RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE FALÊNCIA - ÔNUS SUCUMBENCIAIS
A presente matéria em debate é a omissão no decisum quanto aos honorários advocatícios em que o magistrado de primeira instância não acatou as prescrições legais, doutrinárias e jurisprudenciais na extinção da ação para atender o pedido de conversão em ação de cobrança, extingindo o processo, sem atender o ônus da sucumbência.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
PROCESSO n. 8622001
AÇÃO DE FALÊNCIA
Secretaria Judicial da 2ª Vara
INDÚSTRIA DE ÓLEOS GUIMARÃES S/A, já qualificada nos autos da Ação de Pedido de Falência que lhe moveu FRIGORÍFICO NOSSA SENHORA DA SAÚDE LTDA - FRIGONOSSA, também já qualificada na exordial de fls. tais dos autos, representada por seu advogado e procurador “in fine” assinado (procuração nos autos), não se podendo resignar, Data Vênia, com a respeitável sentença de fls.110 usque 110 dos autos, que acolheu o pedido, e extinguiu o processo falimentar sem resolução do mérito na forma do artigo 267, VIII, do CPC. Aduzindo o MM. Juiz de que "cada parte arcará com os honorários advocatícios. E que as custas processuais serão a cargo do desistente. É que a desistência da ação e a convolação em processo executivo é situação favorável à requerente, que, por assim, preservará a empresa. E no final, P.R.I. sem dilação, por as partes não terem interesse recursal. Após, dê-se baixa na distribuição e registro da presente ação, anotando-se como processo arquivado. Depois, distribuía-se por prevenção, autue-se e registre-se como processo de execução do devedor. Após, cite-se. Cumpra-se", conforme a decisão ora guerreada.
Assim, quer, por seu procurador signatário, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, no prazo legal, para a Egrégia Instância Superior, conforme lhe faculta o art. 513 do CPC, para o que solicita que Vossa Excelência, o receba e determine o seu processamento, remetendo-o, oportunamente, ao Tribunal ad quem, tudo segundo a exposição e as razões adiante seguem.
P. Deferimento.
Caxias (MA), 05 de Abril de 2010.
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 –OAB – MA
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
COLENDA CÂMARA CÍVEL
Pela apelante: INDUSTRIA DE ÓLEOS GUIMARÃES S/A
Advogado: Dr. Erasmo Jose Lopes Costa – OAB-3.588
Pela apelada: FRIGORÍFICO NOSSA SENHORA DA SAÚDE LTDA - FRIGONOSSA
Advogados: Dr. Francisco Alysson Costa Gomes OAB-MA 9334-A e outro
DAS RAZÕES
SÍNTESE DOS FATOS
A apelada impetrou a presente ação de Pedido de Falência alegando que vendera mercadorias frigoríficas “sebo bovino clarificado e filtrado” na quantidade específica da nota fiscal 039616 com emissão em 27/10/98, tornando-se como suposta credora desse crédito junto à apelante. E que a dívida encontra-se representada por duplicatas mercantis sob os números 588/98 com vencimento em 21/11/98, no valor de 5.241,00; 589/98 com vencimento em 26/11/98 no valor de R$ 5.241,00; e 590/98 com vencimento em 01/12/98 no valor de R$ 5.241,00, ditas como vencidas e protestadas cujos títulos não foram pagas pela apelante. E por fim, alega ser credora da importância de R$ 15.723,00.
Adiante, às fls. 12, 13, 15, 16, 18, 19 juntou duplicatas em branco com apenas assinaturas e boletos bancários. Citada a apelante, contestou nos autos às fls. 32/59 requerendo o inacolhimento da exordial. E às fls. 73/75, a apelada ofertou nos autos requerendo a procedência da ação, além de impugnar a contestação nos seus termos. O Ministério Público Estadual manifestou parecer pela não decretação da falência às fls. 79/81 dos autos.
Senhores Julgadores, dorme às fls. 97/101, o pedido da apelada requerendo na Ação de Pedido de Falência a Conversão para a ação de Cobrança. Em outra oportunidade, às fls. 106, este pugna pela conversão do Pedido de Falência para o procedimento de Execução. E no final, às 110/111. O magistrado “a quo” sentenciou no presente feito o seguinte, (fls.111):
“Antes, o exposto, acolho o pedido, e extingo o processo falimentar sem resolução do mérito na forma do artigo 267, VIII, do CPC.
Cada parte arcará com os honorários advocatícios. As custas processuais serão a cargo do desistente. É que a desistência da ação e a convolação em processo executivo é situação favorável à requerente, que, por assim, preservará a empresa.
P.R.I. Sem dilação, por as partes não terem interesse recursal.
Após, dê-se baixa na distribuição e registro da presente ação, anotando-se como processo arquivado. Depois, distribuía-se por prevenção, autue-se e registre-se como processo de execução do devedor. Após, cite-se. Cumpra-se
Caxias, 11 de dezembro de 2009
Clésio Coelho Cunha
Juiz de Direito” (negritos e sublinhados nossos)
DA NULIDADE DA SENTENÇA
Ilustres Julgadores,
Vê-se que da forma como foi proferida a r. sentença de fls. 110/111, não merece guarida pela imensidão dos seus contrastes ao arrepio da lei processual. Ressaltando-se que finalidade da sentença segundo Manoel Antônio Teixeira Filho (1996: 291) " afirma:
(...) decorre não só das posições jurídicas antagônicas que as partes assumem na relação processual, mas da própria visão política que o Estado tem do processo, como método oficial de solução de conflitos de interesses.
Desse modo, se considerarmos o ponto de vista exclusivo do autor, concluiremos que a sentença tem como finalidade assegurar-lhe um bem ou uma utilidade da vida, ou seja, satisfazer-lhe uma pretensão, a que o réu resiste.
Para o Estado-juiz, o escopo da sentença repousa, certamente, na solução da lide, podendo-se afirmar, sob esse prisma, que a sentença representa a resposta jurisdicional do Estado às pretensões manifestadas pelas partes da causa, sem perder-se de vista o fato de a jurisdição constituir, nos modernos sistemas legais, monopólio estatal".
Desse modo, podemos dizer, então, complementando o raciocínio do douto mestre que o objetivo da prestação jurisdicional, através da sentença, varia de acordo com o efeito declaratório, constitutivo e executivo da mesma, apresentando sensíveis variações de finalidade, e que o Juiz é o representante estatal, donde o seu poder de decisão não está delimitado somente as vontades dos litigantes, mas de fazer valer a aplicabilidade da lei requerida pelo Estado, isto quer dizer que nem sempre é o pedido da parte o foco maior do ato decisório do Juiz, mas a efetividade da norma, da justiça e do bem comum.
Importante frisar, que é dado ao juiz da causa, pelo disposto no art. 330, I, do CPC, conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença sem dilação probatória, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. Esta previsão legal genérica não dispensa, corolário lógico, a cautela do magistrado com o julgamento antecipado, haja vista a possibilidade de configuração de cerceamento de defesa quanto a questão processual dos autos que não tomou conhecimento diretamente do pedido para a conversão da ação de Falência para o procedimento de Cobrança ou execução pleiteado nos autos às fls. 97/101.
Houve sim, manifesta violação do princípio da ampla defesa, quando o magistrado de primeira instância não determinou ao apelante manifestar-se sobre o possível pedido de desistência requerido pela a apelada. Em cujos termos, a recorrente já havia contestado o pedido na exordial com pedidos para não reconhecimento e inacolhimento da pretensão abusiva por parte da recorrida.
Enfim, deve o julgador prezar pelo resultado útil do processo, trilhando caminho sempre equilibrado pela segurança jurídica e efetividade da prestação jurisdicional.
A ofensa ao princípio norteador do direito em que o magistrado sentenciador, às fls. 111, afirmou categórico o seguinte:
“P.R.I. Sem dilação, por as partes não terem interesse recursal.” (negritos nossos)
Verificam-se sem sombras nos autos, que a recorrente não participou em nenhum momento do ato processual, e tão pouco, asseverou em petição o desinteresse recursal, o que é uma inverdade na parte de fls. 111 do decisório, ensejando a sua real nulidade com o reconhecido cerceamento de defesa na qual se requer a desconstituição da sentença em todos os seus termos.
Ínclitos Julgadores,
A recorrida tomando conhecimento do parecer do Ministério Público às fls. 79/81, na qual afirmou ser pela não decretação da falência em razão dos fatos articulados em seu parecer. E desse passo, a recorrida, tratou de requerer a conversão conforme pedido já citado anteriormente.
DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO REQUERIDA PELA APELADA
EM PROL DO PEDIDO DE CONVERSÃO
Sabemos que o juiz é, por exemplo, profissional incumbido de realizar a justiça, em que pese, por vezes, o aparente esquecimento dessa verdade simples, devido à abstração da função imposta pelo tecnicismo e o talvez o formalismo processual. Não podemos admitir que tais casos possam gerar prejuízos à parte, vez que O DEVEDOR não ocasionou. Deveria sim, o Magistrado verificar “in totum”, as circunstâncias que gerou o absurdo.
Todavia, terminar o processo, entregar a sentença e a execução. Como profissional de produção é imprescindível que tenha o ponto de vista gerencial, julgando e dirigindo o processo - que implica orientação ao cartório. Um dos maiores absurdos derivado desse nocivo ponto de vista, é singela alegação que às vezes alguns juízes manifestam, atribuindo a culpa pelo atraso dos serviços judiciários ao cartório que também está sob sua superior orientação e fiscalização. Como um gerente, o juiz tem seus instrumentos à sua disposição, assim como o advogado tem os seus recursos. 0 juiz trabalha com o que está no papel. Tudo está nos autos, mais não se pode admitir uma informação que possa levar a sua consciência ao erro.
Inobstante isso, é necessário frisar que o interesse processual, de caráter tríplice, exige de um lado a necessidade da tutela jurisdicional, de outro a utilidade do processo judicial e, por fim, a adequação do meio empregado ao provimento jurisdicional requerido na sistemática processual adequada. Todavia, a ausência de qualquer um deles esvai a pretensão em si mesma, onde se demonstra a quebra do princípio da unidade e unicidade da sentença.
A sentença é frágil na sua exposição, não tem lastro probatório, gerando assim, sua nulidade por falta de fundamentação com as provas dos autos articulada na conversão. Visto que não se pode confundir falta de fundamentação com fundamentação sucinta e bem elaborada, como ocorre na espécie - NULIDADE DE SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, ou melhor, reforma da decisão quanto aos honorários advocatícios à base de 20% do valor da causa.
Em que pese às argumentações na decisão, e não destoando da doutrina, a jurisprudência pátria na mesma dicção, vê-se que o Juiz monocrático afastou os honorários do advogado da recorrente afirmando o seguinte, às fls. 111 dos autos, “in verbis”
“Cada parte arcará com os honorários advocatícios.”
Senhores Desembargadores,
Como se percebe na decisão ora vergastada nesta arena jurídica, a recorrida desistiu da Ação de pedido de Falência requerendo a sua conversão para Ação de Cobrança, após tomar conhecimento do parecer do Ministério Público pela não decretação. Tendo em vista que a recorrente detalhou em sua defesa de fls. 32/62 tal pedido para ensejar o inacolhimento da exordial com a extinção da ação, além dos honorários advocatícios à base de 20% do valor da ação.
Entretanto, não cabe na decisão a expressão utilizada pelo magistrado “a quo” de que os honorários advocatícios seriam rateados entre as parte. É um absurdo e macula toda a jurisprudência e doutrina. Se a apelada desistiu da ação promovendo outro tipo de ação com a conversão. Está aclarado que os honorários advocatícios sucumbenciais pertencem ao advogado da recorrente. Há milhares de decisões acerca do assunto, como veremos abaixo:
Súmula 153
A desistência da execução fiscal, apos o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência
Órgão Julgador: S1 - Primeira Seção
Data do Julgamento: 08/03/1996
Data da Publicação/Fonte: DJ 14/03/1996 p. 7115 - RSTJ vol. 86 p. 59 - RT vol. 726 p. 167
Referência Legislativa: LEG:FED LEI:006830 ANO:1980, Art. 00001, Art. 00026
- LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 - CPC-73 Código de Processo Civil, Art. 00020, Par: 00004
Precedentes:
REsp 7361 SP 1991/0000653-0 DECISÃO:13/03/1991
DJ DATA:08/04/1991 PG:03877
RSTJ VOL.:00086 PG:00061
Ementa: Processual. Execução fiscal. Desistência, apos o ajuizamento dos embargos. Honorários. Hipótese em que o fato tem as consequências de reconhecimento do pedido manifestado nos embargos, e, consequentemente, de sucumbência, acarretando o dever de reembolsar as custas e de pagar honorários advocatícios. Recurso desprovido.
REsp 7816 SP 1991/0001623-3 DECISÃO:07/06/1993
DJ DATA:28/06/1993 PG:12871
RSTJ VOL.:00086 PG:00063
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Extinção do processo. Cancelamento do débito. Ônus da sucumbência. I - segundo já decidiu esta corte, ocorrendo desistência da execução, ou cancelamento do débito, o executado faz jus a restituição das custas que houver adiantado e ao pagamento dos honorários de advogado que foi obrigado a contratar para defender-se incidindo tal verba a partir do ajuizamento da ação. II - recurso desprovido.
REsp 8589 SP 1991/0003392-8 DECISÃO:28/08/1991
DJ DATA:16/09/1991 PG:12622
RSTJ VOL.:00086 PG:00065
Ementa: Processo civil. Execução fiscal. Desistência da ação. Verba honorária. I- proposta a execução fiscal e, no curso da mesma o exequente desistir ou cancelar da ação, o executado faz jus ao reembolso da verba desembolsada para defender-se (custas e honorários). Precedentes. II - improvimento do recurso.
REsp 17102 SP 1992/0000670-1 DECISÃO:08/04/1992
DJ DATA:01/06/1992 PG:08026
RSTJ VOL.:00086 PG:00067
Ementa: Processual civil - honorários de advogado - fazenda publica. São devidos honorários advocatícios em todos os casos de cancelamento ou anistia posteriores aos embargos a execução. Precedentes deste c. tribunal. Recurso improvido.
REsp 19085 SP 1992/0004153-1 DECISÃO:22/04/1992
DJ DATA:18/05/1992 PG:06974
RSTJ VOL.:00086 PG:00069
Ementa: Execução fiscal. Desistência apos a interposição de embargos pelo devedor. Condenação da fazenda publica em honorários de advogado. Cabimento. Lei n. 6.830, de 22.09.80, RT. 26. I - o art. 26 da lei n. 6.830, de 1980, não afasta a condenação da fazenda publica em honorários advocatícios, no caso de desistir da execução apos o ajuizamento dos embargos pelo devedor. II - recurso especial não conhecido.
REsp 31961 RJ 1993/0002820-0 DECISÃO:14/12/1994
DJ DATA:20/02/1995 PG:03153
RSTJ VOL.:00086 PG:00073
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Extinção do debito. Desistência. Custas e honorários advocatícios. Lei 6.830/80 (art. 26). 1. Os embargos do devedor, como ação incidental do executado (liebman), não se confunde com a ação de execução. 2. Extinta a divida, a desistência da execução, apos os embargos do devedor, operando efeitos processuais imediatos, obriga a parte desistente (equiparada ao vencido) a arcar com o reembolso das custas adiantadas pelo embargante (executado) e a pagar honorários advocatícios. 3. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso provido.
REsp 46952 SP 1994/0011083-9 DECISÃO:14/09/1994
DJ DATA:17/10/1994 PG:27865
RSTJ VOL.:00086 PG:00076
Ementa: Processo civil - execução fiscal - desistência - embargos do devedor - custas e honorários advocatícios - lei 6.830/80 art. 26. Se, apos a oposição de embargos do executado, a fazenda publica desiste da execução fiscal, a desistente arcara com os honorários de sucumbência.
REsp 61351 SP 1995/0008544-5 DECISÃO:17/04/1995
DJ DATA:15/05/1995 PG:13392
RSTJ VOL.:00086 PG:00078
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Desistência. Ônus da sucumbência. Sumula STJ-83. Precedentes. 1. "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 2. "desistindo a fazenda publica da execução fiscal apos o oferecimento de embargos, deve o embargante ser reembolsado das despesas que realizou para defender-se, inclusive honorários de advogado, sendo legitima a condenação neste sentido. 3. recurso especial não conhecido.
REsp 64175 SP 1995/0019383-3 DECISÃO:31/05/1995
DJ DATA:19/06/1995 PG:18692
RSTJ VOL.:00086 PG:00080
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Desistência da execução. Custas e honorários. Responsabilidade da parte desistente. Requerida a desistência da execução fiscal, apos o oferecimento dos embargos do devedor, a parte que desistiu arcara com o reembolso das custas e o pagamento da verba advocatícia.
O nosso Tribunal de Justiça do Maranhão, também tem proclamado na mesma dicção as seguintes decisões sobre o caso ora em tela:
Nº Processo 312072009 Acórdão 0871192009 Relator MARCELO CARVALHO SILVA Data 02/12/2009 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PROPOSITURA PELO MUNICÍPIO. OBRA INEXISTENTE. EMBARGO ADMINISTRATIVO DECORRENTE, EM VERDADE, DE FALTA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. POSTERIOR DESISTÊNCIA DA DEMANDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSIÇÃO À PARTE DESISTENTE. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE E PERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - A nunciação pressupõe a construção de obra contrária a lei, regulamento ou postura, sendo incabível se o prévio embargo administrativo promovido pela municipalidade decorreu, não da existência de construção irregular, mas de funcionamento de estabelecimento desprovido de alvará. II - Constatado o erro na propositura da ação, a desistência manifestada pela parte não a exime de arcar com o pagamento das custas e honorários da parte adversa, que compareceu para defender-se, conforme exige o artigo 26 do Código de Processo Civil. III - Apelação desprovida. (negritos nossos)
Nº Processo 303472009 Acórdão 0871402009 Relator MARCELO CARVALHO SILVA Data 02/12/2009 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. VEÍCULO AUTOMOTOR. MORA DO ARRENDATÁRIO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PAGAMENTO DE PARCELA NA VÉSPERA DO AJUIZAMENTO. POSTERIOR DESISTÊNCIA DA AÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - O pagamento de prestações efetivamente devidas pelo arrendatário não pode implicar a respectiva restituição, simples ou dobrada, por parte do arrendante, porquanto a lei só permite a devolução do que for cobrado e pago indevidamente. II - Havendo desistência do processo, cabe ao desistente arcar com o pagamento das custas e honorários da parte adversa, como exige o artigo 26 do Código de Processo Civil. III - Apelação parcialmente provida. (negritos nossos)
Nº Processo 271812009 Acórdão 0863412009 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 06/11/2009 00:00:00 Órgão CAXIAS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. RECURSO PROVIDO. I. Havendo o pedido de desistência sido requerido em razão de negociação do débito efetivada com o devedor, a este deverá ser imputada a responsabilidade pelos encargos sucumbenciais, posto que sujeito que deu causa à instauração do processo e sua respectiva extinção. Precedentes do STJ. II. Apelação provida. (negritos nossos)
Nº Processo 319532008 Acórdão 0858942009 Relator JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Data 21/10/2009 00:00:00 Órgão VARGEM GRANDE Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO FORMULADO PELO AUTOR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. I - Havendo pedido expresso de desistência da ação executiva pela parte autora, cabe ao magistrado extinguir o feito com base no art. 569 do CPC. II - A parte que desiste da ação deve suportar o ônus da sucumbência, a teor do art. 26 do CPC, desde que configurado o contraditório. Ausente este não há que se falar em pagamento de custas e honorários. (negritos nossos)
Nº Processo 165282008 Acórdão 0765922008 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 22/10/2008 00:00:00 Órgão CODÓ Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa APELAÇÃO CÍVEL. Execução. Extinção do feito. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. requerimento DO EXEQUENTE APÓS A CITAÇÃO DA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE condenação. artigo 26, caput, do código de processo civil. honorários fixados nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do cpc. I. Requerida a desistência da ação de execução após a citação da executada e a interposição de exceção de pré-executividade, não se exime o exeqüente do pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa. Aplicação do art. 26 do CPC. Precedentes do c. STJ. II. Fixação que deve seguir a regra do art. 20, §4°, do CPC, ante a ausência de condenação na lide executiva. III. Recurso parcialmente provido. (negritos nossos)
Irresignado, com a douta decisão de primeira instância, recorre, então, a postulante para esta Superior Instância, mediante Recurso de Apelação, invocando em seu prol, os presentes argumentos.
ANTE O EXPOSTO, requer a recorrente se digne esta Eg. Câmara Cível em dar provimento ao apelo, para reformar a presente decisão, uma vez que a recorrida desistiu da ação após a apelante apresentar defesa nos autos, o que não exime do pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa.
P. Deferimento.
Caxias(MA), 05 de abril de 2010
Dr. Erasmo Jose Lopes Costa
Advogado – OAB – MA 3.588
A presente matéria em debate é a omissão no decisum quanto aos honorários advocatícios em que o magistrado de primeira instância não acatou as prescrições legais, doutrinárias e jurisprudenciais na extinção da ação para atender o pedido de conversão em ação de cobrança, extingindo o processo, sem atender o ônus da sucumbência.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
PROCESSO n. 8622001
AÇÃO DE FALÊNCIA
Secretaria Judicial da 2ª Vara
INDÚSTRIA DE ÓLEOS GUIMARÃES S/A, já qualificada nos autos da Ação de Pedido de Falência que lhe moveu FRIGORÍFICO NOSSA SENHORA DA SAÚDE LTDA - FRIGONOSSA, também já qualificada na exordial de fls. tais dos autos, representada por seu advogado e procurador “in fine” assinado (procuração nos autos), não se podendo resignar, Data Vênia, com a respeitável sentença de fls.110 usque 110 dos autos, que acolheu o pedido, e extinguiu o processo falimentar sem resolução do mérito na forma do artigo 267, VIII, do CPC. Aduzindo o MM. Juiz de que "cada parte arcará com os honorários advocatícios. E que as custas processuais serão a cargo do desistente. É que a desistência da ação e a convolação em processo executivo é situação favorável à requerente, que, por assim, preservará a empresa. E no final, P.R.I. sem dilação, por as partes não terem interesse recursal. Após, dê-se baixa na distribuição e registro da presente ação, anotando-se como processo arquivado. Depois, distribuía-se por prevenção, autue-se e registre-se como processo de execução do devedor. Após, cite-se. Cumpra-se", conforme a decisão ora guerreada.
Assim, quer, por seu procurador signatário, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, no prazo legal, para a Egrégia Instância Superior, conforme lhe faculta o art. 513 do CPC, para o que solicita que Vossa Excelência, o receba e determine o seu processamento, remetendo-o, oportunamente, ao Tribunal ad quem, tudo segundo a exposição e as razões adiante seguem.
P. Deferimento.
Caxias (MA), 05 de Abril de 2010.
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 –OAB – MA
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
COLENDA CÂMARA CÍVEL
Pela apelante: INDUSTRIA DE ÓLEOS GUIMARÃES S/A
Advogado: Dr. Erasmo Jose Lopes Costa – OAB-3.588
Pela apelada: FRIGORÍFICO NOSSA SENHORA DA SAÚDE LTDA - FRIGONOSSA
Advogados: Dr. Francisco Alysson Costa Gomes OAB-MA 9334-A e outro
DAS RAZÕES
SÍNTESE DOS FATOS
A apelada impetrou a presente ação de Pedido de Falência alegando que vendera mercadorias frigoríficas “sebo bovino clarificado e filtrado” na quantidade específica da nota fiscal 039616 com emissão em 27/10/98, tornando-se como suposta credora desse crédito junto à apelante. E que a dívida encontra-se representada por duplicatas mercantis sob os números 588/98 com vencimento em 21/11/98, no valor de 5.241,00; 589/98 com vencimento em 26/11/98 no valor de R$ 5.241,00; e 590/98 com vencimento em 01/12/98 no valor de R$ 5.241,00, ditas como vencidas e protestadas cujos títulos não foram pagas pela apelante. E por fim, alega ser credora da importância de R$ 15.723,00.
Adiante, às fls. 12, 13, 15, 16, 18, 19 juntou duplicatas em branco com apenas assinaturas e boletos bancários. Citada a apelante, contestou nos autos às fls. 32/59 requerendo o inacolhimento da exordial. E às fls. 73/75, a apelada ofertou nos autos requerendo a procedência da ação, além de impugnar a contestação nos seus termos. O Ministério Público Estadual manifestou parecer pela não decretação da falência às fls. 79/81 dos autos.
Senhores Julgadores, dorme às fls. 97/101, o pedido da apelada requerendo na Ação de Pedido de Falência a Conversão para a ação de Cobrança. Em outra oportunidade, às fls. 106, este pugna pela conversão do Pedido de Falência para o procedimento de Execução. E no final, às 110/111. O magistrado “a quo” sentenciou no presente feito o seguinte, (fls.111):
“Antes, o exposto, acolho o pedido, e extingo o processo falimentar sem resolução do mérito na forma do artigo 267, VIII, do CPC.
Cada parte arcará com os honorários advocatícios. As custas processuais serão a cargo do desistente. É que a desistência da ação e a convolação em processo executivo é situação favorável à requerente, que, por assim, preservará a empresa.
P.R.I. Sem dilação, por as partes não terem interesse recursal.
Após, dê-se baixa na distribuição e registro da presente ação, anotando-se como processo arquivado. Depois, distribuía-se por prevenção, autue-se e registre-se como processo de execução do devedor. Após, cite-se. Cumpra-se
Caxias, 11 de dezembro de 2009
Clésio Coelho Cunha
Juiz de Direito” (negritos e sublinhados nossos)
DA NULIDADE DA SENTENÇA
Ilustres Julgadores,
Vê-se que da forma como foi proferida a r. sentença de fls. 110/111, não merece guarida pela imensidão dos seus contrastes ao arrepio da lei processual. Ressaltando-se que finalidade da sentença segundo Manoel Antônio Teixeira Filho (1996: 291) " afirma:
(...) decorre não só das posições jurídicas antagônicas que as partes assumem na relação processual, mas da própria visão política que o Estado tem do processo, como método oficial de solução de conflitos de interesses.
Desse modo, se considerarmos o ponto de vista exclusivo do autor, concluiremos que a sentença tem como finalidade assegurar-lhe um bem ou uma utilidade da vida, ou seja, satisfazer-lhe uma pretensão, a que o réu resiste.
Para o Estado-juiz, o escopo da sentença repousa, certamente, na solução da lide, podendo-se afirmar, sob esse prisma, que a sentença representa a resposta jurisdicional do Estado às pretensões manifestadas pelas partes da causa, sem perder-se de vista o fato de a jurisdição constituir, nos modernos sistemas legais, monopólio estatal".
Desse modo, podemos dizer, então, complementando o raciocínio do douto mestre que o objetivo da prestação jurisdicional, através da sentença, varia de acordo com o efeito declaratório, constitutivo e executivo da mesma, apresentando sensíveis variações de finalidade, e que o Juiz é o representante estatal, donde o seu poder de decisão não está delimitado somente as vontades dos litigantes, mas de fazer valer a aplicabilidade da lei requerida pelo Estado, isto quer dizer que nem sempre é o pedido da parte o foco maior do ato decisório do Juiz, mas a efetividade da norma, da justiça e do bem comum.
Importante frisar, que é dado ao juiz da causa, pelo disposto no art. 330, I, do CPC, conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença sem dilação probatória, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. Esta previsão legal genérica não dispensa, corolário lógico, a cautela do magistrado com o julgamento antecipado, haja vista a possibilidade de configuração de cerceamento de defesa quanto a questão processual dos autos que não tomou conhecimento diretamente do pedido para a conversão da ação de Falência para o procedimento de Cobrança ou execução pleiteado nos autos às fls. 97/101.
Houve sim, manifesta violação do princípio da ampla defesa, quando o magistrado de primeira instância não determinou ao apelante manifestar-se sobre o possível pedido de desistência requerido pela a apelada. Em cujos termos, a recorrente já havia contestado o pedido na exordial com pedidos para não reconhecimento e inacolhimento da pretensão abusiva por parte da recorrida.
Enfim, deve o julgador prezar pelo resultado útil do processo, trilhando caminho sempre equilibrado pela segurança jurídica e efetividade da prestação jurisdicional.
A ofensa ao princípio norteador do direito em que o magistrado sentenciador, às fls. 111, afirmou categórico o seguinte:
“P.R.I. Sem dilação, por as partes não terem interesse recursal.” (negritos nossos)
Verificam-se sem sombras nos autos, que a recorrente não participou em nenhum momento do ato processual, e tão pouco, asseverou em petição o desinteresse recursal, o que é uma inverdade na parte de fls. 111 do decisório, ensejando a sua real nulidade com o reconhecido cerceamento de defesa na qual se requer a desconstituição da sentença em todos os seus termos.
Ínclitos Julgadores,
A recorrida tomando conhecimento do parecer do Ministério Público às fls. 79/81, na qual afirmou ser pela não decretação da falência em razão dos fatos articulados em seu parecer. E desse passo, a recorrida, tratou de requerer a conversão conforme pedido já citado anteriormente.
DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO REQUERIDA PELA APELADA
EM PROL DO PEDIDO DE CONVERSÃO
Sabemos que o juiz é, por exemplo, profissional incumbido de realizar a justiça, em que pese, por vezes, o aparente esquecimento dessa verdade simples, devido à abstração da função imposta pelo tecnicismo e o talvez o formalismo processual. Não podemos admitir que tais casos possam gerar prejuízos à parte, vez que O DEVEDOR não ocasionou. Deveria sim, o Magistrado verificar “in totum”, as circunstâncias que gerou o absurdo.
Todavia, terminar o processo, entregar a sentença e a execução. Como profissional de produção é imprescindível que tenha o ponto de vista gerencial, julgando e dirigindo o processo - que implica orientação ao cartório. Um dos maiores absurdos derivado desse nocivo ponto de vista, é singela alegação que às vezes alguns juízes manifestam, atribuindo a culpa pelo atraso dos serviços judiciários ao cartório que também está sob sua superior orientação e fiscalização. Como um gerente, o juiz tem seus instrumentos à sua disposição, assim como o advogado tem os seus recursos. 0 juiz trabalha com o que está no papel. Tudo está nos autos, mais não se pode admitir uma informação que possa levar a sua consciência ao erro.
Inobstante isso, é necessário frisar que o interesse processual, de caráter tríplice, exige de um lado a necessidade da tutela jurisdicional, de outro a utilidade do processo judicial e, por fim, a adequação do meio empregado ao provimento jurisdicional requerido na sistemática processual adequada. Todavia, a ausência de qualquer um deles esvai a pretensão em si mesma, onde se demonstra a quebra do princípio da unidade e unicidade da sentença.
A sentença é frágil na sua exposição, não tem lastro probatório, gerando assim, sua nulidade por falta de fundamentação com as provas dos autos articulada na conversão. Visto que não se pode confundir falta de fundamentação com fundamentação sucinta e bem elaborada, como ocorre na espécie - NULIDADE DE SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, ou melhor, reforma da decisão quanto aos honorários advocatícios à base de 20% do valor da causa.
Em que pese às argumentações na decisão, e não destoando da doutrina, a jurisprudência pátria na mesma dicção, vê-se que o Juiz monocrático afastou os honorários do advogado da recorrente afirmando o seguinte, às fls. 111 dos autos, “in verbis”
“Cada parte arcará com os honorários advocatícios.”
Senhores Desembargadores,
Como se percebe na decisão ora vergastada nesta arena jurídica, a recorrida desistiu da Ação de pedido de Falência requerendo a sua conversão para Ação de Cobrança, após tomar conhecimento do parecer do Ministério Público pela não decretação. Tendo em vista que a recorrente detalhou em sua defesa de fls. 32/62 tal pedido para ensejar o inacolhimento da exordial com a extinção da ação, além dos honorários advocatícios à base de 20% do valor da ação.
Entretanto, não cabe na decisão a expressão utilizada pelo magistrado “a quo” de que os honorários advocatícios seriam rateados entre as parte. É um absurdo e macula toda a jurisprudência e doutrina. Se a apelada desistiu da ação promovendo outro tipo de ação com a conversão. Está aclarado que os honorários advocatícios sucumbenciais pertencem ao advogado da recorrente. Há milhares de decisões acerca do assunto, como veremos abaixo:
Súmula 153
A desistência da execução fiscal, apos o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência
Órgão Julgador: S1 - Primeira Seção
Data do Julgamento: 08/03/1996
Data da Publicação/Fonte: DJ 14/03/1996 p. 7115 - RSTJ vol. 86 p. 59 - RT vol. 726 p. 167
Referência Legislativa: LEG:FED LEI:006830 ANO:1980, Art. 00001, Art. 00026
- LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 - CPC-73 Código de Processo Civil, Art. 00020, Par: 00004
Precedentes:
REsp 7361 SP 1991/0000653-0 DECISÃO:13/03/1991
DJ DATA:08/04/1991 PG:03877
RSTJ VOL.:00086 PG:00061
Ementa: Processual. Execução fiscal. Desistência, apos o ajuizamento dos embargos. Honorários. Hipótese em que o fato tem as consequências de reconhecimento do pedido manifestado nos embargos, e, consequentemente, de sucumbência, acarretando o dever de reembolsar as custas e de pagar honorários advocatícios. Recurso desprovido.
REsp 7816 SP 1991/0001623-3 DECISÃO:07/06/1993
DJ DATA:28/06/1993 PG:12871
RSTJ VOL.:00086 PG:00063
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Extinção do processo. Cancelamento do débito. Ônus da sucumbência. I - segundo já decidiu esta corte, ocorrendo desistência da execução, ou cancelamento do débito, o executado faz jus a restituição das custas que houver adiantado e ao pagamento dos honorários de advogado que foi obrigado a contratar para defender-se incidindo tal verba a partir do ajuizamento da ação. II - recurso desprovido.
REsp 8589 SP 1991/0003392-8 DECISÃO:28/08/1991
DJ DATA:16/09/1991 PG:12622
RSTJ VOL.:00086 PG:00065
Ementa: Processo civil. Execução fiscal. Desistência da ação. Verba honorária. I- proposta a execução fiscal e, no curso da mesma o exequente desistir ou cancelar da ação, o executado faz jus ao reembolso da verba desembolsada para defender-se (custas e honorários). Precedentes. II - improvimento do recurso.
REsp 17102 SP 1992/0000670-1 DECISÃO:08/04/1992
DJ DATA:01/06/1992 PG:08026
RSTJ VOL.:00086 PG:00067
Ementa: Processual civil - honorários de advogado - fazenda publica. São devidos honorários advocatícios em todos os casos de cancelamento ou anistia posteriores aos embargos a execução. Precedentes deste c. tribunal. Recurso improvido.
REsp 19085 SP 1992/0004153-1 DECISÃO:22/04/1992
DJ DATA:18/05/1992 PG:06974
RSTJ VOL.:00086 PG:00069
Ementa: Execução fiscal. Desistência apos a interposição de embargos pelo devedor. Condenação da fazenda publica em honorários de advogado. Cabimento. Lei n. 6.830, de 22.09.80, RT. 26. I - o art. 26 da lei n. 6.830, de 1980, não afasta a condenação da fazenda publica em honorários advocatícios, no caso de desistir da execução apos o ajuizamento dos embargos pelo devedor. II - recurso especial não conhecido.
REsp 31961 RJ 1993/0002820-0 DECISÃO:14/12/1994
DJ DATA:20/02/1995 PG:03153
RSTJ VOL.:00086 PG:00073
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Extinção do debito. Desistência. Custas e honorários advocatícios. Lei 6.830/80 (art. 26). 1. Os embargos do devedor, como ação incidental do executado (liebman), não se confunde com a ação de execução. 2. Extinta a divida, a desistência da execução, apos os embargos do devedor, operando efeitos processuais imediatos, obriga a parte desistente (equiparada ao vencido) a arcar com o reembolso das custas adiantadas pelo embargante (executado) e a pagar honorários advocatícios. 3. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso provido.
REsp 46952 SP 1994/0011083-9 DECISÃO:14/09/1994
DJ DATA:17/10/1994 PG:27865
RSTJ VOL.:00086 PG:00076
Ementa: Processo civil - execução fiscal - desistência - embargos do devedor - custas e honorários advocatícios - lei 6.830/80 art. 26. Se, apos a oposição de embargos do executado, a fazenda publica desiste da execução fiscal, a desistente arcara com os honorários de sucumbência.
REsp 61351 SP 1995/0008544-5 DECISÃO:17/04/1995
DJ DATA:15/05/1995 PG:13392
RSTJ VOL.:00086 PG:00078
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Desistência. Ônus da sucumbência. Sumula STJ-83. Precedentes. 1. "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 2. "desistindo a fazenda publica da execução fiscal apos o oferecimento de embargos, deve o embargante ser reembolsado das despesas que realizou para defender-se, inclusive honorários de advogado, sendo legitima a condenação neste sentido. 3. recurso especial não conhecido.
REsp 64175 SP 1995/0019383-3 DECISÃO:31/05/1995
DJ DATA:19/06/1995 PG:18692
RSTJ VOL.:00086 PG:00080
Ementa: Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor. Desistência da execução. Custas e honorários. Responsabilidade da parte desistente. Requerida a desistência da execução fiscal, apos o oferecimento dos embargos do devedor, a parte que desistiu arcara com o reembolso das custas e o pagamento da verba advocatícia.
O nosso Tribunal de Justiça do Maranhão, também tem proclamado na mesma dicção as seguintes decisões sobre o caso ora em tela:
Nº Processo 312072009 Acórdão 0871192009 Relator MARCELO CARVALHO SILVA Data 02/12/2009 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PROPOSITURA PELO MUNICÍPIO. OBRA INEXISTENTE. EMBARGO ADMINISTRATIVO DECORRENTE, EM VERDADE, DE FALTA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. POSTERIOR DESISTÊNCIA DA DEMANDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSIÇÃO À PARTE DESISTENTE. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE E PERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - A nunciação pressupõe a construção de obra contrária a lei, regulamento ou postura, sendo incabível se o prévio embargo administrativo promovido pela municipalidade decorreu, não da existência de construção irregular, mas de funcionamento de estabelecimento desprovido de alvará. II - Constatado o erro na propositura da ação, a desistência manifestada pela parte não a exime de arcar com o pagamento das custas e honorários da parte adversa, que compareceu para defender-se, conforme exige o artigo 26 do Código de Processo Civil. III - Apelação desprovida. (negritos nossos)
Nº Processo 303472009 Acórdão 0871402009 Relator MARCELO CARVALHO SILVA Data 02/12/2009 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. VEÍCULO AUTOMOTOR. MORA DO ARRENDATÁRIO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PAGAMENTO DE PARCELA NA VÉSPERA DO AJUIZAMENTO. POSTERIOR DESISTÊNCIA DA AÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - O pagamento de prestações efetivamente devidas pelo arrendatário não pode implicar a respectiva restituição, simples ou dobrada, por parte do arrendante, porquanto a lei só permite a devolução do que for cobrado e pago indevidamente. II - Havendo desistência do processo, cabe ao desistente arcar com o pagamento das custas e honorários da parte adversa, como exige o artigo 26 do Código de Processo Civil. III - Apelação parcialmente provida. (negritos nossos)
Nº Processo 271812009 Acórdão 0863412009 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 06/11/2009 00:00:00 Órgão CAXIAS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. RECURSO PROVIDO. I. Havendo o pedido de desistência sido requerido em razão de negociação do débito efetivada com o devedor, a este deverá ser imputada a responsabilidade pelos encargos sucumbenciais, posto que sujeito que deu causa à instauração do processo e sua respectiva extinção. Precedentes do STJ. II. Apelação provida. (negritos nossos)
Nº Processo 319532008 Acórdão 0858942009 Relator JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Data 21/10/2009 00:00:00 Órgão VARGEM GRANDE Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO FORMULADO PELO AUTOR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. I - Havendo pedido expresso de desistência da ação executiva pela parte autora, cabe ao magistrado extinguir o feito com base no art. 569 do CPC. II - A parte que desiste da ação deve suportar o ônus da sucumbência, a teor do art. 26 do CPC, desde que configurado o contraditório. Ausente este não há que se falar em pagamento de custas e honorários. (negritos nossos)
Nº Processo 165282008 Acórdão 0765922008 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 22/10/2008 00:00:00 Órgão CODÓ Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa APELAÇÃO CÍVEL. Execução. Extinção do feito. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. requerimento DO EXEQUENTE APÓS A CITAÇÃO DA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE condenação. artigo 26, caput, do código de processo civil. honorários fixados nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do cpc. I. Requerida a desistência da ação de execução após a citação da executada e a interposição de exceção de pré-executividade, não se exime o exeqüente do pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa. Aplicação do art. 26 do CPC. Precedentes do c. STJ. II. Fixação que deve seguir a regra do art. 20, §4°, do CPC, ante a ausência de condenação na lide executiva. III. Recurso parcialmente provido. (negritos nossos)
Irresignado, com a douta decisão de primeira instância, recorre, então, a postulante para esta Superior Instância, mediante Recurso de Apelação, invocando em seu prol, os presentes argumentos.
ANTE O EXPOSTO, requer a recorrente se digne esta Eg. Câmara Cível em dar provimento ao apelo, para reformar a presente decisão, uma vez que a recorrida desistiu da ação após a apelante apresentar defesa nos autos, o que não exime do pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa.
P. Deferimento.
Caxias(MA), 05 de abril de 2010
Dr. Erasmo Jose Lopes Costa
Advogado – OAB – MA 3.588