Recurso Especial
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO VICE PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ATLANTIDA
Embargos de Declaração 000.000.4/-01
88ª. Câmara de Direito Privado
Carlos Roberto Smith, devidamente qualificado, nos autos de Apelação Cível n. 000.000-4/8, processo em epígrafe, não se conformando, data vênia, com o V. acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração pela 8ª. Câmara de Direito Privado deste Egrégio Tribunal vem tempestivamente (acórdão publicado em 23 de janeiro de 2008) e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL para o Superior Tribunal de Justiça com apoio no artigo 105 III “a” da Constituição federal por violação aos artigos 93, IX; 5º LIV e artigo 535 I e II do Código de Processo Civil.
Acosta desde logo comprovante do pagamento dos emolumentos ( preparo e porte remessa e retorno) e atendidas as formalidades de estilo requer que Vossa Excelência receba o presente recurso e faça enviar os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
Requer Deferimento
Atlantida 31 de janeiro de 2008
Causidico Novo – OAB/SP 000.000
EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
O acórdão proferido pela 88ª. Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Atlantida, em julgamento de Embargos de Declaração “data máxima vênia”, não encontra guarida na ordem jurídica vez que violou questão federal e, preceitos constitucionais previstos nos artigos 5º LIV e 93 IX e não atendeu as súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, conforme se demonstrará;
DOS FATOS MATERIAIS E PROCESSUAIS
A recorrida interpõs petição requerendo indenização por dano moral junto à comarca de Alemanha-AL ( fls 01/13) alegando em síntese que durante a convivência conjugal supostamente foi vitima de atos ilicitos ao teor do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, atual 186, praticados pelo recorrente. Alegou ser juridicamente possível a um cônjuge requerer indenização por dano moral quando da separação judicial ou divórcio. O MM. Juiz “a quo” deu procedência ao pedido da autora, e condenou o apelante ao pagamento de indenização por danos morais. (fls 000/000).
Daí o recurso de apelação de fls 286/296, onde se alegou que a respeitável sentença “ a quo” não avaliou corretamente o conjunto probante além da anotação que, segundo entendimento jurisprudencial dominante, no caso de separação judicial sem culpa, não há que se falar de indenização por dano moral.
Resultou no respeitável acórdão de fls 314/317 proferido pela 88ª. Câmara de Direito Privado que manteve o julgado e se omitiu sobre a questão federal acima suscitada.
Fato que ocasionou a propositura de Embargos de Declaração prequestionadores (fls 320/323) pois o julgado não poderia permanecer da forma como se encontrava, tendo em vista ser inexeqüível, devendo ser declarada a omissão apontada, ou seja o acórdão foi omisso e mesmo contraditório na questão do tratamento dado ao dano moral entre conjuges com as regras próprias das obrigações mormente porque nas relações de familia, sendo que o dano indenizável é somente aquele que resulta de culpa na separação ou divórcio.
Tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil, atual art. 186. Cumpre lembrar que A responsabilidade civil subjetiva é pressuposto do dano moral no âmbito das relações conjugais. É necessário que se comprove a culpa no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal.
Na sentença de divórcio direto não constou nenhuma culpa imputada ao recorrente. ( fls 93/98)
Desta forma, apenas para ilustrar,
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 302.930 - SP (2001/0014205-2)
RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI
RECORRENTE : LILIANA AUGUSTA NOGUEIRA VILLELA
ADVOGADO : CLITO FORNACIARI JUNIOR E OUTROS
RECORRIDO : GABRIEL FERNANDO COX VILLELA
ADVOGADO : MAURIZIO COLOMBA E OUTROS
EMENTA
CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA – RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL - PROCEDÊNCIA - LEI 6.515/77, § § 1° E 3°, DO ART. 5° - INAPLICABILIDADE DO § 3°, DO ART. 5°, DA LEI 6.515/77 - ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL - DANOS MORAIS – NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - SÚMULA 07/STJ.
1. Consoante o conjunto fático-probatório colhido nas instâncias ordinárias, e como decidido no v. acórdão recorrido, restou indiscutível a ruptura da vida em comum das partes, em período ultrapassando um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. Cumpridas, portanto, as exigências contidas no § 1°, do art. 5°, da Lei 6.515/77 (com nova redação dada pela Lei 8.408/92). Procedência da ação de separação judicial ajuizada pelo cônjuge varão. 2. A alegada infringência ao parágrafo 3°, do art. 5°, da Lei 6.515/77, não prospera, in casu, por carecer de amparo legal, conforme decidiu a Suprema Corte (RE n° 93.904/RS, Rel. p/ acórdão Min. MOREIRA ALVES, in Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 131, jan./1990, p.245): "O § 3° do art. 5° da Lei 6.515/77 - e pouco importa o fim a que visou: se a titulo de pena, ou não - modifica, em virtude da causa de extinção do casamento, o regime de bens nele vigorante, com a alteração da qualificação de bens que nesse instante deixam de ser comuns para se tornarem incomunicáveis. Assim, sua aplicação a matrimônio com regime da comunhão universal de bens celebrado antes do advento da Lei 6.515/77 ofende o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido (§ 3° do artigo 153 da Emenda Constitucional n° 1/69)". Igualmente, cfr.: "Por importar alteração do regime de bens, este parágrafo não pode ser aplicado a matrimônio celebrado antes da vigência da Lei do Divórcio, pois dita aplicação ofenderia o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido " ( THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO GOUVEIA, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual em vigor", 36 ed., Saraiva, 2004, p.1345). Como, no caso em questão, o matrimônio foi celebrado em 23.12.1966, em regime de plena comunhão de bens, inaplicável, portanto, o referido dispositivo legal.
3. Tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil. Mesmo se assim não fosse, concluir de forma distinta do Tribunal de origem, demandaria reexame dos fatos analisados nas instâncias ordinárias, providência inviável na via do especial: óbice da Súmula 07/STJ.
4. Recurso não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da
QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade em, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros BARROS MONTEIRO, CÉSAR ASFOR
Documento: 1456540 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 06/12/2004 Página 1 de 2
Superior Tribunal de Justiça
ROCHA, FERNANDO GONÇALVES e ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.
Brasília, DF, 5 de outubro de 2004(data do julgamento).
MINISTRO JORGE SCARTEZZINI
Relator
DO DIREITO
Basta ler-se o Acórdão nos embargos de declaração ( fls 326/328 ) para que se veja que foi omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o Tribunal, ou seja, deixou de apreciar a questão jurídica suscitada e ao mesmo tempo violou dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, além da contradição patente entre dano moral nas relações de familia e dano moral com previsão no artigo 186 do Código Civil.
Vejamos:
O acórdão do embargos de declaração contrariou o disposto no artigo 535 incisos I e II, do CPC, in verbis:
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Houve a omissão e contrariedade no próprio acórdão acerca do dano moral mencionado ser solucionado com as regras próprias das obrigações ( artigo 186 CC ) sendo que nas relações de familia a indenização somente será possível quando resultar de culpa na separação ao divórcio. ( artigo 5º. da lei 6.515/77) Conforme mencionado nos Embargos.( fls 320/3230
Contrariou ainda o inciso IX do artigo 93 da Constituição que estipula que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões. A motivação das decisões judiciais é um destes pilares sobre o qual se assenta o Estado de Direito.
Não houve fundamentação legal e faltou a motivação da decisão, houve apenas menção a um artigo sobre dano moral da Revista do advogado ( fls 316) de autoria do desembargor relator. Desta forma o acórdão baseou-se em fundamento ao qual a lei não atribui a consequência juridica colimada.
Houve contrariedade ainda ao Tratado ( Pacto de San José da Costa Rica- artigo 8º e itens seguintes ) e ( artigo 5º LIV da Constituição) que dispõe sobre o devido processo legal, podendo-se aduzir que o duplo grau de jurisdição é consectário do princípio constitucional do devido processo legal. O due process of law é princípio básico do processo, do qual derivariam todos os demais. A aspiração a uma sentença favorável constitui bem incorpóreo protegido pelo devido processo legal. No caso, houve clara violação dos princípios do devido processo legal, além do não atendimento das súmulas mencionadas com a recusa na prolação da sentença.
É notório que o duplo grau de jurisdição integra a garantia do devido processo legal. Daí o direito do recorrente direito a ter a sentença reexaminada por órgão judicial diverso do que a prolatou decorre do art. 8, 2, h, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, aplicável por força do art. 5o, § 2o da Constituição.
DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
É de se esclarecer que, tanto nos embargos de declaração oposto contra o V. acórdão da 88ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de Atlantida, como no próprio pleito de apelação, o RECORRENTE sustentou a contrariedade a preceito constitucional e legislações infraconstitucionais, vindo a requerer aos julgadores do Tribunal manifestação à respeito, notadamente quanto ao à contrariedade referente ao tratamento dado dano moral entre conjuges com as regras próprias das obrigações.
Tal panorama com certeza autoriza o manejo de Recurso Especial com base no art. 105, III, “a” da Constituição da República, porquanto a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por negativa de vigência ao artigo 535 incisos I e II do Código de processo Civil e demais dispositivos legais mencionados.
DO PEDIDO
DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
Em razão do exposto, apresenta-se o RECORRENTE ao Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) de forma a pugnar pela reforma, in totum, da decisão de 2º grau acórdão de fls 315/317, devendo ser, assim, prestada a justa tutela jurisdicional qual seja a improcedência da indenização conforme requerido na petição de contestação anulando o V. Acórdão proferido em Embargos de Declaração pela omissão e contrariedade mencionada (artigo 535 II do CPC) e violação aos artigos 5º LIV e 93 IX da Constituição Federal, para que outro seja proferido com apreciação fundamentada.
Caso este Egrégio Tribunal Superior entenda não haver sido omisso e nem contraditório o Tribunal a quo, estando, no seu entender, prequestionada a matéria, respeitosamente requer-se a manifestação acerca das violações suscitadas a partir dali.
R. Deferimento
Atlantida, 31 de janeiro de 2008
Causídico Novo – OAB/SP 000.000