Representação Fiscal para fins penais

REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, SITUAÇÕES, CAUSA E EFEITO...

Assunto bastante discutido no âmbito jurídico e doutrinário e que tem causado muita dor de cabeça a todo o cidadão que ainda se arrisca a ser empresário neste país, afinal, arrisca a ver-se enrolado com uma das maiores cargas tributárias do planeta e, acima de tudo a ser pressionado por sanções políticas, fiscais e, sobretudo a sofrer constrangimento ilegal de ser representado criminalmente por agente do fisco, mesmo antes do transito em julgado na esfera administrativa, o que considero um absurdo.

Necessário se faz a advertência em respeito à abrangência da denominação “PROCESSO TRIBUTÁRIO” parece-nos mais correto entender que se deva limitar exclusivamente ao PROCESSO JUDICIAL, pois o contencioso administrativo está mais próximo da noção de PROCEDIMENTO do que processo propriamente dito.

É de notar que a Constituição Federal de 1988 não estabelece tal distinção em seu artigo 5º inciso LV que “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”, apesar do texto Constitucional, obviamente menos cientifico que político, tal referencia não tem condão de atribuir ao PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO o caráter de natureza jurídica de processo judicial. O Direito Processual Civil envolve um conjunto de garantias e princípios muitos das vezes incompatíveis com a natureza da atividade administrativa, de um modo geral, especialmente a celeridade que se espera dessa atividade que nos deixa quase sempre

à espera do que possa advir.

Basta lembrar, como um dos mais expressivos elementos diferenciadores entre Processo Civil e Procedimento Administrativo é que não existe processo sem um Juiz investido e indo-se mais além mesmo, o processo instaurado perante um Juiz investido não terá validade sem o pressuposto basilar da imparcialidade. Por outro lado, essa imparcialidade não pode ser pressuposta de validade de um procedimento administrativo, pois o órgão administrativo julgador imbuído de poderes decisórios não é, senão o próprio instrumento parte do litígio, assim os recursos administrativos tributários que são decididos pelo próprio organismo de arrecadação, muitas das vezes sendo julgados pelo próprio fiscal responsável pela autuação fiscal que o contribuinte em defesa aponta como viciada.

Por outro lado, o Direito Processual Civil encontra prestigio significativo na Constituição de 1988 que consagrou em seu texto diversos princípios de natureza processual civil, a maioria dos quais , plasmados entre os direitos e garantias individuais, e tornados clausulas pétreas por força do parágrafo 4º do Artigo 60 da C. F.

A Constituição Federal nesse aspecto, contem regras de rara felicidade, atribui direitos aos cidadãos com especial referencia à sua proteção contra a voracidade fiscal do Estado, e protege-o com as correspondentes garantias.

Obviamente consagramos no sentido amplo plasmado em lei, entrelaçam-se dois ramos de Direito Publico: O Direito Processual Civil e o Direito Tributário, no que se pode denominar de Direito Processual Tributário ou, mais simplificadamente, Processo Tributário, formando uma categoria jurídica de importância crescente, e que cada vez mais reclama sistematização própria, jurisprudencial, doutrinaria e legal.

Positivamente, os perigos que ameaçam o desenvolvimento do direito são tão múltiplos hoje, que se chega a duvidar de que esse fruto possa algum dia amadurecer, caso não afastemos a incidência da parcialidade, do corporativismo que tanto mácula as classes, esses por atos voluntários incorrem em erros absurdos que vão além de suas imaginações, colocando muitas das vezes em situações desarrazoadas a Administração e as Instituições e, fora de controle quando a situação é de pleno entendimento, não cabendo sequer ser interpretada restritivamente.

Eis que insurge nesse paradoxo em distinguir os princípios da racionalidade e da razoabilidade. Que são os mecanismos adequados a identificação concreta das situações em que o legislador ultrapassa o campo de apreciação que lhes e conferido, descambando para o arbítrio puro.

O principio da racionalidade proscreve a ilogicidade, o absurdo, a incongruência na ordenação da vida privada, fulmina, portanto, os condicionamentos logicamente desconectados da finalidade que legitima a interferência do legislador na matéria ou desproporcionais em relação a ela. As opções legislativas devem se apresentar como escolhas racionais, aptas não só a conduzir aos efeitos desejados como faze-lo do melhor modo possível. O principio da razoabilidade cuja inspiração na idéia de racionalidade não se pode negar, incorporava valores éticos ao universo jurídico, fulminando as opções legislativas desatentas desses padrões. Porquanto, afirmamos ser inconstitucional a restrição imposta pela lei aos indivíduos, como leciona Jose Joaquim Gomes Canotilho que expressa pelo Universo o principio da mínima intervenção estatal, chamando-o de a proibição do excesso. Este principio considerado como um subprincipio densificador do Estado de direito democrático... Significa, no âmbito especifico das leis restritivas de direito, liberdades e garantias, que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada e apropriada e proporcional, esse condicionamento, induz que a retórica de algumas leis adjetivas, não se acondicionam no patamar de legislação fecunda, originaria e apropriada, descambando para o principio do auto legislar, não se aproximando do Estado de direito e de obediência irrestrita à legislação pertinente a cada caso, enveredando pela criação de uma anomalia sistêmica de entendimento próprio e obscuro daquilo que acreditam ser possível ou tornar o impossível em aceitável em suas imaginações infecundas que vagueiam a deriva como um barco a deriva sem vela e sem leme e provável porto seguro a aportar e é assim que nascem os frágeis argumentos da representação fiscal para fins penais que como o barco em tais situações, não suportam uma apreciação behaviorista que lhes estude forma conteúdo e embasamento jurídico processual.

Afeiçoa-se às inovações do direito alternativo que hoje já determina a vida da sociedade e dos cidadãos que livre da complexidade e da tênue fragilidade dos procedimentos administrativos, ovaciona a liberdade e a igualdade dentro de uma realeza plena, cristalina e intransponível que se chama verdade e é essa certeza que ora invocamos para fazer parte decisiva do nosso entendimento para execrar o procedimento administrativo da representação fiscal, deixando claro que para alguns o exercício do poder é bem maior que a Lei, engano... No falar coloquial a verdade é bem maior que o néscio possa imaginar, fecunda por que cresce e resplandece na escuridão dos erros a luminosidade da Lei que a tudo esclarece e a veridicidade fica com quem a tem.

Nos incisos abaixo da Constituição Federal faremos discutir a questão da Representação Fiscal e da sua flagrante ilegalidade e falta de bom senso.

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Como vemos, a Representação Fiscal é um procedimento que irremediavelmente levará o Contribuinte a passar por constrangimento ilegal como ir à Delegacias prestar depoimentos, ter indiciamento criminal indevido como também a perca de seu precioso tempo que poderia ser utilizado para a produção de bens e serviços em prol da sociedade, ante uma ação impensada diante de um quadro que lobrigar de um procedimento administrativo distancia-se do processo legal e atinge instancia legitimamente superior quando a faze litigiosa inicial impende de julgamento ;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

A malfadada Representação fiscal para fins penais antes do julgamento de primeira instancia (administrativo), representa uma restrição às liberdades e atinge o Estado democrático de Direito enveredando ao arbítrio e a discriminação social do cidadão que por responder a um procedimento meramente administrativo por dívida, já o qualifica como criminoso quando é representado criminalmente ao Ministério Público. Será que estamos de volta à inquisição, Tribunais de exceção, ou o cerceamento da defesa está acima da lei?

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

No caso da representação fiscal para fins penais, a administração sem ao menos tomar conhecimento do ato impugnatório do Contribuinte, já o tem como culpado e o condena a sofrer constrangimento ilegal. E o direito a ampla defesa e o contraditório?

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

O STJ reiteradamente já julgou que a representação para fins penais não encontra guarida, já existindo inclusive um entendimento geral. Então porque então continua a Fiscalização do INSS a promover tal desatino, mesmo sabendo que no final a decisão será contraria aos seus anseios, ou estarão pensando eles estar imunes a sanções criminais por esses atos?

Do silencio da Lei se infere proibição de agir para a Administração. Por isso, o poder há de ser conferido expressamente. Não obriga com isso a idéia do reconhecimento dos chamados poderes administrativos implícitos. Esses serão sempre sacados da coerência do sistema legal, nunca da opinião que a administração tenha a respeito de uma regulamentação normativa ideal. Portanto, os poderes implícitos não advem de um pretendido preenchimento de lacuna da lei ou lacuna de uma interpretação extensiva da lei.

Trazemos agora à colação o exame do Artigo 83 da Lei 9.430/96, que buscando evitar procedimentos penais prematuros contra os contribuintes prescreve:

“A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137 de 27/12/1990, será encaminhada ao Ministério Publico após proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do credito tributário.

Parágrafo único – “As disposições contidas no caput do artº 34 da Lei 9.249 de 26/12/1995, aplica-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denuncia pelo Juiz”

O artº 34 da Lei 9.249/95, como se sabe, prescreveu a extinção de punibilidade dos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal na hipótese de pagamento do tributo, pelo agente antes do recebimento da denuncia. O Contribuinte faltoso tem, pois, o direito de elidir o crime tributário, promovendo o pagamento do credito tributário antes do recebimento da denuncia pelo Juiz. É dentro desse contexto que deve ser interpretado o dispositivo legal, que regula a representação para fins penais. Vale ressaltar que se encontra acima descrito como o procedimento fiscal deve atuar quando se trata de representação fiscal, jamais como contempla a atividade administrativa.

Deslindando, conclui-se que a artigo 83 da Lei 9.430/96 comporta duas interpretações a saber: a primeira é literal e está simplesmente vedando a representação fiscal para fins penais antes da decisão definitiva na esfera administrativa. Vale, portanto, dizer que só depois da constituição do credito tributário pelo lançamento (art. 142 CTN) é que o agente do fisco poderia representar ao Ministério Público. Superando assim eventuais divergências quanto ao momento da constituição definitiva do credito, porquanto, o artigo 83 Lei 9.43096 adotou a expressão DECISÃO FINAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA, significando aquela contra a qual não cabem mais recursos quer por esgotamento dos procedimentos recursais previstos na legislação tributária, quer por renuncia do contribuinte. Em outras palavras, refere-se àquela decisão que faz coisa julgada administrativa. Parcela ponderável da doutrina entende que a constituição definitiva do credito tributário só ocorre após a notificação do contribuinte daquela decisão definitiva, proferida pelo processo administrativo fiscal. Notificado o contribuinte dessa decisão definitiva terá o prazo de 15 ou 30 dias para efetuar o pagamento do tributo e seus acessórios, conforme dispuser a legislação competente. Portanto, é perfeitamente defensável a tese de que só após a notificação do contribuinte do teor da decisão definitiva, proferida em processo administrativo fiscal é possível a representação fiscal para fins penais. Todavia, promover a representação (legalmente vedada) não é o mesmo que atender à requisição da autoridade competente. Representar significa ato voluntário de iniciativa da autoridade Administrativa fiscal. Já no encaminhamento de copias do auto de infração, por requisição do órgão Ministerial, não há iniciativa da autoridade fiscal no desencadeamento de eventual procedimento contra o contribuinte autuado. Cabe à autoridade fiscal, nesse caso, atender ou deixar de atender à requisição por motivo de ilegalidade, devidamente fundamentado.

Daí a necessidade de aprofundar-se quanto a interpretação do artº 83 da Lei 9.430/96. Já a segunda interpretação cabível é no sentido de que, vedando a representação fiscal antes do encerramento da discussão nas esferas administrativa, estaria igualmente proibindo a instauração da ação penal antes dele. A leitura conjugada do art 83 e de seu parágrafo único, bem como a consideração do fato de que os crimes tributários, pelo menos os definidos no artº 1º da Lei 8.137/90, configuram crimes de dano, que pressupõe a efetiva supressão parcial ou total do tributo devido, direciona o entendimento no sentido da inibição da ação penal antes da verificação da eventual situação de sua prejudicialidade. Se é verdade que a ação penal publica independe de representação fiscal, não é menos verdade que se deve evitar o critério interpretativo que importe em frustrar, por vias obliquas, os efeitos jurídicos da norma. Duvida não pode restar de que, com a proibição de representação fiscal intempestiva, a norma sub examine objetivou impedir a instauração de procedimento penal antes de julgado definitivamente, na esfera administrativa o credito tributário em discussão. Não teria o menor sentido a eventual condenação criminal se, ao depois sobreviesse decisão administrativa, em caráter definitivo, afirmando a inocorrência da hipótese de supressão parcial ou total do credito tributário. Outrossim, o artº 83 da Lei 9.430/96 em questão veio a conferir condições para o efetivo exercício do direito previsto no artigo 34 do mesmo diploma legal que assegura ao contribuinte autuado a faculdade de elidir o crime mediante o pagamento do tributo questionado antes do recebimento da denuncia. A norma sob o comento afasta o poder intimidatório da sanção penal, antes da constituição definitiva do credito tributário na esfera administrativa. Funda-se como inquestionável o imperativo do art 83 da lei 9.430/96 e a sua aplicabilidade no caso, mesmo que a autoridade administrativa argumentasse de que a Lei 9.430/96 Não cuida da definição de crime tributário, isto é, do aspecto material, mas, de aspecto administrativo de natureza processual, o que deslocaria a competência para âmbito interno de cada entidade política. Em principio isso seria correto. Ocorre que, aqui, cuida-se de norma administrativa processual, mas de cunho penal o que basta para a sua inaplicabilidade ipso facto júris.

Por derradeiro, cumpre registrar que o Procurador da Republica acolhendo representação do Órgão Ministerial em São Paulo ajuizou perante o STF a ação de constitucionalidade, visando a suspensa liminar dos efeitos do aludido art 83 da lei 9.430/96. A medida liminar foi indeferida pelo Plenário daquela Corte, em 20.03.97 considerando constitucional e legitimo o dispositivo guerreado (Adimc nº 1571-DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 25/09/98).

A bem da verdade a representação fiscal para fins penais tem meramente caráter intimidatório, com visível desvio de finalidade, nem que se argumente que a intimidação objetiva uma rápida realização do credito tributário, o que aparentemente iria de encontro ao interesse publico. Mais não. É impositiva a observância, pela administração publica em geral, em toda a sua atuação, dos princípios insertos no artº 37 da C.F. que assim prescreve: - A Administração publica direta, indireta ou funcional de qualquer dos poderes da União, dos Estados. Do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e, também... Ora, intimidar o contribuinte com ameaça de sanção penal, antes de findar o processo administrativo tributário, feriria às escancaras, o principio da legalidade, porque não corresponderia à atuação administrativa conforme a lei e o Direito. O fato de perseguir um fim de interesse publico não pode confundir com o fim do interesse publico, descambando ao favoritismo de plena ilegalidade, pois, estaríamos castrando da Constituição Federal o artº 37 principio da publicidade em se tratando de ações processualizadas, na garantia do contraditório (inciso LV do artº 5º).

O administrador, ao atuar, apenas aplica a lei, apenas realiza concretamente uma vontade geral, sem que a própria interfira no processo. A atividade publica não é propriedade de quem a exerce, significa apenas o dever-poder, indissoluvelmente ligado à finalidade estranha ao agente.

Ademais, ninguém exercerá a autoridade publica que não emane da Lei. É mais uma lição da doutrina “A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mais inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal. A legalidade na administração não se resume à ausência de oposição a lei, mas pressupõe a autorização dela como condição de sua ação” nas palavras também de Michel Stassinopoulos a lei não é apenas o limite do ato administrativo, mas a sua condição e sua base. Em um Estado de Direito, a Administração não se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas é obrigado a agir sempre secundum legem.

Na teoria Geral do Direito a Lei não tem poderes ilimitados, devendo sempre se ater e estar contida dentro dos preceitos Constitucionais para que tenha eficácia e validade e possa produzir os efeitos buscados independentemente do aspecto de justiça ou injustiça que possa presumir.

Portanto, a representação fiscal para fins penais deve obedecer aos critérios estabelecidos em lei e rito legal para que tenha eficácia e seja justa, jamais no sentido lato de intimidação como temos visto ao longo do tempo que só desgasta a sociedade e a administração publica.

Airton Feitosa é Consultor Tributário