A EVIDÊNCIA DOS DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES
Disse o ilustrado jurista WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
“Obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”
Como já afirmamos anteriormente, que o direito das Obrigações é o alicerce da vida do homem social, no liame jurídico entre o credor e devedor, tendo como o primeiro o direito de exigir determinada prestação do segundo, e que, no entanto, é obrigado a efetuá-lo. De modo que atinge dois elementos do dever positivo e negativo entre os sujeitos, extinguindo-se quando cumprido com tramites temporais da relação, e gerando a obrigação de pagar ou se transformando em patrimonial.
Daí a seriedade em que o Direito das Obrigações configura o ajuste na balança social como o emblema de todas as transações que envolvem o homem. Em que pese outros argumentos, a inserção do tema no âmbito do Direito das Obrigações acerca dessas fontes, ninguém duvida ser a fundamental peça que envolve todas as pessoas, pois, decorre da vontade e aproximando do homem na regulação de normas econômicas, nascendo aí o contrato. É perfeitamente lapidar no valor do contrato disciplinado no Direito das Obrigações, quando, inclusive, faz estrutura e organização das normas de todo o direito positivo. Senão, vejamos o diploma legal no novo Código Civil no Livro I de sua Parte Especial, titulando nos contratos sua relevância entre os 432 a 730 artigos que regem de tal modo os fatos geradores e disciplinares desse instituto.
Impulsiona-se que é no mundo totalmente jurídico em que as relações privadas proporcionam uma ponte com direcionamento totalmente dinâmico e outra estática, concebendo nesta interposição os canais aplicáveis das conjunções abrigadas no regulamento e alinhavando nos moldes do direito. Há como dizer que o título desta parte foi tomado de empréstimo ao título dado a um dos itens da Introdução ao livro do professor ANTUNES VARELA (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, cujo livro está dedicado de forma muito afável à memória de um dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das Obrigações de que se tem notícia em nosso país, Prof. ORLANDO GOMES.
Vislumbrando em seu livro, ANTUNES VARELA ressalvar que o gênio dialéctico dos latinos, temperado por um forte sentido das realidades práticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e regulasse em fórmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situações típicas que vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos séculos posteriores (p. 26). Assim é que a autonomia privada continua a reger as relações obrigacionais, ditando-se a vontade das partes mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas conveniências.
A princípio, o Código ao retratar esses contratos inseridos na sua vivência ocupa no referido código mais da metade em dispositivos reservados especialmente às relações obrigacionais em todo o nosso direito cujo pleito contribui, consoante, com estimação nos contratos em que estão inseridos todo o Direito das Obrigações. Pode-se dizer que a evolução dos negócios do ser humano em contato direto com os seus semelhantes, incidiu aos tempos, novas formas e aprendizagem de viver no mundo mais regulado.
Conceito
É nesta medição de atos e pensamentos em que podemos vivenciar na relação jurídica, estabelecendo o que seja: o devedor e o credor, cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Os direitos obrigacionais são diferentes dos direitos reais; os titulares deste exercem um poder imediato sobre determinada coisa. Os titulares daqueles não, porque a responsabilidade é pessoal fluindo no complexo de normas e cláusulas na compactação das relações jurídicas com valores patrimoniais em seus termos finais. Salienta-se que o objetivo essencial do caráter obrigatório, ou seja, a prestação do elemento sujeito que se utiliza do vínculo na posição de credor para exigir do devedor o cumprimento final de alguma coisa.
De modo expresso, todos nós dispomos em nossa vida de várias obrigações seja para com a vida civil, ou seja, para com a família e outros que nascem na própria sociedade. Tal vínculo jurídico e transitório embasa uma pessoa fica sujeita a satisfazer uma prestação econômica em relação a outra. É daí, que o maior vinculo jurídico aciona a obrigação, bem como outros vínculos da vida humana não tem relevância juridicamente, tais como: Vinculação moral: (ex: ser afável, educado) ou até mesmo o vínculo religioso (participar da missa, e outros peculiares dessa formação). Ainda, assim, é de bom alvitre realçar que são vínculos sem qualquer legalidade obrigacional nos termos jurídicos.
É nestas circunstâncias que o Direito das Obrigações se torna efêmero com existência curtíssima (ex: a compra de uma blusa numa loja envolve apenas alguns segundos), mas, poderá ser duradora (ex: alugar um imóvel comercial por dois anos). E neste luminar, a obrigação econômica necessita de um valor em algarismo para viabilizar toda a responsabilidade patrimonial se não for diretamente cumprida. Ora, se a dívida não for paga no vencimento o credor mune-se de uma pretensão, e logo, a dívida transforma-se em responsabilidade patrimonial, cujo benefício à lei entrega ao credor o direito de executar o devedor para atacar seus bens através da ação competente, restando ao devedor adimplir ou não a obrigação. E desta forma aponta ANTUNES VARELA (p. 45), as regras comuns a todas as relações creditórias e também aos negócios em geral. Por isso tem-se não só uma parte geral das obrigações, como uma parte geral ao próprio Direito Civil como um todo.
Objetos das Obrigações
Assinalamos esta objetivação com fulcro nos textos legais nas seguintes proposições, vez que as obrigações podem ser classificadas como obrigação mediata ou imediata, dando acolhimento a um melhor estudo direcionado com elevações que se faz abaixo;
Aplicado os estudos quanto à objetivação, encontramos: Espécies de prestação de coisa: Que melhor entendendo, é a obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem por objeto mediato uma coisa que, por sua vez, pode ser certa ou determinada ou incerta. Será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada; será genérica se seu objeto for indeterminado; incluem-se a obrigação de dar, de restituir, de contribuir e de solver dívida em dinheiro.
Na obrigação de dar a prestação do obrigado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa; a entrega da coisa tem por escopo a transferência de domínio e de outros direitos reais; tal obrigação surge, por exemplo, por ocasião de um contrato de compra e venda em que o devedor se compromete a transferir o domínio para o credor do objeto da prestação, tendo este, então, direito à coisa, embora a aquisição do direito fique na dependência da tradição do devedor. E a obrigação de restituir não tem por escopo transferência de propriedade, destinando-se apenas a proporcionar o uso, fruição ou posse direta da coisa, temporariamente; se caracteriza por envolver uma devolução, como, por exemplo, a que incide sobre o locatário, o depositário, etc., uma vez findo o contrato, dado que o devedor deverá devolver a coisa a que o credor já tem direito de propriedade por título anterior à relação obrigacional. Efetivamente, a obrigação de restituir, como já vimos, é o compromisso assumido pelo devedor de devolver o que já é do credor. O devedor devolve coisa certa, recebendo o credor o que já lhe pertencia, como ocorre, por exemplo, na locação, no depósito ou no comodato, não havendo dúvidas quanto a obrigatoriedade e cumprimento.
Se alguém ocupa um prédio a título gratuito, por empréstimo, surge um contrato de comodato. Ao vencer o prazo, o comodatário (devedor) deve devolver o que já é do credor. Somente com a entrega do imóvel é que a obrigação é cumprida pelo comodatário. O que se destaca na obrigação de restituir coisa certa é que a coisa determinada pertence ao credor, diferentemente da obrigação de dar coisa certa, esta pertencente ao devedor.
Notadamente, a obrigação de contribuir rege-se pelas normas da obrigação de dar, de que constitui uma modalidade, e pelas disposições legais alusivas às obrigações pecuniárias, estendendo-se com aplicabilidade no que diz respeito ao dinheiro.
Tem-se a obrigação de dar coisa certa quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago; perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos, que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos.
Nesse estilo, a obrigação de dar coisa certa consiste num vínculo que obriga a entrega ou a restituição pelo devedor de uma coisa específica, individualizada, qualificada, exclusiva, não sendo o credor obrigado a aceitar outra no lugar dela, ainda que de maior valor. Esta garantia é dada ao credor pelo Código Civil (art. 863): "O credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa". Se ele aceitar, caracterizará dação em pagamento.
Para comportar a espécie, a obrigação de dar coisa certa se distingue da obrigação de dar coisa incerta. No primeiro caso, o devedor (passivo), para cumprir a obrigação, deverá entregar uma coisa que tenha indicação precisa, individualizada; já no segundo caso, exige-se apenas a indicação do gênero (a marca de um radio, por exemplo) e a quantidade (um, dois, três etc.), porque a coisa será individualizada através da escolha, quando a obrigação for solvida. A escolha, portanto, foi o sistema adotado pelo legislador para tornar certa a coisa incerta, o que ocorre no momento da execução da obrigação.
Já a obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é precedido de um ato preparatório de escolha que a individualizará, momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverão ser levadas em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor.
Vejamos que a obrigação de solver dívida em dinheiro abrange prestação, no mesmo ângulo em que é consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais a seguir:
Obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa à custa daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia. É por isso que verificando os dizeres de FULGÊNCIO, Tito - Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações. (Atualiz. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958, págs. 34 e 137, encontramos o seguinte:
“É caráter constante da obrigação de não - fazer o ser sucessivas, porque impõe ao devedor abster-se de um ato em todas as ocasiões em que o teria de cumprir e o podia cumprir segundo o direito comum”.
E nestes pensamentos doutrinários, já de longa data, o nobre mestre, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO expressava o seguinte entendimento (Curso de direito civil. vol. 4, p. 49):
“Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui sponte propria sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica.. Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga omnes”.
E neste entendimento, dizemos que a obrigação líquida, é toda aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto; seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade. Logo, a obrigação líquida existe e tem valor preciso e imediato. Sinalizando neste ponto, citamos abaixo:
Igualmente o art. 407 do CC: só com a liquidação = fixação do valor pecuniário, é que se podem cobrar juros do devedor. Na compensação, só se extingue a obrigação entre dívidas líquidas (369). A imputação de pagamento exige obrigações líquidas (352).
Outra observação importante: o ideal para o credor é exigir o cumprimento forçado do contrato como autoriza o art. 475 do CC. Mas se esta execução “in natura” não for possível, o jeito é converter a obrigação em perdas e danos substituindo-se a prestação por dinheiro, com a liquidação da dívida (947).
Dito tudo isso, como fazer a liquidação da obrigação, fixando-se o valor pecuniário da prestação?
Espécies de liquidação:
a – convencional: decorre da transação, ou seja, as partes chegam a um acordo quanto ao valor pecuniário da obrigação que será executada.
b – legal: a lei traz os parâmetros/limites para a liquidação da obrigação. Então se A mata B, quanto a família de B vai pedir de indenização a A? Resposta no art. 948. Vocês verão em responsabilidade civil que os crimes têm repercussão no cível, então enquanto o Promotor processa o réu na Vara Criminal para que o Juiz lhe aplique uma pena de prisão, o advogado da vítima (ou seus familiares) também processa o réu na Vara Cível para que o Juiz tome seus bens como indenização. Depois leiam os arts. 949 a 954 que trazem casos de liquidação legal no cível para condutas criminosas.
c – judicial: esta liquidação é feita pelo Juiz sempre que as partes não chegam a um acordo e sempre que a lei não traz parâmetros. Para a liquidação judicial o juiz pode pedir a ajuda de peritos técnicos na área do litígio (ex: engenharia, medicina, contabilidade, química, etc.) O Juiz só não pode é deixar de julgar alegando omissão da lei, então em vários casos de indenização o Juiz fixa o valor da dívida, dando seus motivos e quem achar ruim que recorra. É por isso que encontramos sentenças muito variadas, pois o Juiz tem muito poder e cada cabeça é um mundo.
É sempre bom entendermos, que a obrigação ilíquida é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. E na verdade, a obrigação ilíquida é o contrário da líquida que não pode expressar uma cifra e que necessita de prévia apuração para aprofundar no cotejo de seus valores submetidos.
Obrigações de Dar Coisa Certa
Na obrigação de dar coisa certa, o devedor se compromete a entregar ou restituir coisa individualizada, determinada, distinta das outras coisas. Conseqüentemente, não poderá entregar coisa diversa, ainda que seja mais valiosa, para se desobrigar da obrigação assumida. Este é considerado o mais importante princípio que orienta o sistema da obrigação de dar coisa certa.
Também, não podemos esquecer que Tito Fulgêncio, citando o Código Civil alemão disse que freqüentemente nessa matéria sujeita de obrigações de dar, fazer, ou não fazer a doutrina e os Códigos, segundo o direito o direito romano tem como distintas dessas figuras, mas não há acordo no caracterizá-las (...) é que a nossa lei, concebida, como está, em termos gerais, absolutos, abraça toda a obrigação que importa entregar, sem distinguir fins e translação de propriedade, uso ou posse de coisa certa, ou incerta, ou restituição “Manual do Código Civil Brasileiro”, v. 10, ps. 31 e seguintes.
Na concepção de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ao cuidar da classificação das obrigações cataloga inicialmente as espécies delineadas no nosso Código, que são três, das quais duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (não fazer). A seguir, relaciona as várias espécies de obrigações quanto a seus elementos, citando: obrigações simples e compostas (ou complexas); as compostas subdividindo-se pela multiplicidade de objetos (cumulativas ou conjuntivas e alternativas ou disjuntivas, que ainda podem ser diferenciadas em facultativas ou alternativas) ou pela multiplicidade de sujeitos (divisíveis e indivisíveis ou solidárias); por fim, relaciona outras espécies de obrigações, como as obrigações com cláusula penal, as obrigações de meio e resultado e as obrigações civis e naturais.
E neste passo, o renomado LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 60, esclarece que:
“Nas obrigações de não fazer “o devedor se considera inadimplente a partir do momento da consumação do ato, a cuja abstenção se obrigara. É uma situação de inadimplência que se opera pelo simples fato de realização do fato ou prática do ato, em contrário à obrigação negativa assumida”.
Daí, o outro princípio que também rege a obrigação da dar coisa certa é o consignado pelo artigo 233 do Código Civil, in verbis: “ obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título, ou das circunstâncias do caso”. O Código, portanto, abre duas exceções:
a) 1.ª - se o contrário resultar do título, as partes poderão pactuar expressamente a exclusão dos acessórios. Se alguém se obriga a entregar, por exemplo, um automóvel contendo um rádio, implicitamente obrigou-se a entregar também o acessório, o rádio.
Para que o rádio seja excluído da obrigação, é necessário que cláusula especial e expressa conste do contrato.
b) 2.ª - se o contrário resultar das circunstâncias do caso, isto é, se as circunstâncias do negócio tornar evidente a exclusão dos acessórios, não se aplicam a regra constante do art. 233. No caso de venda de uma casa, explica Levenhagen, “pode ou não estar implícita também a entrega do fogão. Se do contrato constar expressamente essa entrega, nenhuma dúvida poderá ser levantada. Em caso contrário, porém, é de recorrer-se às circunstâncias do caso, o que vale dizer, deve-se recorrer aos usos e costumes. É que geralmente o fogão da casa não é colocado pelo proprietário, mas por quem vai habitá-la. Nesse caso, - finaliza o saudoso comentarista - será imprescindível que se deixe esclarecido no contrato, ou se esse for omisso, a decisão deverá basear-se em provas e nos usos e costumes locais”.
A distinção entre o acessório e o principal, que se encontra na regra do art. 92 do Código Civil (“Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessória, aquele cuja existência supõe a do principal”). Um automóvel é o principal, porque existe sobre si, ou seja, exerce a sua função e finalidade, independentemente de qualquer outra coisa; o rádio que nele se encontra é uma coisa acessória que só pode existir vinculado à coisa principal.
A distinção entre a coisa principal e a coisa acessória está em que, a extinção da principal acarreta a da acessória, visto que esta não pode sobreviver àquela. Por exemplo, o aval é uma garantia acessória da dívida e sendo a dívida, que é o principal, extinta, tem-se que o acessório segue o mesmo destino.
Da perda ou deterioração da coisa antes da Tradição
Sabemos que em todo o presente estudo, partimos rumo ao que pode acontecer que a coisa certa, antes da tradição, se perca ou se deteriore. Como ficará a situação para o devedor ou para o credor? Quem sofrerá o prejuízo?
O legislador brasileiro apresenta, então, a teoria do risco que consiste em determinar qual dos dois, o devedor ou o credor, deverá arcar com o prejuízo pela perda ou deterioração da coisa, antes da tradição.
Pela perda ou perecimento do objeto sem culpa do devedor, vimos nesta premissa, que se a perda da coisa certa ocorrer no espaço de tempo entre a constituição do vínculo obrigacional e a tradição prometida pelo vendedor (devedor), independentemente de culpa do possuidor, a obrigação de entregar ficará resolvida para o devedor, e o dono da coisa sofrerá o prejuízo, conforme o velho princípio romano: res perit domino (a coisa perece para o dono). Como a transferência do domínio depende da tradição e esta não se deu, o vendedor arcará com o prejuízo, devolvendo a quantia que, por acaso, tenha recebido. E, se assim, ficar provada a culpa do devedor, este arcará ainda com perdas e danos conforme dicção (CC art. 234).
Assim, se uma casa se incendeia por causa de um raio ou se uma coisa é roubada, a execução da obrigação se torna impossível devido à existência de caso fortuito, ou de força maior, exceto se ele (devedor) se responsabilizou, expressamente, pelo advento do fortuito, ou se estiver em mora (CC, art. 399) Este artigo é interessante conhecer: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
Caso fortuito ou força maior tem o seu conceito no parágrafo único do art. 393 do Código Civil: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. “Entende-se por caso fortuito o acontecimento natural, sem controle pela vontade ou pela força humana. Exemplo clássico é o raio do céu, puro evento de origem natural, assim excludente do encargo indenizatório”.
No caso de perecimento do objeto da prestação com culpa do devedor, se o devedor agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ou com dolo (intenção de prejudicar), motivando o desaparecimento do objeto da prestação antes da tradição, responderá pelo equivalente e mais as perdas e danos.
Deterioração da coisa sem ou com culpa do devedor
Se na obrigação de entregar, a coisa se perde apenas parcialmente (deterioração), antes da tradição, devemos distinguir duas hipóteses: a culpa ou não por parte do devedor.
1) Não havendo culpa, o credor poderá optar entre:
a) resolver a obrigação e, se já pagou o preço, recebê-lo de volta;
b) aceitar a coisa no estado em que ficou abatido no seu preço o valor que perdeu (CC, art. 235).
Portanto, o legislador concede a escolha ao credor, porque a coisa alterada já não é a mesma originária e, ainda, há o principio pelo qual o credor não é obrigado a recebê-la. Receberá se houver interesse (situação subjetiva).
2) O inadimplemento culposo acarreta a responsabilidade do devedor. Quem não cumpre obrigação responde por perdas e danos. Se houver culpa do devedor, portanto, este arcará ainda com perdas e danos, e o credor poderá optar entre:
a) exigir o equivalente mais a indenização de perdas e danos;
b) aceitar a coisa no estado em que se acha e reclamar a indenização pelas perdas e danos.
As obrigações sob a luz do Código Civil de 2002
Neste artigo, serão exemplificadas as principais mudanças do Código Civil no que se refere às obrigações, mostrando seus impactos e efeitos na sociedade e no mundo jurídico. Os conceitos basilares da teoria geral das obrigações, praticamente, foram reproduzidos no novo Código Civil. Entretanto, assuntos antes não expressamente regulados por lei, porém, sempre em voga no mundo social, estão agora no corpo da Lei Civil, por exemplo:
A vinculação dos juros legais à taxa adotada pela Fazenda Nacional;
Vejamos que um capítulo especial foi reservado para tratar da assunção da dívida, legalizando-a segundo a doutrina dominante. Uma regra interessantíssima foi adotada na assunção da dívida: ao contrário do que ocorre na cessão de crédito, o devedor atual não pode opor ao credor exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo;
Já no contrato preliminar não necessariamente precisa ter a mesma forma do contrato final a ser celebrado, ou seja, uma promessa de contrato solene poderá ter a forma de documento particular;
De igual modo, podemos verificar que o contrato com pessoa a declarar é uma sub-rogação antecipada que será verificada somente com a anuência desse terceiro, sendo desnecessária a concordância do outro contratante, salvo se o terceiro for insolvente. Da mesma forma, a abrangência da cláusula penal veio expressamente regulada pelo novo código, extinguindo qualquer tipo de dúvida até então existente. Agora, existindo estipulação expressa no contrato, poderá haver indenização suplementar superior ao estabelecido pela cláusula penal, se o prejuízo for provado. Até o limite da cláusula penal não precisa provar o dano causado.
Nesse estudo, a teoria da imprevisibilidade e a possibilidade de resolução por onerosidade excessiva foram amparadas no novo Código Civil com o intuito de dar segurança jurídica às relações sócio-jurídicas, bem como proteger o cidadão de fatos imprevisíveis que lhe causariam prejuízos, afetando a harmonia econômica dos contratos já firmados por ele. Então, o legislador expressamente declarou que, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação ou o devedor pedir a resolução do contrato.
Porém, há indagações que necessitam de respostas, tais como: o que é um fato imprevisível? Serão os juros considerados como tais? Dúvidas surgirão nesse aspecto. Algumas doutrinas afirmam que a existência dos juros na realidade brasileira é indiscutivelmente da ciência de todos, entretanto, seu valor poderá ser considerado imprevisível quando atingir patamares estratosféricos.
Sem sombras de dúvidas, duas novidades foram inseridas quanto ao lugar de pagamento. Ambas, com o escopo de dinamizar e obstruir o andamento do contrato previu que ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor, bem como, se o pagamento for feito reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Diferentemente do que ocorria anteriormente, agora o credor, por exemplo, poderá consentir em prestação diversa do estabelecido, recebendo o equivalente em dinheiro. Do mesmo modo, houve mudança na classificação de um dos modos indiretos de pagamento, a transação. Hodiernamente, ela é tratada como contrato em espécie, um negócio jurídico bilateral, apesar de ter as mesmas conseqüências jurídicas anteriores.
Das mudanças dos contratos e obrigações nos negócios jurídicos
Porém, a principal mudança na parte dos contratos, foi a incorporação de um dos principais princípios norteadores da atualidade: o da função social. Vários são os dispositivos que foram inseridos com o intuito de imprimi-lo nos contratos, obrigações e em qualquer tipo de relação, in verbis:
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
O novo Código Civil vai mais adiante. A liberdade de contratar ficará sempre em segundo plano quando o interesse e a harmonia do Estado, atingidos de alguma forma. Assim, para resguardar a própria sociedade, o legislador colocou a boa fé e a probidade como obrigação e não mais como faculdade das partes. Esse posicionamento fica evidente quando, por exemplo, a oferta ao público é equiparada à proposta, ou seja, não poderá mais a população ficar a mercê dos ditames do comércio. O que for ofertado deve ser cumprido por quem o prometeu. Não pode mais o adquirente ser ludibriado com falsas promessas.
Da mesma forma ocorrerá com o contrato preliminar, cuja celebração poderá ser exigida, desde que não conste cláusula de arrependimento, por qualquer das partes, podendo ser exigido perdas e danos, caso não seja dado prosseguimento à sua execução. Agora, além da opção por perdas e danos, o credor pode preferir o próprio cumprimento da obrigação. Nesse caso, será fixada uma multa diária até que se realize a mencionada obrigação. Isso se verifica quando é obrigação de fazer.
Segundo Miguel Reale, (1986, p. 10):
“O contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. “O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida".
Entende-se de imediato, que o princípio da função social do contrato também é adotado nos contratos de adesão, quando se estipulou que as cláusulas ambíguas e contraditórias neles existentes serão interpretadas da forma mais favorável ao aderente, bem como a nulidade de cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Seguindo a mesma vertente do mencionado princípio, duas mudanças podem ser verificadas. A primeira é o aumento do prazo de verificação e reclamação de possíveis vícios redibitórios, não se permitindo o enriquecimento ilícito por uma das partes ou possíveis fraudes atentatórias à verdadeira função social do contrato. Atualmente, a parte tem, no caso de bens móveis, prazo de 30 (trinta) dias e, no caso de bens imóveis, o prazo de 1 (um) ano para rejeitar o bem defeituoso ou requerer o abatimento no seu preço. É de bom alvitre destacar que em relação ao bem imóvel esse prazo será contado a partir da sua entrega efetiva. Se o bem já está na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzindo-se a metade.
A segunda é o valor da coisa quando ocorre a evicção. Antigamente, o preço era atualizado, havendo, assim, um enriquecimento ilícito por uma das partes. Hodiernamente, o preço, seja na evicção total ou na parcial, será o do valor da coisa, na época em que se venceu.
Entre autores, juristas e mestres do direito, descreve SOUZA Sylvio de Capanema (www.universojuridico.com.br) sobre a lesão em detrimento ao contrato e que, através da comunhão de vontades gerou obrigações:
“A lesão aparece como um dos vícios dos negócios jurídicos, um defeito de vontade, que ocorre quando alguém se aproveita da premente necessidade de outrem, ou de sua inexperiência, para lhe impor uma prestação manifestamente desproporcional à contraprestação”.
Inovações perante o sistema sociável em que caminha o seu povo sinalizam de imediato o contrato com ou sem lesão para uma nova era em vários campos da ciência. Daí a importância fundamental desse trabalho, compondo em cada trilha, estes percalços reguladores de uma sociedade. Apreciando no cotejo da ciência jurídica as contribuições na sua evolução, inexistindo tolerância para os negócios jurídico-contratuais movimentado por certas oportunidades ou mesmo a má-fé.
Diante da nossa vivência, dos diversos contratos e obrigações que nascem, além das decisões transcritas e comentadas que afloram o universo das desigualdades, os nossos tribunais brasileiros têm agido com perseverança e readequando ou invalidando contratos que guardam pedaços de injustiças e que contraria todos os princípios da sociedade e boa-fé.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações – Arts. 863-927. (Atual. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958.
FULGÊNCIO, Tito. Manual do Código Civil Brasileiro, v. 10, ps. 31 e seguintes
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. V.4. p. 49
REALE, Miguel. O projeto do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 10.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 5. ed. (Revista e atual. por
José Serpa Santa Maria). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. V. II.
SOUZA, Sylvio de Capanema. O impacto do novo código civil no mundo dos Contratos. Artigo disponível na página www.universojuridico.com.br .
VARELA, J. Antunes. Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000.
Disse o ilustrado jurista WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
“Obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”
Como já afirmamos anteriormente, que o direito das Obrigações é o alicerce da vida do homem social, no liame jurídico entre o credor e devedor, tendo como o primeiro o direito de exigir determinada prestação do segundo, e que, no entanto, é obrigado a efetuá-lo. De modo que atinge dois elementos do dever positivo e negativo entre os sujeitos, extinguindo-se quando cumprido com tramites temporais da relação, e gerando a obrigação de pagar ou se transformando em patrimonial.
Daí a seriedade em que o Direito das Obrigações configura o ajuste na balança social como o emblema de todas as transações que envolvem o homem. Em que pese outros argumentos, a inserção do tema no âmbito do Direito das Obrigações acerca dessas fontes, ninguém duvida ser a fundamental peça que envolve todas as pessoas, pois, decorre da vontade e aproximando do homem na regulação de normas econômicas, nascendo aí o contrato. É perfeitamente lapidar no valor do contrato disciplinado no Direito das Obrigações, quando, inclusive, faz estrutura e organização das normas de todo o direito positivo. Senão, vejamos o diploma legal no novo Código Civil no Livro I de sua Parte Especial, titulando nos contratos sua relevância entre os 432 a 730 artigos que regem de tal modo os fatos geradores e disciplinares desse instituto.
Impulsiona-se que é no mundo totalmente jurídico em que as relações privadas proporcionam uma ponte com direcionamento totalmente dinâmico e outra estática, concebendo nesta interposição os canais aplicáveis das conjunções abrigadas no regulamento e alinhavando nos moldes do direito. Há como dizer que o título desta parte foi tomado de empréstimo ao título dado a um dos itens da Introdução ao livro do professor ANTUNES VARELA (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, cujo livro está dedicado de forma muito afável à memória de um dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das Obrigações de que se tem notícia em nosso país, Prof. ORLANDO GOMES.
Vislumbrando em seu livro, ANTUNES VARELA ressalvar que o gênio dialéctico dos latinos, temperado por um forte sentido das realidades práticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e regulasse em fórmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situações típicas que vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos séculos posteriores (p. 26). Assim é que a autonomia privada continua a reger as relações obrigacionais, ditando-se a vontade das partes mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas conveniências.
A princípio, o Código ao retratar esses contratos inseridos na sua vivência ocupa no referido código mais da metade em dispositivos reservados especialmente às relações obrigacionais em todo o nosso direito cujo pleito contribui, consoante, com estimação nos contratos em que estão inseridos todo o Direito das Obrigações. Pode-se dizer que a evolução dos negócios do ser humano em contato direto com os seus semelhantes, incidiu aos tempos, novas formas e aprendizagem de viver no mundo mais regulado.
Conceito
É nesta medição de atos e pensamentos em que podemos vivenciar na relação jurídica, estabelecendo o que seja: o devedor e o credor, cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Os direitos obrigacionais são diferentes dos direitos reais; os titulares deste exercem um poder imediato sobre determinada coisa. Os titulares daqueles não, porque a responsabilidade é pessoal fluindo no complexo de normas e cláusulas na compactação das relações jurídicas com valores patrimoniais em seus termos finais. Salienta-se que o objetivo essencial do caráter obrigatório, ou seja, a prestação do elemento sujeito que se utiliza do vínculo na posição de credor para exigir do devedor o cumprimento final de alguma coisa.
De modo expresso, todos nós dispomos em nossa vida de várias obrigações seja para com a vida civil, ou seja, para com a família e outros que nascem na própria sociedade. Tal vínculo jurídico e transitório embasa uma pessoa fica sujeita a satisfazer uma prestação econômica em relação a outra. É daí, que o maior vinculo jurídico aciona a obrigação, bem como outros vínculos da vida humana não tem relevância juridicamente, tais como: Vinculação moral: (ex: ser afável, educado) ou até mesmo o vínculo religioso (participar da missa, e outros peculiares dessa formação). Ainda, assim, é de bom alvitre realçar que são vínculos sem qualquer legalidade obrigacional nos termos jurídicos.
É nestas circunstâncias que o Direito das Obrigações se torna efêmero com existência curtíssima (ex: a compra de uma blusa numa loja envolve apenas alguns segundos), mas, poderá ser duradora (ex: alugar um imóvel comercial por dois anos). E neste luminar, a obrigação econômica necessita de um valor em algarismo para viabilizar toda a responsabilidade patrimonial se não for diretamente cumprida. Ora, se a dívida não for paga no vencimento o credor mune-se de uma pretensão, e logo, a dívida transforma-se em responsabilidade patrimonial, cujo benefício à lei entrega ao credor o direito de executar o devedor para atacar seus bens através da ação competente, restando ao devedor adimplir ou não a obrigação. E desta forma aponta ANTUNES VARELA (p. 45), as regras comuns a todas as relações creditórias e também aos negócios em geral. Por isso tem-se não só uma parte geral das obrigações, como uma parte geral ao próprio Direito Civil como um todo.
Objetos das Obrigações
Assinalamos esta objetivação com fulcro nos textos legais nas seguintes proposições, vez que as obrigações podem ser classificadas como obrigação mediata ou imediata, dando acolhimento a um melhor estudo direcionado com elevações que se faz abaixo;
Aplicado os estudos quanto à objetivação, encontramos: Espécies de prestação de coisa: Que melhor entendendo, é a obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem por objeto mediato uma coisa que, por sua vez, pode ser certa ou determinada ou incerta. Será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada; será genérica se seu objeto for indeterminado; incluem-se a obrigação de dar, de restituir, de contribuir e de solver dívida em dinheiro.
Na obrigação de dar a prestação do obrigado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa; a entrega da coisa tem por escopo a transferência de domínio e de outros direitos reais; tal obrigação surge, por exemplo, por ocasião de um contrato de compra e venda em que o devedor se compromete a transferir o domínio para o credor do objeto da prestação, tendo este, então, direito à coisa, embora a aquisição do direito fique na dependência da tradição do devedor. E a obrigação de restituir não tem por escopo transferência de propriedade, destinando-se apenas a proporcionar o uso, fruição ou posse direta da coisa, temporariamente; se caracteriza por envolver uma devolução, como, por exemplo, a que incide sobre o locatário, o depositário, etc., uma vez findo o contrato, dado que o devedor deverá devolver a coisa a que o credor já tem direito de propriedade por título anterior à relação obrigacional. Efetivamente, a obrigação de restituir, como já vimos, é o compromisso assumido pelo devedor de devolver o que já é do credor. O devedor devolve coisa certa, recebendo o credor o que já lhe pertencia, como ocorre, por exemplo, na locação, no depósito ou no comodato, não havendo dúvidas quanto a obrigatoriedade e cumprimento.
Se alguém ocupa um prédio a título gratuito, por empréstimo, surge um contrato de comodato. Ao vencer o prazo, o comodatário (devedor) deve devolver o que já é do credor. Somente com a entrega do imóvel é que a obrigação é cumprida pelo comodatário. O que se destaca na obrigação de restituir coisa certa é que a coisa determinada pertence ao credor, diferentemente da obrigação de dar coisa certa, esta pertencente ao devedor.
Notadamente, a obrigação de contribuir rege-se pelas normas da obrigação de dar, de que constitui uma modalidade, e pelas disposições legais alusivas às obrigações pecuniárias, estendendo-se com aplicabilidade no que diz respeito ao dinheiro.
Tem-se a obrigação de dar coisa certa quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago; perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos, que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos.
Nesse estilo, a obrigação de dar coisa certa consiste num vínculo que obriga a entrega ou a restituição pelo devedor de uma coisa específica, individualizada, qualificada, exclusiva, não sendo o credor obrigado a aceitar outra no lugar dela, ainda que de maior valor. Esta garantia é dada ao credor pelo Código Civil (art. 863): "O credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa". Se ele aceitar, caracterizará dação em pagamento.
Para comportar a espécie, a obrigação de dar coisa certa se distingue da obrigação de dar coisa incerta. No primeiro caso, o devedor (passivo), para cumprir a obrigação, deverá entregar uma coisa que tenha indicação precisa, individualizada; já no segundo caso, exige-se apenas a indicação do gênero (a marca de um radio, por exemplo) e a quantidade (um, dois, três etc.), porque a coisa será individualizada através da escolha, quando a obrigação for solvida. A escolha, portanto, foi o sistema adotado pelo legislador para tornar certa a coisa incerta, o que ocorre no momento da execução da obrigação.
Já a obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é precedido de um ato preparatório de escolha que a individualizará, momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverão ser levadas em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor.
Vejamos que a obrigação de solver dívida em dinheiro abrange prestação, no mesmo ângulo em que é consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais a seguir:
Obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa à custa daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia. É por isso que verificando os dizeres de FULGÊNCIO, Tito - Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações. (Atualiz. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958, págs. 34 e 137, encontramos o seguinte:
“É caráter constante da obrigação de não - fazer o ser sucessivas, porque impõe ao devedor abster-se de um ato em todas as ocasiões em que o teria de cumprir e o podia cumprir segundo o direito comum”.
E nestes pensamentos doutrinários, já de longa data, o nobre mestre, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO expressava o seguinte entendimento (Curso de direito civil. vol. 4, p. 49):
“Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui sponte propria sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica.. Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga omnes”.
E neste entendimento, dizemos que a obrigação líquida, é toda aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto; seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade. Logo, a obrigação líquida existe e tem valor preciso e imediato. Sinalizando neste ponto, citamos abaixo:
Igualmente o art. 407 do CC: só com a liquidação = fixação do valor pecuniário, é que se podem cobrar juros do devedor. Na compensação, só se extingue a obrigação entre dívidas líquidas (369). A imputação de pagamento exige obrigações líquidas (352).
Outra observação importante: o ideal para o credor é exigir o cumprimento forçado do contrato como autoriza o art. 475 do CC. Mas se esta execução “in natura” não for possível, o jeito é converter a obrigação em perdas e danos substituindo-se a prestação por dinheiro, com a liquidação da dívida (947).
Dito tudo isso, como fazer a liquidação da obrigação, fixando-se o valor pecuniário da prestação?
Espécies de liquidação:
a – convencional: decorre da transação, ou seja, as partes chegam a um acordo quanto ao valor pecuniário da obrigação que será executada.
b – legal: a lei traz os parâmetros/limites para a liquidação da obrigação. Então se A mata B, quanto a família de B vai pedir de indenização a A? Resposta no art. 948. Vocês verão em responsabilidade civil que os crimes têm repercussão no cível, então enquanto o Promotor processa o réu na Vara Criminal para que o Juiz lhe aplique uma pena de prisão, o advogado da vítima (ou seus familiares) também processa o réu na Vara Cível para que o Juiz tome seus bens como indenização. Depois leiam os arts. 949 a 954 que trazem casos de liquidação legal no cível para condutas criminosas.
c – judicial: esta liquidação é feita pelo Juiz sempre que as partes não chegam a um acordo e sempre que a lei não traz parâmetros. Para a liquidação judicial o juiz pode pedir a ajuda de peritos técnicos na área do litígio (ex: engenharia, medicina, contabilidade, química, etc.) O Juiz só não pode é deixar de julgar alegando omissão da lei, então em vários casos de indenização o Juiz fixa o valor da dívida, dando seus motivos e quem achar ruim que recorra. É por isso que encontramos sentenças muito variadas, pois o Juiz tem muito poder e cada cabeça é um mundo.
É sempre bom entendermos, que a obrigação ilíquida é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. E na verdade, a obrigação ilíquida é o contrário da líquida que não pode expressar uma cifra e que necessita de prévia apuração para aprofundar no cotejo de seus valores submetidos.
Obrigações de Dar Coisa Certa
Na obrigação de dar coisa certa, o devedor se compromete a entregar ou restituir coisa individualizada, determinada, distinta das outras coisas. Conseqüentemente, não poderá entregar coisa diversa, ainda que seja mais valiosa, para se desobrigar da obrigação assumida. Este é considerado o mais importante princípio que orienta o sistema da obrigação de dar coisa certa.
Também, não podemos esquecer que Tito Fulgêncio, citando o Código Civil alemão disse que freqüentemente nessa matéria sujeita de obrigações de dar, fazer, ou não fazer a doutrina e os Códigos, segundo o direito o direito romano tem como distintas dessas figuras, mas não há acordo no caracterizá-las (...) é que a nossa lei, concebida, como está, em termos gerais, absolutos, abraça toda a obrigação que importa entregar, sem distinguir fins e translação de propriedade, uso ou posse de coisa certa, ou incerta, ou restituição “Manual do Código Civil Brasileiro”, v. 10, ps. 31 e seguintes.
Na concepção de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ao cuidar da classificação das obrigações cataloga inicialmente as espécies delineadas no nosso Código, que são três, das quais duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (não fazer). A seguir, relaciona as várias espécies de obrigações quanto a seus elementos, citando: obrigações simples e compostas (ou complexas); as compostas subdividindo-se pela multiplicidade de objetos (cumulativas ou conjuntivas e alternativas ou disjuntivas, que ainda podem ser diferenciadas em facultativas ou alternativas) ou pela multiplicidade de sujeitos (divisíveis e indivisíveis ou solidárias); por fim, relaciona outras espécies de obrigações, como as obrigações com cláusula penal, as obrigações de meio e resultado e as obrigações civis e naturais.
E neste passo, o renomado LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 60, esclarece que:
“Nas obrigações de não fazer “o devedor se considera inadimplente a partir do momento da consumação do ato, a cuja abstenção se obrigara. É uma situação de inadimplência que se opera pelo simples fato de realização do fato ou prática do ato, em contrário à obrigação negativa assumida”.
Daí, o outro princípio que também rege a obrigação da dar coisa certa é o consignado pelo artigo 233 do Código Civil, in verbis: “ obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título, ou das circunstâncias do caso”. O Código, portanto, abre duas exceções:
a) 1.ª - se o contrário resultar do título, as partes poderão pactuar expressamente a exclusão dos acessórios. Se alguém se obriga a entregar, por exemplo, um automóvel contendo um rádio, implicitamente obrigou-se a entregar também o acessório, o rádio.
Para que o rádio seja excluído da obrigação, é necessário que cláusula especial e expressa conste do contrato.
b) 2.ª - se o contrário resultar das circunstâncias do caso, isto é, se as circunstâncias do negócio tornar evidente a exclusão dos acessórios, não se aplicam a regra constante do art. 233. No caso de venda de uma casa, explica Levenhagen, “pode ou não estar implícita também a entrega do fogão. Se do contrato constar expressamente essa entrega, nenhuma dúvida poderá ser levantada. Em caso contrário, porém, é de recorrer-se às circunstâncias do caso, o que vale dizer, deve-se recorrer aos usos e costumes. É que geralmente o fogão da casa não é colocado pelo proprietário, mas por quem vai habitá-la. Nesse caso, - finaliza o saudoso comentarista - será imprescindível que se deixe esclarecido no contrato, ou se esse for omisso, a decisão deverá basear-se em provas e nos usos e costumes locais”.
A distinção entre o acessório e o principal, que se encontra na regra do art. 92 do Código Civil (“Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessória, aquele cuja existência supõe a do principal”). Um automóvel é o principal, porque existe sobre si, ou seja, exerce a sua função e finalidade, independentemente de qualquer outra coisa; o rádio que nele se encontra é uma coisa acessória que só pode existir vinculado à coisa principal.
A distinção entre a coisa principal e a coisa acessória está em que, a extinção da principal acarreta a da acessória, visto que esta não pode sobreviver àquela. Por exemplo, o aval é uma garantia acessória da dívida e sendo a dívida, que é o principal, extinta, tem-se que o acessório segue o mesmo destino.
Da perda ou deterioração da coisa antes da Tradição
Sabemos que em todo o presente estudo, partimos rumo ao que pode acontecer que a coisa certa, antes da tradição, se perca ou se deteriore. Como ficará a situação para o devedor ou para o credor? Quem sofrerá o prejuízo?
O legislador brasileiro apresenta, então, a teoria do risco que consiste em determinar qual dos dois, o devedor ou o credor, deverá arcar com o prejuízo pela perda ou deterioração da coisa, antes da tradição.
Pela perda ou perecimento do objeto sem culpa do devedor, vimos nesta premissa, que se a perda da coisa certa ocorrer no espaço de tempo entre a constituição do vínculo obrigacional e a tradição prometida pelo vendedor (devedor), independentemente de culpa do possuidor, a obrigação de entregar ficará resolvida para o devedor, e o dono da coisa sofrerá o prejuízo, conforme o velho princípio romano: res perit domino (a coisa perece para o dono). Como a transferência do domínio depende da tradição e esta não se deu, o vendedor arcará com o prejuízo, devolvendo a quantia que, por acaso, tenha recebido. E, se assim, ficar provada a culpa do devedor, este arcará ainda com perdas e danos conforme dicção (CC art. 234).
Assim, se uma casa se incendeia por causa de um raio ou se uma coisa é roubada, a execução da obrigação se torna impossível devido à existência de caso fortuito, ou de força maior, exceto se ele (devedor) se responsabilizou, expressamente, pelo advento do fortuito, ou se estiver em mora (CC, art. 399) Este artigo é interessante conhecer: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
Caso fortuito ou força maior tem o seu conceito no parágrafo único do art. 393 do Código Civil: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. “Entende-se por caso fortuito o acontecimento natural, sem controle pela vontade ou pela força humana. Exemplo clássico é o raio do céu, puro evento de origem natural, assim excludente do encargo indenizatório”.
No caso de perecimento do objeto da prestação com culpa do devedor, se o devedor agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ou com dolo (intenção de prejudicar), motivando o desaparecimento do objeto da prestação antes da tradição, responderá pelo equivalente e mais as perdas e danos.
Deterioração da coisa sem ou com culpa do devedor
Se na obrigação de entregar, a coisa se perde apenas parcialmente (deterioração), antes da tradição, devemos distinguir duas hipóteses: a culpa ou não por parte do devedor.
1) Não havendo culpa, o credor poderá optar entre:
a) resolver a obrigação e, se já pagou o preço, recebê-lo de volta;
b) aceitar a coisa no estado em que ficou abatido no seu preço o valor que perdeu (CC, art. 235).
Portanto, o legislador concede a escolha ao credor, porque a coisa alterada já não é a mesma originária e, ainda, há o principio pelo qual o credor não é obrigado a recebê-la. Receberá se houver interesse (situação subjetiva).
2) O inadimplemento culposo acarreta a responsabilidade do devedor. Quem não cumpre obrigação responde por perdas e danos. Se houver culpa do devedor, portanto, este arcará ainda com perdas e danos, e o credor poderá optar entre:
a) exigir o equivalente mais a indenização de perdas e danos;
b) aceitar a coisa no estado em que se acha e reclamar a indenização pelas perdas e danos.
As obrigações sob a luz do Código Civil de 2002
Neste artigo, serão exemplificadas as principais mudanças do Código Civil no que se refere às obrigações, mostrando seus impactos e efeitos na sociedade e no mundo jurídico. Os conceitos basilares da teoria geral das obrigações, praticamente, foram reproduzidos no novo Código Civil. Entretanto, assuntos antes não expressamente regulados por lei, porém, sempre em voga no mundo social, estão agora no corpo da Lei Civil, por exemplo:
A vinculação dos juros legais à taxa adotada pela Fazenda Nacional;
Vejamos que um capítulo especial foi reservado para tratar da assunção da dívida, legalizando-a segundo a doutrina dominante. Uma regra interessantíssima foi adotada na assunção da dívida: ao contrário do que ocorre na cessão de crédito, o devedor atual não pode opor ao credor exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo;
Já no contrato preliminar não necessariamente precisa ter a mesma forma do contrato final a ser celebrado, ou seja, uma promessa de contrato solene poderá ter a forma de documento particular;
De igual modo, podemos verificar que o contrato com pessoa a declarar é uma sub-rogação antecipada que será verificada somente com a anuência desse terceiro, sendo desnecessária a concordância do outro contratante, salvo se o terceiro for insolvente. Da mesma forma, a abrangência da cláusula penal veio expressamente regulada pelo novo código, extinguindo qualquer tipo de dúvida até então existente. Agora, existindo estipulação expressa no contrato, poderá haver indenização suplementar superior ao estabelecido pela cláusula penal, se o prejuízo for provado. Até o limite da cláusula penal não precisa provar o dano causado.
Nesse estudo, a teoria da imprevisibilidade e a possibilidade de resolução por onerosidade excessiva foram amparadas no novo Código Civil com o intuito de dar segurança jurídica às relações sócio-jurídicas, bem como proteger o cidadão de fatos imprevisíveis que lhe causariam prejuízos, afetando a harmonia econômica dos contratos já firmados por ele. Então, o legislador expressamente declarou que, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação ou o devedor pedir a resolução do contrato.
Porém, há indagações que necessitam de respostas, tais como: o que é um fato imprevisível? Serão os juros considerados como tais? Dúvidas surgirão nesse aspecto. Algumas doutrinas afirmam que a existência dos juros na realidade brasileira é indiscutivelmente da ciência de todos, entretanto, seu valor poderá ser considerado imprevisível quando atingir patamares estratosféricos.
Sem sombras de dúvidas, duas novidades foram inseridas quanto ao lugar de pagamento. Ambas, com o escopo de dinamizar e obstruir o andamento do contrato previu que ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor, bem como, se o pagamento for feito reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Diferentemente do que ocorria anteriormente, agora o credor, por exemplo, poderá consentir em prestação diversa do estabelecido, recebendo o equivalente em dinheiro. Do mesmo modo, houve mudança na classificação de um dos modos indiretos de pagamento, a transação. Hodiernamente, ela é tratada como contrato em espécie, um negócio jurídico bilateral, apesar de ter as mesmas conseqüências jurídicas anteriores.
Das mudanças dos contratos e obrigações nos negócios jurídicos
Porém, a principal mudança na parte dos contratos, foi a incorporação de um dos principais princípios norteadores da atualidade: o da função social. Vários são os dispositivos que foram inseridos com o intuito de imprimi-lo nos contratos, obrigações e em qualquer tipo de relação, in verbis:
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
O novo Código Civil vai mais adiante. A liberdade de contratar ficará sempre em segundo plano quando o interesse e a harmonia do Estado, atingidos de alguma forma. Assim, para resguardar a própria sociedade, o legislador colocou a boa fé e a probidade como obrigação e não mais como faculdade das partes. Esse posicionamento fica evidente quando, por exemplo, a oferta ao público é equiparada à proposta, ou seja, não poderá mais a população ficar a mercê dos ditames do comércio. O que for ofertado deve ser cumprido por quem o prometeu. Não pode mais o adquirente ser ludibriado com falsas promessas.
Da mesma forma ocorrerá com o contrato preliminar, cuja celebração poderá ser exigida, desde que não conste cláusula de arrependimento, por qualquer das partes, podendo ser exigido perdas e danos, caso não seja dado prosseguimento à sua execução. Agora, além da opção por perdas e danos, o credor pode preferir o próprio cumprimento da obrigação. Nesse caso, será fixada uma multa diária até que se realize a mencionada obrigação. Isso se verifica quando é obrigação de fazer.
Segundo Miguel Reale, (1986, p. 10):
“O contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. “O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida".
Entende-se de imediato, que o princípio da função social do contrato também é adotado nos contratos de adesão, quando se estipulou que as cláusulas ambíguas e contraditórias neles existentes serão interpretadas da forma mais favorável ao aderente, bem como a nulidade de cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Seguindo a mesma vertente do mencionado princípio, duas mudanças podem ser verificadas. A primeira é o aumento do prazo de verificação e reclamação de possíveis vícios redibitórios, não se permitindo o enriquecimento ilícito por uma das partes ou possíveis fraudes atentatórias à verdadeira função social do contrato. Atualmente, a parte tem, no caso de bens móveis, prazo de 30 (trinta) dias e, no caso de bens imóveis, o prazo de 1 (um) ano para rejeitar o bem defeituoso ou requerer o abatimento no seu preço. É de bom alvitre destacar que em relação ao bem imóvel esse prazo será contado a partir da sua entrega efetiva. Se o bem já está na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzindo-se a metade.
A segunda é o valor da coisa quando ocorre a evicção. Antigamente, o preço era atualizado, havendo, assim, um enriquecimento ilícito por uma das partes. Hodiernamente, o preço, seja na evicção total ou na parcial, será o do valor da coisa, na época em que se venceu.
Entre autores, juristas e mestres do direito, descreve SOUZA Sylvio de Capanema (www.universojuridico.com.br) sobre a lesão em detrimento ao contrato e que, através da comunhão de vontades gerou obrigações:
“A lesão aparece como um dos vícios dos negócios jurídicos, um defeito de vontade, que ocorre quando alguém se aproveita da premente necessidade de outrem, ou de sua inexperiência, para lhe impor uma prestação manifestamente desproporcional à contraprestação”.
Inovações perante o sistema sociável em que caminha o seu povo sinalizam de imediato o contrato com ou sem lesão para uma nova era em vários campos da ciência. Daí a importância fundamental desse trabalho, compondo em cada trilha, estes percalços reguladores de uma sociedade. Apreciando no cotejo da ciência jurídica as contribuições na sua evolução, inexistindo tolerância para os negócios jurídico-contratuais movimentado por certas oportunidades ou mesmo a má-fé.
Diante da nossa vivência, dos diversos contratos e obrigações que nascem, além das decisões transcritas e comentadas que afloram o universo das desigualdades, os nossos tribunais brasileiros têm agido com perseverança e readequando ou invalidando contratos que guardam pedaços de injustiças e que contraria todos os princípios da sociedade e boa-fé.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações – Arts. 863-927. (Atual. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1958.
FULGÊNCIO, Tito. Manual do Código Civil Brasileiro, v. 10, ps. 31 e seguintes
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. V.4. p. 49
REALE, Miguel. O projeto do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 10.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 5. ed. (Revista e atual. por
José Serpa Santa Maria). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. V. II.
SOUZA, Sylvio de Capanema. O impacto do novo código civil no mundo dos Contratos. Artigo disponível na página www.universojuridico.com.br .
VARELA, J. Antunes. Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000.