TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
Considerações iniciais:
Relação trilateral entre duas empresas e um obreiro, onde há nítida
separação entre o contrato de emprego e o contrato de prestação de serviços.
Há a separação entre a relação jurídica e a relação material.
Relação jurídica: contrato de emprego entre a empresa fornecedora ou
terceirizante com o empregado terceirizado.
Relação material: contrato de prestação de serviços entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora ou cliente (formalizado pelo contrato de prestação de serviços existente entre a empresa tomadora e a empresa terceirizante).
O empregado terceirizado fica duplamente subordinado, embora formalmente haja subordinação somente em relação à empresa terceirizante.
Histórico da Terceirização
1943 – CLT, art. 455: sub-empreitada – responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal.
1967 - Decreto-Lei 200: permitiu a administração pública Direta e Indireta, mediante contrato, delegar tarefas executivas a empresas terceirizadas, desde que, estas fossem devidamente capacitadas para executá-las (art. 10, parágrafo sétimo).
Porém, não poderia a Administração Pública terceirizar serviços de segurança pública, justiça, fiscalização dentre outros.
1974 - Lei 6.019: regulamentou o serviço terceirizado no mercado privado, autorizando o trabalho temporário não só na atividade meio da empresa, mas também na atividade fim, permitindo ao empregado terceirizado substituir o trabalhador regular ou permanente nos casos de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviço.
1983 - Lei 7.102: terceirização permanente nos serviços de vigilância
bancária.
1986 – Súmula 256 do TST: “Salvo nos casos previstos nas leis nº. 6.019/74 e 7.102/83 é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
Esta súmula foi cancelada, pois trazia um rol taxativo de terceirização
trabalhista. A súmula só considerava como passível de terceirização os casos de trabalho temporário e os serviços de vigilância, tornando ilegal o decreto-lei 200/67 (art.10) que permitia a Administração Pública delegar tarefas executivas a empresas terceirizadas e contratar serviços de conservação, transporte, operação de
elevadores, limpeza, dentre outros serviços que compõem a atividade meio.
1993 – Súmula 331 do TST:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
1994 – Lei 8.863: ampliou a lei 7.102/83 ao considerar como atividade submetida a modalidade de terceirização a vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, segurança de pessoas físicas e transporte ou garantia de transporte de qualquer tipo e carga.
2001 – Revisão da súmula 331 do TST: trouxe a responsabilidade
subsidiária do tomador, mesmo se ente público, nos casos de terceirização lícita.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993).
Tipos de terceirização
Terceirização de atividades: também denominada terceirização para fora da empresa tomadora. Esse tipo de terceirização decorre de um processo de enxugamento do processo produtivo, pois etapas da produção são entregues à pequenas e médias empresas. Exemplo: FIAT Automóveis.
Terceirização de serviços: também denominada de terceirização para
dentro da empresa tomadora. Nesse tipo de terceirização a empresa recebe dentro do seu processo produtivo os funcionários da empresa terceirizante, dissociando a relação econômica da relação jurídica que lhe seria correspondente. Exemplo: Instituição de Ensino Superior, quando da contratação de professores substitutos.
Hipóteses de terceirização lícita
Temporária: aquela de curta duração. Prevista na Lei 6.019 de 1974
(substituição temporária do pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviços).
Permanente:
Serviços de vigilância
Serviços de conservação e limpeza e Serviços especializados ligados às atividades meio do tomador. Atividade fim é a atividade nuclear e a atividade meio é a atividade periférica da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Sabe-se qual é a atividade fim do tomador
analisando o contrato social.
Responsabilidade
Terceirização lícita: a responsabilidade é subsidiária, inclusive para os entes da Administração Pública (Súmula 333, IV do TST – analogia com o art. 455 da CLT), salvo nos casos em que houver falência da empresa terceirizante, hipótese em que a responsabilidade da empresa cliente será solidária (art. 16 da Lei 6.019).
Terceirização ilícita: a responsabilidade é solidária. Analogia com o artigo 942 do Código Civil.
Quando a terceirização é ilícita o empregador é o tomador de serviços, a empresa terceirizante tem só a aparência de empregadora (empresa interposta).
Logo, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora. A empresa terceirizante é a empresa dissimulada (interposta). Portanto, há responsabilidade solidária para penalizar as duas empresas e tentar evitar fraudes, pois estas foram coniventes com a ilicitude.
Quando a terceirização é ilícita o contrato entre as empresas é nulo de pleno direito, observada a teoria das nulidades do direito do trabalho.
A empresa tomadora só será responsabilizada, subsidiariamente ou
solidariamente, se participar do processo de conhecimento e constar no título executivo judicial.
Terceirização ilícita na Administração Pública:
A terceirização de serviços só é admitida nos casos previstos na Súmula 331 do TST. A terceirização fora das hipóteses elencadas na súmula será considerada ilícita, formando o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora.
No entanto, se a terceirização ilícita ocorrer no âmbito da Administração Pública não há a formação do vínculo direto. Isto em respeito à Constituição de 1988 que veda a prestação de serviços a Administração Pública sem que tenha havido prévia aprovação em concurso público.
Em se tratando de terceirização lícita a Administração Pública responde
subsidiariamente, segundo a súmula 331 do TST. Ocorre que o art. 71 da lei de licitações afasta qualquer tipo de responsabilidade do Estado.
Art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Pode-se constatar, diante da súmula 331, que o TST nega vigência ao artigo 71 da lei 8.666. E por esse motivo foi ajuizada ação declaratória de constitucionalidade (ADC n. 16) que está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Já em se tratando de terceirização ilícita há várias correntes tentando explicar como a Administração Pública deve ser responsabilizada.
Vejamos:
Não gera vínculo. Logo, o Estado não deve nenhuma verba trabalhista, não respondendo subsidiariamente nem solidariamente. O problema dessa teoria é que ela privilegia o ato ilícito.
Gera vínculo por impossibilidade de retorno ao “status quo ante”. Logo, o Estado deve assinar a CTPS do obreiro e pagar todas as verbas trabalhistas devidas. O problema dessa teoria é que ela desconsidera a Constituição.
Não gera vínculo de emprego em respeito a Constituição, mas deve ser assegurado ao terceirizado todas as verbas trabalhistas, sendo a responsabilidade solidária entre a empresa tercerizante e o Estado.
TST – súmula 331, II cumulada com a súmula 363: não gera vínculo, sendo assegurado somente o direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas (saldo de salário) e dos valores referentes ao depósito do FGTS. A súmula 363 foi editada para aplicação nos casos de contratação direta de funcionário sem concurso público e, embora haja divergências,
vem sendo aplicada nos casos terceirização ilícita.
Terceirização temporária – Lei 6.019 de 1974
Características:
Terceirização de curta duração: 3 meses prorrogáveis com autorização do Ministério do Trabalho (art. 10).
Relação trilateral.
Vínculo empregatício entre o trabalhador temporário e a empresa de
prestação de serviços.
Contrato escrito de prestação de serviços entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora e entre o obreiro e a empresa terceirizante.
Prestação de serviços pelo trabalhador temporário à empresa tomadora, podendo haver subordinação e pessoalidade.
Hipóteses:
Necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente.
Acréscimo extraordinário de serviço (não é necessário ser imprevisível).
* Requisitos:
Contrato escrito de prestação de serviços, apontando os motivos da
demanda por trabalho temporário. E contrato também escrito entre o empregado e a empresa prestadora de serviços.
Prazo máximo de três meses, prorrogáveis com autorização do Ministério do Trabalho. Há Portaria do Ministério do Trabalho (Portaria 574 de 2007) regulando a matéria:
Art. 2º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, em relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização de prorrogação conferida pelo órgão local do MTE.
Parágrafo único. O contrato de trabalho temporário poderá ser
prorrogado uma única vez, pelo mesmo período, desde que a empresa
tomadora ou cliente informe e justifique que:
I - a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
permanente excedeu ao prazo inicialmente previsto; e
II - as circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram o contrato de trabalho temporário foram mantidas.
A empresa terceirizante deve ter autorização para funcionar. Essa
autorização é fornecida pelo Ministério do Trabalho.
® Direitos garantidos aos trabalhadores temporários:
Os trabalhadores temporários possuem os mesmos direitos que o
empregado comum. Logo, o rol de direitos previstos no art. 12 da Lei 6.019 é meramente exemplificativo. A única diferença é que, como se trata de contrato por prazo determinado, aplicam-se as regras deste contrato específico, quais sejam, ao fim do contrato o temporário não fará jus ao aviso prévio, a indenização de 40% sob o FGTS e, ainda, não fará jus as estabilidades provisórias.
Salário equitativo: admite-se a extensão dos direitos previstos em
instrumentos normativos do tomador de serviços ao trabalhador temporário. No entanto, se o salário da empresa tomadora é mais alto em razão de acordo coletivo feito entre esta e o sindicato dos empregados, a empresa terceirizante não pode ser obrigada a pagar salário advindo de acordo coletivo do qual não participou.
(entendimento controverso).