A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA

Elaborado por Klaus Schnitzler

Em direito bancário, mais especificamente no que se refere ao Sistema Financeiro da Habitação, um dos contratos mais comuns é aquele firmado entre o Banco e o adquirente de casa própria, em que é disponibilizado um capital para a compra do imóvel, sendo este dado em garantia hipotecária ao credor (Banco), permanecendo a posse e propriedade do bem, com o devedor.

Assim, podemos simplificar o conceito de garantia hipotecária da seguinte forma: È quando o devedor apenas indica um bem que seja do mesmo valor (ou mais valioso) que a dívida ao credor e, em caso de inadimplemento da dívida, referido bem servirá para pagamento ao credor.

O contrato particular de mútuo (geralmente empréstimo de capital) que preveja alguma garantia, constituindo hipoteca sobre um bem, conhecido também como contrato de hipoteca, é titulo executivo judicial, desde que o mesmo contenha a assinatura de, no mínimo, 2 (duas) testemunhas.

Assim, podemos dizer que, inadimplido o contrato pelo devedor, a garantia hipotecária por si só é exigível, goza de liquidez e, havendo certeza na obrigação, possui executibilidade.

Embora pareça claro, deve ser salientado que o contrato celebrado entre o agente financeiro e os mutuários para aquisição de imóvel é um CONTRATO DE MÚTUO com GARANTIA HIPOTECÁRIA.

O imóvel, ofertado em garantia e que deve constar, necessariamente no Instrumento do Financiamento, é hipotecado em primeiro grau ao Banco, nos moldes previstos na Lei 5.471/71, que é a Lei que rege as ações executivas em sede do Sistema Financeiro da Habitação.

O objetivo do credor, no contrato de mútuo, é ter seu crédito garantido e, por ser um contrato regido por regras do Sistema Financeiro de Habitação, exige-se que a hipoteca sobre o imóvel seja primeira e especial. Assim, é criado um direito real de garantia sobre a coisa, conferindo ao credor hipotecário um direito erga omnes e o da satisfação de seu crédito através da hipoteca sob o bem imóvel adquirido e dado como garantia.

Hipoteca é um direito real, pelo qual o produto da venda judicial do imóvel fica destinado ao pagamento da dívida. Inscrita a hipoteca em primeiro lugar, o seu titular, daí em diante, tem assegurado o direito de fazer vencer, judicialmente o imóvel para, com o respectivo produto, pagar-se precipuamente.

A hipoteca sujeita determinado imóvel ao pagamento de uma dívida, sem transferência da posse do bem gravado ao credor. É por ser um direito real que se afirma que a hipoteca adere à coisa, conferindo ao credor o direito de seqüela, onde quer que ela vá, com quem quer que ela esteja.

Por ocasião da aquisição de imóvel, que está validamente hipotecado, com o gravame devidamente registrado, o imóvel dado como garantia se vincula ao pagamento da dívida, de modo que caso o mutuário venha a se tornar inadimplente, o credor, para satisfazer o seu direito de crédito poderá executá-lo e, na execução de crédito hipotecário, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, obrigatoriamente.

Relativamente ao contrato de financiamento imobiliário, após inadimplido, torna-se título executivo extrajudicial previsto no art. 585, III, do Código de Processo Civil, constituindo um crédito hipotecário, o qual é exigível. ou seja, o crédito está garantido com direito real de hipoteca, que obviamente, deve ser líquido e certo.

E é exatamente isto que ocorre nas execuções hipotecárias previstas na Lei 5.741/71. O contrato de financiamento firmado entre Agente Financeiro e mutuário (o qual possui garantia hipotecária) é título executivo! E isto não há duvidas, sendo que o mesmo somente tornar-se-á exeqüível quando a dívida oriunda do mesmo for líquida, certa e exigível.

Não obstante a natureza de garantia da hipoteca, possuindo força executiva, ressalta-se que a hipoteca é acessória ao contrato, posto que, em caso adimplemento contratual, a mesma desaparecerá.

Assim, somente em caso de impontualidade e descumprimento contratual por parte do devedor, haverá um crédito que, vencido e não liquidado, enseje a execução .

Se tal crédito estiver espelhado em contrato de mútuo, assinado por duas testemunhas e devidamente registrado na matrícula do imóvel, o credor poderá utilizar como título executivo referido contrato, autorizando o ajuizamento de execução de título extrajudicial, sendo referido título, o contrato de hipoteca (ou contrato de mútuo com garantia hipotecária).

No mesmo sentido, confira a lição de L. R. WAMBIER, E. TALAMINI e FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA : “Já os títulos executivos extrajudiciais têm sua criação legislativa inspirada naquela segunda ordem de motivos acima exposta. São atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação da norma ensejadora da sanção e que, por isso, recebem força executiva. Confiram-se alguns deles:

c) os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese de caução, bem como os de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulta morte ou incapacidade (art. 585, III)

c.1) As quatro primeiras hipóteses referem-se a direitos reais de garantia, que têm sua disciplina geral nos arts. 755 e seguintes do Código Civil (penhor: art. 768 e seguintes; art. caução 789 e seguintes; anticrese:art. 805 e seguintes; hipoteca: art. 809 e seguintes).

Quando, nesses casos, a garantia for constituída para assegurar o pagamento de dívida, o contrato funcionará como título executivo contra quem deu a garantia, com a atividade executória recaindo sobre o bem afetado. Contra o devedor principal, a possibilidade de execução dependerá de a dívida principal também estar representada em titilo executivo.” (g.n.)

Ainda, apesar de tudo o que já foi exposto e a título de ilustração, veja-se o que dispõe a já referida Lei n.º 5.741/71:

Preâmbulo: “Dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação”. (grifamos)

“Art. 1º. Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei n. 4.380/64. de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.”(g.n.)

“Art. 2º. A execução terá início por petição escrita, com os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, apresentada em três vias, servindo a segunda e terceira de mandado e contrafé, e sendo a primeira instruída com:

I – o título da dívida devidamente inscrita.” (g.n.)

(...)

E não há dúvida, da mesma forma, que o título executivo a que se refere o inciso I, do art. 2º da Lei 5.741/71 é o contrato de financiamento.

Ainda, quando o art. 1º menciona que é lícito ao credor, promover a cobrança de crédito hipotecário por meio de ação de execução, é clara a autorização legal para a executibilidade do contrato de hipoteca.

Ainda, confira entendimento exarado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. GARANTIA HIPOTECÁRIA PRESTADA POR TERCEIROS. PENHORA SEM QUE OS HIPOTECANTES FIGUREM NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE.

A lei considera o contrato de garantia real como título executivo.

Logo, o terceiro prestador da garantia pode ser executado, individualmente. Todavia, se a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante, se este não integra a relação processual executiva. Recurso a que se dá provimento.”

Assim, resta demonstrado claramente que o Credor, para satisfação do seu direito de crédito, tem a possibilidade de executar um débito resultante de contrato celebrado com o devedor e não executar o imóvel dado como garantia (sendo que o mesmo apenas responde como garantia ao financiamento, em caso de inadimplemento).

Dessa forma, buscar-se-á a satisfação do crédito, visando a restituição do capital financiado através da alienação da coisa dada em garantia.