Recurso Ordinário para o STJ
Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Ref. MS 380.456.4/5-01
Carlos Roberto Smith, brasileiro, divorciado, funcionário Público, portador da CI nº. 007-SSP-MO, CIC n. 123456789-40, residente e domiciliado na Rua do Lavrador n. 80, Moema-SP, vem à honrosa presença de Vossa Excelência, por seu procurador signatário que, para os efeitos do artigo 39, I da lei adjetiva civil, indica nesta capital seu endereço à rua dos Lava Pés n. 001 sala 08 e, inconformado com a r. decisão proferida no Mandado de Segurança supra por este Tribunal, pelos pressupostos fáticos e jurídicos aduzidos em razões acostadas, anexando desde logo comprovante do pagamento dos emolumentos, vem respeitosamente interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO
para o Superior Tribunal de Justiça
COM PEDIDO DE LIMINAR
O fato refere-se a denegação de segurança no MS 618.164.4/5-01 por essa egrégia Corte, o que enquadra a admissibilidade da pretensão no artigo 105, II – b da Magna Carta.
Assim, requer, para após as formalidades legais, seja exercido deferitóriamente o juízo de admissibilidade e remetido o presente, com as razões que se colacionam, à egrégia e respeitável Corte “ad quem”.
Requer deferimento.
São Paulo, 08 de maio de 2009
Advogado - OAB
Excelentíssimo Ministro Presidente.
Alcandorada Corte.
Eminente Ministro Relator.
Egrégia Turma.
RAZÕES DE RECURSO
Em que pesem as brilhantes e judiciosas decisões emanadas pela egrégia corte “a quo”, nesta oportunidade, para que se realize a verdadeira justiça, há de ser reformada a decisão prolatada.
FATOS e DIREITO
A ex esposa do recorrente interpõs petição no ano de 2002 requerendo indenização por dano moral ao teor do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, atual 186, junto à comarca de Moema-SP ( fls 03/13) alegando em síntese que durante a convivência conjugal supostamente foi vitima de atos ilícitos. O MM. Juiz “a quo” deu procedência ao pedido da autora, e condenou o recorrente ao pagamento de indenização por danos morais. (fls 279/284).
O recorrente apelou da sentença de fls 286/296, alegando que a mesma não foi avaliado corretamente o conjunto probante além da anotação que, segundo entendimento jurisprudencial dominante, no caso de separação judicial sem culpa, não há que se falar de indenização por dano moral. Resultou no respeitável acórdão de fls 314/317 proferido pela 8ª. Câmara de Direito Privado-TJSP que manteve o julgado e se omitiu sobre a questão federal acima suscitada.
Fato que ocasionou a propositura de Embargos de Declaração prequestionadores (fls 320/323) pois houve a omissão e contrariedade no próprio acórdão acerca do dano moral mencionado ser solucionado com as regras próprias das obrigações (artigo 186 CC ) sendo que nas relações de familia a indenização somente será possível quando resultar de culpa na separação ou divórcio. ( artigo 5º. da lei 6.515/77) Conforme mencionado nos Embargos.(fls 320/3230). Na sentença de divórcio direto não constou nenhuma culpa imputada ao recorrente. ( fls 93/98)
Tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil. conforme se pronunciou o MINISTRO JORGE SCARTEZZINI no RECURSO ESPECIAL Nº 302.930 - SP (2001/0014205-2)
O Tribunal optou por rejeitar os Embargos ( fls 326/328 ) e o recorrente interpôs RECURSO ESPECIAL com base artigo 105 III “a” da Constituição Federal por violação aos artigos 93, IX; 5º LIV e artigo 535 I e II do Código de Processo Civil. ( fls 331/343)
Resultou que foi negado seguimento ao Recurso Especial ( fls 353/355) restando ao recorrente a interposição de Agravo Regimental ( fls 358/362) ao qual foi negado seguimento ( fls 364/365) conforme publicação abaixo:
SEÇÃO III Subseção V - Intimações de Despachos Seção de Direito Privado Recursos Tribunais Superiores Direito Privado 1 - Extr., Esp., Ord. - Pateo do Colégio - sala 509
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
409.307.4/0 -01 - MOEMA - EBGTE(S): C. R. S. - EBGDO(S): V. L. S. - FLS. 358/362: NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (FLS. 353/355), CABIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 544, “CAPUT” E PARÁGRAFO 1., DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ... ANTE O EXPOSTO, NEGO SEGUIMENTO A INSURGENCIA ORA MANIFESTADA E DETERMINO A SECRETÁRIA QUE CERTIFIQUE INCONTINENTI O TRANSITO EM JULGADO DO ACORDÃO, REMETENDO- SE, A SEGUIR, OS AUTOS A ORIGEM.int. SL 509 - ADV(S): Advogado I (218150)(SUB FL 212) E Advogado II (00000) E Advogado Contrário I (100000) E Advogado Contrário II (22222) - SALA:509 PATEO DO COLEGIO.
A data da publicação desta decisão se deu no dia 22.09.2008 conforme certidão de publicação datada de 19.09.08. Ocorreu que anteriormente, ou seja, na data de (19.09.2008) consta a certificação do decurso de prazo e neste mesmo dia (19.09.2008) os autos foram remetidos à comarca de origem. Foi recebido em Moema-SP em 03.10.08 (fls 366 e 367/ verso). A ciência às partes da baixa dos autos em cartório ocorreu no dia 13.10.08 (fls 368) obstando desta forma qualquer prazo para interposição de recurso, mesmo o correicional parcial e também o acesso aos autos no Tribunal. Não há como certificar o decurso do prazo em data anterior à publicação.
A propósito:
Art. 7º São direitos do advogado:
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;”
Nossa Lei Maior situou os destacados princípios conjuntamente em seu inciso LV, artigo 5.º: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes;"
O Princípio do Contraditório contém o enunciado de que todos os atos e termos processuais (ou de natureza procedimental(1)) devem primar pela ciência bilateral das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações e provas (2).
Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."
“MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSUAL CIVIL - DIREITOS DO ADVOGADO (ART. 89, XIV, LEI 4.215/63) - ART. 5., LX, E 133, C. F. - ART. 40, I, CPC –
1. A publicidade dos atos jurisdicionais é avessa as dificuldades criadas, afugentando os impedimentos ao imprescindivel exercicio profissional do advogado, com obrigatoria atenção aos legitimos interesses em causa (art. 5., lx, cf).
2. O advogado, indispensavel a administração da justiça (art. 133, Cc. F.), tem direito assegurado de ter vista dos autos, como objetiva manifestação da sua atividade e louvação ao principio da liberdade da profissão (LEI 4.215/63, ART. 89, I, XII, XIV, XVI, XVII E XVIII -; ARTS. 40, I E II, E 155, I E II, CPC).
Face ao flagrante cerceamento de defesa, manifesta negativa de tutela jurisdicional, abuso de autoridade, atentado ao livre exercício da profissão regulamentada por lei federal e ofensa aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não restou outra alternativa que a impetração do remédio heróico do Mandado de Segurança ( fls ).
Ocorreu que o Mandado de Segurança teve sua inicial indeferida com fundamento no artigo 8º. da lei 1.533/51 ( fls 375 a 378) onde alegou-se erro grosseiro por inadequação da via recursal eleita já que o impetrante deveria atacar a decisão monocrática por Recurso de Agravo.
O que é incabível pois o ato que se pretendia ver modificado foi emanado de Desembargador de Tribunal de Justiça, sendo, portanto, cabível o recurso de agravo regimental no próprio Tribunal 'a quo', e, não, a interposição de agravo de instrumento para o STJ, conforme se pronunciou o MINISTRO FELIX FISCHER no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 722.872 - PE (2005/0194409-1).
Ainda,
A interposição de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça configura erro grosseiro, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO LIMINAR PELO TRIBUNAL A QUO. AGRAVO DE INSTRUMENTO ENDEREÇADO AO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL.
1. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar o agravo de instrumento contra decisão do Tribunal de Justiça, que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 665.013/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 29/08/2005).
Face à decisão de indeferimento da inicial do Mandado de Segurança, mesmo contrariando entendimento da corte “a quo” novamente protocolamos Agravo Regimental ( fls ....... ) objetivando decisão do Tribunal para manejarmos o presente Recurso ordinário.
O Tribunal negou provimento ao agravo regimental, ( fls ) verbis:
**AGRAVO REGIMENTAL -
600.100-4/5 1 - Moema - REL. DES. LUIZ ANTÔNIO COSTA - AGTE(S): CARLOS ROBERTO SMITH - AGDO(S): EXMO. SR. DESEMBARGADOR RELATOR DA 7A. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - INTERESSADO(S): VERA LUCIA SMITH - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXMOS. SR. DESEMBARGADORES SOUSA LIMA, NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, SALLES ROSSI, ALVARO PASSOS, ELCIO TRUJILLO, RIBEIRO DA SILVA E LUIZ AMBRA. - ADV(S): Advogado I e Advogado II.
CONTROVÉRSIAS
Toda a controvérsia reside no fato do juiz de primeira instância da Comarca de Araçatuba e o Tribunal de Justiça de São Paulo estarem julgando os fatos mencionados com as regras próprias das obrigações sendo a questão de dano moral entre cônjuges, onde o dano indenizável é somente aquele que resulta de culpa na separação ou divórcio.
É notório que a responsabilidade civil subjetiva é pressuposto do dano moral no âmbito das relações conjugais. É necessário que se comprove a culpa no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal.
Já na questão dos Agravos e Mandado e Segurança a controvérsia reside no fato dos eminentes julgadores insistirem no fato de que a via recursal de decisão monocrática a ser eleita é o Agravo de Instrumento para o Superior Tribunal, contrariamente ao disposto na Constituição em seu artigo 104 e parágrafos.
DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA LIMINAR
Está cristalinamente demonstrado o "fumus boni juris", em razão da exposição fática e da demonstração do direito do Impetrante, em razão da garantia Constitucional mencionada. O recorrente está sofrendo constrangimento com a determinação do transito em julgado no acórdão referido acima sem qualquer prazo para a defesa, sequer vista dos autos. Já o "periculum in mora" reside no fato da demora processual trazer sérios e graves prejuízos ao requerente, mormente porque o processado já se encontra em fase de execução na comarca de origem, inclusive com inscrição do nome do recorrente no Bacen ( penhora online) conforme despacho:
033.01.2010.0132345-5/000000-000 - nº ordem 88880/2002 - Indenização (Ordinária) - VERA LUCIA SMITH X CARLOS ROBERTO SMITH - VISTOS. Ciência às partes da baixa dos autos em cartório e v. acórdão. Manifeste-se a vencedora. Intimem- se. int. drs. - ADV - OAB/SP 000003 - ADV Contra OAB/SP 100000 - ADV Bom OAB/SP 000000- ARAÇATUBA 1ª Vara Cível ( fls 368)
O constrangimento é manifesto, o recorrente está sendo executado enquanto a ação ainda está em curso, sem decisão final.
REQUERIMENTO
Em razão do exposto, apresenta-se o RECORRENTE ao Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) de forma a pugnar pela reforma, in totum, da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo devendo ser assim, prestada a justa tutela jurisdicional qual seja a improcedência da ação de indenização conforme requerido na petição de contestação anulando-se os Acórdãos proferidos em 2ª. Instância por ilegais e contrários ao ordenamento jurídico vigente, ainda:
Requer-se:
1-Concessão de medida liminar “inaudita altera pars” com o fim específico de se anular/suspender a execução em curso na comarca de Araçatuba-SP com ciência ao Juizo da 1ª. Vara cível, bem como a anulação do acórdão que possibilitou a medida ao arrepio das normais legais.
2- Decisão acerca das questões controversas mencionadas conhecendo-se do pedido, por próprio e tempestivo; sendo o mesmo voltado a eficácia do devido processo legal.
R. Deferimento.
São Paulo, 08 de maio de 2009
Advogado– OAB/SP 00000