Introdução
O presente trabalho objetiva discutir a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como seus pressupostos, de acordo como é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto, é aqui analisada a aplicação dessa teoria, dada pelo Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, a casos como os do Osasco Plaza Shopping e o do Grupo Santa Grana.
Justificativa
A lei reconhece a pessoa jurídica como um instituto jurídico sumamente importante para o exercício da atividade empresarial. Por conseguinte, tem-se dois tipos de pessoa: a pessoa natural do sócio e a pessoa jurídica. Dessa divisão origina-se o princípio da separação patrimonial, que aparta os bens do sócio dos bens da sociedade. Tal princípio limita a responsabilidade do sócio, resguardando o seu patrimônio pessoal de inopinados infortúnios. Logo, o princípio da separação patrimonial visa, ao mesmo tempo, proporcionar ao sócio – segurança e estímulo ao investimento.
Entretanto, desde que o mundo é mundo, a mente humana tem se mostrado pródiga em criar mecanismos que, ou infringem a lei ou a desvirtuam. Assim sendo, desde a atribuição de personalidade jurídica da empresa distinta de seus sócios, não faltaram indivíduos dispostos a utilizarem as prerrogativas dessa separação para fins escusos, lesando consumidores, investidores, mercados e economias.
Urgiu, então, que o Direito criasse mecanismos que, excepcional e temporariamente, pudessem "levantar o véu" protetor concedido pelo instituto da pessoa jurídica, e atingir bens sociais de sócios ou de outras entidades.
Surge, no direito anglo-americano a Doctrine of Disregard of Legal Entity (teoria da desconsideração da personalidade jurídica), ou seja, o aplicador do Direito conclui que não pode tratar de forma distinta sociedade e seus sócios, quando estes mesmos não fazem tal distinção.
Deste modo, embora a regra seja a consideração da pessoa jurídica, a teoria da desconsideração exsurge corresponsabilizando os patrimônios – dos sócios e os da sociedade, assim preservando e fortalecendo o instituto da pessoa jurídica ao reconduzi-lo aos fins para os quais foi criado, coibindo abusos, fraudes e crimes empresariais.
Cumpre ressaltar que é aplicável a teoria da desconsideração tão-somente se a autonomia da personalidade jurídica antepuser-se obstaculizando a justa composição dos interesses. Essa teoria, portanto, será acolhida exclusivamente nos casos em que a ilicitude só se expuser se o ato deixar de ser atribuído à pessoa jurídica e passar a ser imputado à pessoa física – ou seja, quando a injuridicidade emergir apenas ao ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade empresária.
Ressalte-se ainda que a aplicação da teoria da desconsideração não traz como conseqüência para a sociedade empresária a anulação ou desfazimento do seu ato constitutivo, mas tão-somente uma suspensão episódica da eficácia desse ato.
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica divide-se em teoria maior e teoria menor. A primeira, mais elaborada e consistente, condiciona o excepcional afastamento da autonomia patrimonial da sociedade e seus sócios à caracterização do uso abusivo ou fraudulento do instituto. Para tanto, baseia-se em sólidos requisitos identificadores de ações abusivas, fraudulentas, criminosas dentro do mundo empresarial. E isto porque, para esta teoria, a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações não é fato suficiente para que a sua personalidade venha a ser desconsiderada.
Destarte, o eventual insucesso ou a inaptidão para o ramo empresarial não caracterizam a má administração: urge o deliberado intuito de mal administrar, caracterizando abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Ou seja, mais do que a prova de insolvência, exige-se ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
Há destacar que dentro da teoria maior há formulações tais como:
- a subjetiva, pela qual os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito;
- a objetiva, segundo a qual o pressuposto fundamental da desconsideração é a confusão patrimonial. A importância da distinção entre a objetiva e a subjetiva se verifica na facilitação da prova em juízo;
- inversa, que é a desconsideração do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação do sócio;
- indireta, prevista para hipóteses que envolvam constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, e uma delas se valha dessa condição para fraudar seus credores. Nesse caso, a desconsideração se aplicará a qualquer uma das sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico, buscando alcançar a efetiva fraudadora que está sendo encoberta pelas coligadas.
A segunda teoria, a teoria menor, menos acurada, permite a desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social. Para a teoria menor basta a simples insatisfação de crédito perante a sociedade para que seja admitido o afastamento do princípio da autonomia. Assim, demonstrado pelo credor a inexistência de bens sociais e a solvência de qualquer sócio, a este será atribuída a obrigação da pessoa jurídica.
No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria maior é adotada como regra geral, enquanto a teoria menor é acolhida, excepcionalmente, na legislação especial, como, por exemplo, no Direito Ambiental e no Direito do Consumidor.
Desenvolvimento
No Caso Osasco – assim denominado o fato ocorrido em 11 de junho de 1996, véspera do Dia dos Namorados, em que uma explosão na praça de alimentação do Osasco Plaza Shopping matou 42 pessoas e feriu 472 – a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, acompanhou, por maioria, o voto da ministra Nancy Andrighi. Neste, foi acolhida a teoria menor da desconsideração, porquanto, por determinação legal, ela é a aplicável nas relações de consumo. É o que conclui a ministra no último parágrafo, do item D de seu voto:
"Verificado, portanto, o estado de insolvência e a incidência do CDC, deve ser acolhida a teoria menor da desconsideração, como prevista no § 5° do art. 28, independentemente de prova quanto à existência de conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e administradores indicados."
Portanto, em seu voto, a ministra Andrighi elucida que, nas relações consumeristas, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações para que incida a teoria menor da desconsideração, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. E esse é o entendimento que deve prevalecer porque, como esclarece a ministra, para a teoria menor, o risco empresarial, normal e inerente às atividades econômicas, não pode ficar a cargo de terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas dos sócios desta – mesmo que estes demonstrem probidade em sua administração, isto é, mesmo que inexista prova que identifique conduta culposa por parte dos sócios e/ou administradores da sociedade.
Ressalta que a referida teoria foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro, em caráter excepcional, e cita como exemplos a Lei n ° 9.605/98, art. 4°, concernente ao Direito Ambiental, e a Lei n ° 8.078 (que instituiu o Código de Defesa do Consumidor – CDC), art. 28, § 5°.
E é precisamente da exegese autônoma deste § 5°, que a ministra infere a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria menor. Sem atrelar a incidência do § 5° à demonstração dos requisitos previstos na caput do art. 28 do CDC, entende a ministra que a mera prova da insolvência da pessoa jurídica já é fato suficiente para obstaculizar o ressarcimento de prejuízos sofridos pelos consumidores.
Já o Caso Santa Grana envolve o grupo empresarial Santa Grana, constituído por várias empresas que têm sede no mesmo prédio e são administradas por uma holding – a Santa Grana Holding Ltda. – que controla direta ou indiretamente todas as empresas vinculadas ao grupo, privilegiando os interesses do grupo, em detrimento dos de cada uma das sociedades. Quando, em 2005, uma dessas sociedades, a Santa Grana Participações S/A, teve sua falência decretada, o MP do Estado do Rio de Janeiro sustentou a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica à esta sociedade, para que assim fosse determinada a extensão dos efeitos da falência da Santa Grana Participações sobre todas as demais empresas do Grupo Santa Grana.
No que concerne a este caso, reafirmamos aqui nosso entendimento de que o Superior Tribunal de Justiça, através dos precedentes firmados nos Recursos Especiais 279.273/SP e 767021/RJ, estabeleceu que a regra geral do Direito brasileiro é a adoção da teoria maior, prevista no art. 50 do Código Civil. No entanto, excepcionalmente, no âmbito do direito do consumidor e do direito ambiental, aplica-se a teoria menor.
No Caso Santa Grana especificamente, entendemos ser cabível a desconsideração, estendendo-se os efeitos do decreto falimentar para outras empresas do Grupo. Justifica-se ante a confusão patrimonial entre as empresas, demonstradas pelo fato de que o Grupo Santa Grana é formado por "pessoas jurídicas distintas, mas que estão sob o comando da família Oliveira Silva, possuem sede no mesmo prédio e seus negócios são dirigidos tendo em vista os interesses do grupo, e não os de cada uma das diversas sociedades".
Sempre que as relações jurídicas próprias de uma sociedade não guardarem estreita relação com seus interesses e suas finalidades inerentes, há, utilizando as palavras de MAMEDE, verdadeira "promiscuidade jurídica" que, sob a óptica do art. 50 do Código Civil, é considerada indicativo de abuso no uso da personalidade jurídica, que autoriza a despersonificação do devedor.
O Resp 767021 apresentado traz em sua ementa:
3. "A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsideração da personalidade jurídica da agravante implicaria em possível fraude aos credores. Separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econômico" (Acórdão a quo).
4. "Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros" (RMS nº 12872/SP, Relª Minª Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 16/12/2002).
Conclusão
A desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada cum grano salis, sob pena de se repetir um erro que vem se tornando endêmico no direito brasileiro, quando diversas decisões, principalmente no campo trabalhista, afirmam a desconsideração da personalidade jurídica sem maiores aprofundamentos teóricos, bastando somente a empresa apresentar-se em estado de insolvência ante uma obrigação.
Entendemos que a desconsideração da personalidade jurídica é visceralmente ligada ao mau uso de sua personalidade, seja pelo sócio, pelo administrador ou por um plexo de pessoas jurídicas pertencentes ao quadro social. Assim sendo, esta teoria está teleologicamente em conformidade não só com o instituto da personalização de entes abstratos, mas com o princípio da autonomia patrimonial destes – que representa importante instrumento para a consecução de certos fins econômicos.
Não pode prescindir da análise do dolo, da fraude, da confusão patrimonial, da dissolução irregular da sociedade, do desvio de finalidade, ou da prática de atos em desacordo com o estatuto social, devendo o Estado-Juiz, sobretudo, fundamentar seu ato de forma eficiente, sob pena de violação ao disposto no art. 93, IX da Constituição da República.
Inferimos, ainda, que se bem norteado está o nosso ordenamento jurídico quando adota como regra geral a teoria maior da desconsideração, melhor ainda se orienta quando, em caráter excepcional, adota a teoria menor da desconsideração em leis especiais como, por exemplo, as contidas no Código de Defesa do Consumidor. Estas normas são específicas para relações jurídicas especiais, como as consumeiristas, que patenteiam a hipossuficiência de uma das partes – no caso, a do consumidor. Devido à essa hipervulnerabilidade econômica do consumidor, urge que se privilegiem as teorias mais protetivas, que mais amplamente confiram amparo aos hipossuficientes contra os diversos mecanismos de que podem lançar mão os hipersuficientes. Assim, numa situação em que uma das partes é hipervulnerável é essencial que as provas exigidas estejam muito mais ao alcance do prejudicado, para que a impossibilidade de produzi-las não torne impossível o acesso ao devido ressarcimento. A teoria menor da desconsideração surge, então, como a melhor alternativa para permitir o ressarcimento de prejuízos sofridos pelos consumidores.
Em se tratando de empresas coligadas, controladoras e controladas, ainda que as sedes sociais sejam diferentes e que a empresa falida esteja desativada – mas não extinta – sendo comum o patrimônio de todas, presentes estarão os elementos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica - porquanto a falida pertence a um mesmo grupo de sociedades que, sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, exercem suas atividades.
Essa confusão patrimonial, entre controlador e sociedade controlada é circunstância fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis, conforme nos esclarece Fábio Konder Comparato, citado pela ministra Nancy Andrighi em seu relatório e voto no RMS 12872. E assim é porque sendo a pessoa jurídica uma ficção criada em lei para propiciar a separação patrimonial, se o controlador, que deveria ser o maior interessado na sua realização, não o efetiva, não o põe em prática, não há estranhar a incidência da desconsideração que virá para encarrilhar o instituto, reorientá-lo às suas finalidades originais impostas pela lei.
Se, numa hipótese, uma mesma empresa comercial fizer uso de duas razões sociais, ainda assim existe apenas uma pessoa jurídica. Se o pedido de falência for apresentado contra uma das razões e a mesma empresa ressurgir sob outra firma é plenamente cabível a incidência da teoria da desconsideração - para que não se tolere a impostura, a mentira artificiosa, reservando aos credores o mais completo desamparo da lei. É neste sentido o entendimento do STJ, em decisão unânime, havida no REsp n° 63.652/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 21/08/2000.
Cumpre ainda ressaltar que o STJ entende que, verificados os pressupostos para a incidência da teoria da desconsideração, não há exigir a propositura de ação autônoma para sua aplicação. Assim, incidentemente, no próprio processo de execução (singular ou coletiva) poderá o juiz desvelar a empresa do véu protetor da consideração da personalidade jurídica, para que os bens de todos os sujeitos de direito envolvidos sejam atingidos.
Refrisando, há transcrever trecho do Voto do Relator Min. Eduardo Ribeiro, no REsp n° 211.619/SP, da Terceira Turma, DJ 23/04/2001, que, baseado no art. 28 do CDC, assim justificou a aplicação da teoria da desconsideração no que concerne a empresas coligadas:
"No caso em exame, a decisão de primeiro grau explicitou longamente a promiscuidade de negócios entre as empresas, as práticas maliciosas, tendentes a fraudar credores. A exposição é minuciosa, constando especialmente de fls. 98 e seguintes, e a ela me reporto. Dela se verifica que, constituindo as empresas um só grupo econômico, com a mesma direção, os negócios eram conduzidos tendo em vista os interesses desse e não os de cada uma das diversas sociedades. A separação era apenas formal.
Considero, com base na moderna doutrina sobre a matéria, que a teoria da desconsideração da personalidade é de ser aplicada entre nós, embora regra expressa só exista para situações específicas, como se verifica no âmbito das relações trabalhistas (CLT, art. 2°, § 2°) e de consumo (CDC, art. 28). Esse último dispositivo, aliás, admite a desconsideração quando houver falência."
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