A VIDA
(Sócrates Di Lima)

" nascemos do pó e para o pó voltaremos"
Nascemos sem dentes
e velhinhos sem dentes voltaremos
nascemos sem cabelos
e velhinhos sem cabelos ficaremos,
nascemos abobalhados
e abobalhados morreremos,
enfim,
há uma ligação intransponível
entre o nascituro e a velhice,
como tudo começamos,
tudo terminamos.

Nascituro

Nascituro é "aquele que há de nascer", que foi gerado e não nasceu ainda e vêm do latim. É a mesma coisa que feto e existe uma grande controvérsia se, mesmo tendo vida, um feto pode ser considerado um ser humano e quais direitos esse feto possui, se é que possui algum, mas mesmo assim é protegido pelo Código Civil.  Em outras palavras, nascituro é o ser já concebido e que está pronto para nascer, mas que ainda está no ventre materno.

Um nascituro é um feto. No Direito é grande a controvérsia se tal feto, apesar de já ter vida, pode ser considerado um ser humano (pois ter  " vida" não é sinônimo de ter " vida humana") e sobre quais direitos tal feto possui, se é que possui.

Código Civil

Nos termos do art. 2º do Código Civil de 2002, "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Nos termos de nossa legislação surge um impasse, pois, embora não tenha personalidade, que apenas começa com o nascimento com vida, o nascituro pode titularizar direitos, como, por exemplo, a busca de "alimentos gravídicos". Em razão das controvérsias acerca da natureza jurídica do nascituro, três teorias forjaram-se, basicamente. A primeira, natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só fazendo jus à personalidade após o nascimento com vida (art.2º, 1ª parte do CC/02); já a teoria concepcionista assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito à personalidade antes mesmo de nascer; a teoria da "personalidade condicionada" forja, a seu turno, uma "personalidade virtual ao nascituro", vez que o mesmo possui personalidade, mas sob a condição de nascer com vida.

Essas teorias foram defendidas por diferentes juristas brasileiros. Para José Carlos Moreira Alves, em um posicionamento mais alinhado com a teoria natalista, "não há, nunca houve, direito do nascituro, mas, simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num efeito preliminar, provisório, numa Vorwirkung, porque essa garantia, essa proteção é inerente e é essencial à expectativa do direito". Assim, aduz, se "o nascituro não é titular de direitos subjetivos, não será também, ainda que por  ficção possuidor.

Já Ives Gandra da Silva Martins.partindo do pressuposto que um nascituro já é um ser humano postula que "o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito à vida. É o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. O homem nasce com certos direitos, que não vem a receber por mera repetição de fatos históricos que os valorizam. O direito a vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preservá-lo, desde a sua concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a História tem demonstrado que a ordem jurídica, que o avilta perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente".

Em que pese as diferenças apontadas pelas correntes, é sustentado que o Código Civil brasileiro as adotou, a depender do momento. Assim é que, para fins sucessórios, foi utilizada a 3ª terceira corrente. A busca de alimentos gravídicos (lei 11.804/2008) se funda na segunda, sendo certo que a primeira fundamenta a definição de personalidade no CC/02. A lei brasileira põe a salvo, desde o momento da concepção, os direitos do nascituroO nascituro tem seus direitos assegurados, mas ainda não os detém. Somente os terá quando nascer com vida, ainda que esta seja breve, sendo essa a teoria da "personalidade condicionada".

Alimentos

Os doutrinadores divergem quanto aos direitos a alimentos ao nascituro na impossibilidade deste ser até mesmo considerado ser humano, quanto mais titular ou capaz de direito.

O Codigo Civil, ao mesmo tempo em que concebe direitos ao nascituro, dispõe que a personalidade começa do nascimento com vida, o que põe em questão a relação entre personalidade (humana) e subjetividade jurídica. Para os defensores dos direitos dos animais, por exemplo, um animal pode ser titular de direitos subjetivos, mas não possui personalidade (humana). A diferenciação entre ambos os institutos é questionada por Amaral, que desafia: "como se fosse possível separar personalidade da subjetividade jurídica". Para Bevilácqua, in Teoria geral do direito civil (RIO 1975), "a capacidade de direito confunde-se com a própria personalidade".

Já com relação à questão da capacidade jurídica, Carlos Maximiliano expressa que "A mãe da criança pode acionar, porém, em nome do filho menor ou nascituro, no papel de tutora, ou curadora, nata; pois não se cogita de reparação à mulher, e sim de adquirir ou recobrar o filho o seu estado civil. Basta estar a pessoa concebida para ser sujeito de direito; naquilo que ao embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: Infans conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur, "a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata do seu interesse e proveito"."^[5]

É premissa, portanto, que o nascituro é pessoa incapaz. E ele pode ser representado judicialmente por quem detém o pátrio poder, quando não tiver interesses conflitantes e for capaz ou, caso contrário, por curador nomeado ou pelo Ministério Público, até quando for suficiente para o exercício pleno.

Esta ressalva exprime que o ser humano, desde o momento em que é concebido, considera-se como já tendo nascido para tudo quanto diga a conservação de sua expectativas de direito. É a consagração do velho preceito do direito romano - "nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur” (o nascituro considera-se como nascido, quando se trata de seus interesses)."^[6]

Nasciturus pro iam nato habetur quando de eius commodo agitur ("no interesse do nascituro, é ele considerado já nascido"). Sempre que se trata de aplicação do princípio, há pretensão do nascituro à sentença (resolução judicial), qualquer que seja (declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental, executiva), e à execução. A cada pretensão corresponde ação, como aconteceria se o titular da pretensão fosse pessoa já nascida.^[7]

Continuando, Pontes de Miranda reforça a necessidade que justificam os alimentos:

"Durante a gestação, pode ser preciso à vida do feto e à vida do ente humano, após o nascimento, outra alimentação ou medicação. Tais cuidados não interessam à mãe; interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas para roupas e outras despesas que têm que ser feitas antes do nascimento, delas exigir a pessoa logo ao nascer. O “quantum” de alimentos é limitado, e o que escreveu Oliveira Cruz "o maior desses direitos é, sem dúvida o de ser alimentado e tratado para poder viver; assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, e incluindo despesas médicas e medicamentos".

Reafirmando-se, "os alimentos provisionais podem ser pedidos ... inclusive a nascituro", no entendimento de Moura Bitencourt, em seu livro Alimentos, página 115 (EUD,1979).

Guima Tamã (in: Tudo sobre alimento, Síntese), didaticamente discrimina todas as possíveis situações em que são devido os alimentos, destacando-se: "1.11. A descendente grávida de qualquer um: Estando grávida a filha, neta ou bisneta, etc, sem rendimentos para se manter, pode acionar os pais, avós ou bisavós, que os tenham para alimenta-la, mesmo sendo ela maior e filho não legitimo. Essa obrigação do ascendentes decorre da necessidade de ser alimentado o nascituro".

Uma vez concebido, ou seja, a partir do ovo, a responsabilidade dos alimentos esta presente. Ao nascituro são devidos alimentos em sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Deve-se incluir nos alimentos, a adequada assistência médico cirúrgica e as despesas do parto.

Portugal

Em Portugal, está definido no artigo 66.º do Código Civil que o começo da personalidade "adquire-se no momento do nascimento completo e com vida" (1) e que "os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento" (2).

Direito Comparado

No Direito comparado encontramos diversas teorias sobre o nascituro.

Em alguns casos, não basta o nascimento com vida, como é o caso do direito civil francês e do direito civil  neerlandês (art. 3º); mais do que isso, faz-se necessário que o recém-nascido esteja apto para a vida, seja viável. Caso nasça com vida sua capacidade remontará à sua concepção. Na Espanha, o código civil (art. 30) exige que o recém-nascido tenha forma humana e vivido 24 horas para que possa adquirir personalidade. Em outros casos, como no dos códigos argentino (art. 7º) e húngaro (seção 9), a concepção já dá origem à personalidade. O Código Civil Suiço (art. 31) e o  italiano (art. 1º) estão de acordo com o brasileiro, ao afirmar que a personalidade jurídica inicia-se do nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois.

Direito Romano

A conceituação unitária da capacidade jurídica é criação recente e encontra respaldo na constitucionalização  do direito privado. Amaral, até mesmo por essas razões, entende que ela é uma elaboração conceitual estranha ao  direito romano, apoiando-se em Alberto Burdese, doutrinador italiano, observando: "Recorde-se que, a partir da paridade ontológica entre o concebido e o já nascido, fixada pelo direito justianeu como princípio do caráter geral, e da ideia de que o nascituro devia considerar-se como nascido desde que se tratasse de seus interesses, como exprime o princípio nascituros pro iam nato habetur quuotiens de eius commodus agitur, a pessoa vem a colocar-se no centro da experiência jurídica, como síntese do “homem”, como categoria natural e biológica, como a "pessoa" categoria ética e espiritual".

Entretanto, não se pode dizer também que essa concepção de Justiniano sempre fez parte do direito romano. Conforme o Ocford classical Dictionary, os estóícos entendiam que o feto parecia com uma planta e somente se tornava um animal no  parto quando começava a respirar. Essa colocação fez do aborto, por exemplo, algo aceitável. A jurisprudência romana sustentava que o feto não era autônomo em relação ao corpo da mãe. Não existem provas da existência de leis contra o aborto durante a Republica Romana, ele era uma prática comum durante o início do Império Romano e era praticado por diversas razões, como, por exemplo, limitar a família a poucos filhos, em casos de traição conjugal, ou para manter a beleza física. Essa situação só veio a mudar com os imperadores Septímio Severo e Caracala, e a posterior difusão do Cristianismo.

Notas e referências