem o direito de defesa.

Questão emergente, nesses dias de sofisticação tecnológica, envolve certas provas logradas mediante o concurso de filmes, gravações e escutas clandestinas.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático, concluiu que a gravação efetuada sem o consentimento da outra parte, embora clandestina, não se mostra ilícita, e, portanto, pode servir como meio de prova nas hipóteses em que inexista previsão normativa sobre sigilo ou reserva.

Note-se, para citar exemplos clássicos, que são rejeitadas as provas que venham captar a confissão feita no confessionário, no escritório de advocacia, ou no consultório do psicólogo. A utilização de recursos dessa monta implica na violação de direitos expressamente protegidos.

É significativa ainda, a avaliação das provas quando o interesse público coteja com a privacidade. Nesse particular, situações há em que a conveniência pública sobrepõe-se ao zelo pessoal.

Certamente que todos possuem o direito à intimidade, mesmo as pessoas públicas, mas esse direito não é irrestrito. Tome-se como exemplo a apreensão do telefone móvel, a quebra do sigilo bancário e telemático que podem ser levados a efeito mediante ordem judicial, quando tais medidas se fazem necessárias para apurar a autoria delitiva.

Vale também destacar as interceptações telefônicas. O artigo 5º, XII, da CF, prescreve ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, nesse último caso, por ordem judicial e na forma da lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Observa-se que o sistema jurídico submete as interceptações telefônicas ao controle judicial, mantendo saudável discrição sobre esse procedimento, que foi objeto de exame pela Comissão de Direitos do Homem, tendo esse órgão da ONU apregoado limites a serem observados nas sociedades democráticas.

Finalizando, mencione-se que a prova relativa as comunicações telefônicas, embora tenha adquirido importante dimensão no campo penal, é legitimada através do uso moderado, devendo ser considerada em seu valor relativo, condição inerente aos demais meios que constituem o acervo probatório disponível.

Desse modo, cabe ao magistrado, em uma situação concreta, indicar objetivamente os motivos de seu convencimento. Para isso, ele examinará o valor real de cada prova obtida no processo e a forma pela qual se realiza o encaixe dos elementos probatórios. Por vezes, um elemento será pouco relevante ao ser apreciado individualmente, mas pode ganhar expressivo significado em uma análise conjunta.