Alternativas para a Hermenêutica Jurídica
Tornou-se recorrente a afirmativa de que o Direito passa por uma crise, gerada por fatores diversos, que reflete diretamente no resultado da atividade judiciária. Se verificarmos com cuidado, ao abrirmos os jornais, defrontamo-nos com decisões judiciais que às vezes atentam até mesmo contra o bom senso mais singelo. A embaraçosa conjuntura, olhada mais de perto, apresenta uma linha sobre a qual se deita a problemática como um todo. Trata-se da questão da interpretação das leis ou do próprio Direito, ou seja, do uso de nossa ferramenta de trabalho. Não é o bom ou o mau uso, mas a própria ferramenta que se encontra desgastada e é chegado o momento de questioná-la.
Faz-se necessária investigação sobre a possibilidade de estabelecer estratégias para a compreensão e decisão de determinado conflito, construindo-se um método de interpretação que venha a superar os problemas apresentados pela doutrina tradicional.
Normalmente o método desta tem caráter dogmático-positivo, seguindo passos instrumentais de trabalho. Por isto, muitas vezes, a aplicação da lei acaba por se distanciar de um resultado social adequado, o que se converte numa sensação de injustiça, quando, na verdade, o aplicador da norma realizou uma atividade técnica em sua plenitude.
De acordo com a prática judicial tradicional, a qual utiliza o chamado "método subsuntivo", não se exige a compreensão do fato como situação complexa, mas ele é isolado num desenho que deve ser emoldurado pela lei. Num primeiro momento, mediante o emprego de procedimento dedutivo-indutivo, de caráter lógico-formal, extrai-se um significado da norma que, transformado em coisa em si ou ente, justificada tal operação na idéia de suposta vontade da lei ou vontade do legislador, passa a funcionar como uma espécie de moldura à qual deve ser o fato ajustado. O erro principal, contudo, está em reduzir a aplicação da lei ao caso concreto, por um modelo de subsunção, considerando tanto a própria lei quanto o caso como "entes" – como um “sido” – como um acontecimento estático.
Para se evitar isto, o operador do Direito tem que ler a realidade como um todo complexo, como um sistema dinâmico em equilíbrio, no qual o problema jurídico caracteriza-se como conflito, que surge em movimento vivo dentro do sistema social, provocando um desequilíbrio que precisa ser encerrado.
Não basta, como na plataforma clássica, apenas ler a lei e adequá-la a constituição usando o significado obtido como um ente que serve de moldura ao caso concreto. Também não é suficiente o uso já comum de uma analogia retórica, cuja função é a mesma do argumento de autoridade.
É preciso ler o texto legal em seu contexto completo, ou seja, efetuar uma leitura com base na situação, recolhendo desta todos os componentes fáticos possíveis e ponderá-los num confronto direto com o texto legal, considerado este como projeto para uma dinâmica de redução de complexidades, ou seja, como eixo orientador da ação concreta.
O operador tem, em primeiro lugar que ler a realidade expressa pela situação. Em seguida, ponderada esta, deve concretizar o texto numa norma que decida especificamente o conflito. Na leitura do texto, o operador deve recolher todo o conteúdo semântico presente no próprio texto. Deve buscar a finalidade ou a proposta mais ampla do texto legal inserido na cultura que o produziu. De posse desse conteúdo semântico, o operador estabelecerá uma relação de ponderação com a situação, sopesando ainda possíveis agentes externos de pressão.
Finalizando seu trabalho, deverá expressar sua decisão de modo a criar norma concretizada, ou seja, preceito ou regra que, contendo toda a significação da situação, seja aplicável àquele caso concreto em si.
No modelo proposto, o conflito é considerado como um campo de possibilidades amplificado, cuja permanência provoca indesejado desequilíbrio sistêmico em face dessa mesma amplitude de possibilidades. Para reduzir o conflito a um modo de ser efetivo, há que se descobrir seu sentido real e estabelecer normativamente um definido modo de ser para ele.
Levando-se em conta a complexidade total da situação, talvez se possa encontrar um modelo hermenêutico mais adequado á solicitação do novo século.