Representação ao CNJ por cerceamento de defesa e abuso de autoridade

Ao Conselho Nacional de Justiça

Praça dos Três Poderes.

Ed. Anexo I do Supremo tribunal Federal

1º. Andar-Brasilia-DF

Senhores Ministros,

Carlos Roberto Smith, funcionário Público, (cópia de Rg e residência acostado) é parte em ação de indenização que corre no Estado de São Paulo, Comarca de Araçatuba e Capital/Tribunal de Justiça, vem respeitosamente expor e requerer o que se segue;

A ex esposa do requerente no ano de 2002, 17 anos após a separação, protocolou petição requerendo indenização por dano moral ao teor do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, atual 186, junto à comarca de Araçatuba-SP (fls 03/13) alegando que durante a convivência conjugal supostamente foi vitima de atos ilícitos. O respeitável juízo da comarca de Araçatuba- 1ª. Vara cível deu procedência ao pedido e condenou o requerente ao pagamento de indenização por danos morais. (fls 279/284).

O requerente apelou da sentença de fls 286/296, alegando em síntese que segundo entendimento jurisprudencial dominante, no caso de separação judicial sem culpa, não há que se falar de indenização por dano moral. Resultou no respeitável acórdão de fls 314/317 proferido pela 8ª. Câmara de Direito Privado-TJSP que manteve o julgado e se omitiu sobre a questão federal suscitada.

Fato que ocasionou a propositura de Embargos de Declaração prequestionadores (fls 320/323) pois houve a omissão e contrariedade no próprio acórdão acerca do dano moral mencionado ser solucionado com as regras próprias das obrigações (artigo 186 CC) sendo que nas relações de familia a indenização somente será possível quando resultar de culpa na separação ou divórcio. ( artigo 5º. da lei 6.515/77) Conforme mencionado nos Embargos.(fls 320/3230). Na sentença de divórcio direto não constou nenhuma culpa imputada ao recorrente. ( fls 93/98)

Ainda, tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil, conforme se pronunciou o MINISTRO JORGE SCARTEZZINI no RECURSO ESPECIAL Nº 302.930 - SP (2001/0014205-2)

O Tribunal optou por rejeitar os Embargos ( fls 326/328 ) e o recorrente interpôs RECURSO ESPECIAL com base artigo 105 III “a” da Constituição Federal por violação aos artigos 93, IX; 5º LIV e artigo 535 I e II do Código de Processo Civil. ( fls 331/343)

Resultou que foi negado seguimento ao Recurso Especial (fls 353/355) restando ao recorrente a interposição de Agravo Regimental ( fls 358/362) ao qual foi negado seguimento (fls 364/365) conforme publicação abaixo:

SEÇÃO III Subseção V - Intimações de Despachos Seção de Direito Privado Recursos Tribunais Superiores Direito Privado 1 - Extr., Esp., Ord. - Pateo do Colégio - sala 509

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -

409.307.4/0 -01 - ARAÇATUBA - EBGTE(S): C. R. S. - EBGDO(S): V. L. S. - FLS. 358/362: NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (FLS. 353/355), CABIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 544, “CAPUT” E PARÁGRAFO 1., DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ... ANTE O EXPOSTO, NEGO SEGUIMENTO A INSURGENCIA ORA MANIFESTADA E DETERMINO A SECRETÁRIA QUE CERTIFIQUE INCONTINENTI O TRANSITO EM JULGADO DO ACORDÃO, REMETENDO- SE, A SEGUIR, OS AUTOS A ORIGEM.int. SL 509 - ADV(S): ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA (218150)(SUB FL 212) E JAIR BELMIRO ROCHA (34393) E OSWALDO LUIZ GOMES (100268) E MARIANA GONÇALES GARCIA (227138) - SALA:509 PATEO DO COLEGIO.

A data da publicação desta decisão se deu no dia 22.09.2008 conforme certidão de publicação datada de 19.09.08. Ocorreu que anteriormente, ou seja, na data de (19.09.2008) consta a certificação do decurso de prazo e neste mesmo dia (19.09.2008) os autos foram remetidos à comarca de origem. Foi recebido em Araçatuba-SP em 03.10.08 (fls 366 e 367/ verso).

A ciência às partes da baixa dos autos em cartório ocorreu no dia 13.10.08 (fls 368) obstando desta forma qualquer prazo para interposição de recurso, mesmo o correicional parcial e também o acesso aos autos no Tribunal. Não há como certificar o decurso do prazo em data anterior à publicação. Desta forma foi negado o acesso aos autos ao procurador do requerente naquele Tribunal impedindo o contraditório e defesa.

A propósito:

Art. 7º São direitos do advogado:

XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;”

Nossa Lei Maior situou os destacados princípios conjuntamente em seu inciso LV, artigo 5.º: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes;"

O Princípio do Contraditório contém o enunciado de que todos os atos e termos processuais (ou de natureza procedimental) devem primar pela ciência bilateral das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações e provasd.

Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."

“MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSUAL CIVIL - DIREITOS DO ADVOGADO (ART. 89, XIV, LEI 4.215/63) - ART. 5., LX, E 133, C. F. - ART. 40, I, CPC –

1. A publicidade dos atos jurisdicionais é avessa as dificuldades criadas, afugentando os impedimentos ao imprescindivel exercicio profissional do advogado, com obrigatoria atenção aos legitimos interesses em causa (art. 5., lx, cf).

2. O advogado, indispensavel a administração da justiça (art. 133, Cc. F.), tem direito assegurado de ter vista dos autos, como objetiva manifestação da sua atividade e louvação ao principio da liberdade da profissão (LEI 4.215/63, ART. 89, I, XII, XIV, XVI, XVII E XVIII -; ARTS. 40, I E II, E 155, I E II, CPC).

Face ao flagrante cerceamento de defesa, manifesta negativa de tutela jurisdicional, abuso de autoridade, atentado ao livre exercício da profissão regulamentada por lei federal e ofensa aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não restou outra alternativa que a impetração do remédio heróico do Mandado de Segurança( doc.1) que teve sua inicial indeferida com fundamento no artigo 8º. da lei 1.533/51 onde alegou-se erro grosseiro por inadequação da via recursal eleita já que o impetrante deveria atacar a decisão monocrática por Recurso de Agravo.

O que é incabível pois o ato que se pretendia ver modificado foi emanado de Desembargador de Tribunal de Justiça, sendo, portanto, cabível o recurso de agravo regimental no próprio Tribunal 'a quo', e, não, a interposição de agravo de instrumento para o STJ, conforme se pronunciou o MINISTRO FELIX FISCHER no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 722.872 - PE (2005/0194409-1).

Ainda,

A interposição de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça configura erro grosseiro, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO LIMINAR PELO TRIBUNAL A QUO. AGRAVO DE INSTRUMENTO ENDEREÇADO AO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL.

1. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar o agravo de instrumento contra decisão do Tribunal de Justiça, que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 665.013/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 29/08/2005).

Face à decisão de indeferimento da inicial do Mandado de Segurança, mesmo contrariando entendimento da corte “a quo” novamente protocolamos Agravo Regimental ( doc. 02) objetivando decisão do Tribunal para manejarmos o presente Recurso ordinário.

O Tribunal negou provimento ao agravo regimental, verbis:

**AGRAVO REGIMENTAL -

618.164-4/5 1 - ARAÇATUBA - REL. DES. LUIZ ANTÔNIO COSTA - AGTE(S): CARLOS ROBERTO SMITH - AGDO(S): EXMO. SR. DESEMBARGADOR RELATOR DA 7A. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - INTERESSADO(S): VERA LUCIA SMITH - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXMOS. SR. DESEMBARGADORES SOUSA LIMA, NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, SALLES ROSSI, ALVARO PASSOS, ELCIO TRUJILLO, RIBEIRO DA SILVA E LUIZ AMBRA. - ADV(S): JAIR BELMIRO ROCHA E ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA.

Finalmente, com a decisão do Tribunal, diferente da decisão monocrática protocolamos Recurso Ordinário, com base no artigo 105,II –B da Magna Carta. ( doc.03)

Com certeza nosso petitório terá acolhida junto ao Superior Tribunal de Justiça não só pelo ato que ocasionou o flagrante cerceamento de defesa, manifesta negativa de tutela jurisdicional, abuso de autoridade, atentado ao livre exercício da profissão como também no mérito reconhecerá que, tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil.

Pensamos respeitosamente que esta situação comprovada de manifesta nulidade de acórdão não possue o condão necessário a autorizar execução judicial e desta forma também não transita em julgado.

No momento,

O requerente está sendo ameaçado de expropriação de seus bens em contrariedade aos ditames da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que dispõe em seu artigo Artigo 21 – que trata da propriedade. Verbis;

21- Direito à propriedade privada

1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social.

2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.

Apesar das ilegalidades apontadas a execução está prosseguindo normalmente na comarca de Araçatuba-SP.

Vejamos as publicações da AASP:

032.01.2002.013258-5/000000-000 - nº ordem 2770/2002 - Indenização (Ordinária) - VERA LUCIA SMITH X CARLOS ROBERTO SMITH - VISTOS. Ciência às partes da baixa dos autos em cartório e v. acórdão. Manifeste-se a vencedora. Intimem- se. int. drs. - ADV JAIR BELMIRO ROCHA OAB/SP 34393 - ADV OSWALDO LUIZ GOMES OAB/SP 100268 - ADV ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA OAB/SP 218150- ARAÇATUBA 1ª Vara Cível.

Publicação da AASP de quinta feira, 16 de Abril de 2009 TJ-SP - Disponibilização: Arquivo: 468 Publicação: 74ARAÇATUBA 1ª Vara Cível- 032.01.2002.013258-5/000000-000 - nº ordem 2770/2002 - Indenização (Ordinária) - VERA LUCIA SMITH X CARLOS ROBERTO SMITH - /fica a parte requerente/exequente intimada de que os autos encontram-se com vistas para manifestação em termos de prosseguimento. Int. Drs. - ADV JAIR BELMIRO ROCHA OAB/SP 34393 - ADV OSWALDO LUIZ GOMES OAB/SP 100268 - ADV ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA OAB/SP 218150.

Publicação da AASP de sexta-feira, 19 de junho de 2009

TJ-SP- Disponibilização: Arquivo: 473 Publicação: 61

ARAÇATUBA 1ª Vara Cível 032.01.2002.013258-5/000000-000 - nº ordem 2770/2002 - Indenização (Ordinária) - VERA LUCIA SMITH X CARLOS ROBERTO SMITH - VISTOS. Fls. 404/405: Expeçam-se precatória, como requerido no item a e ofício à Receita Federal, requerido no item e. Demais informações poderão ser obtidas pela autora, independentemente de requisição do juiz. Intimem- se. int. drs. - ADV JAIR BELMIRO ROCHA OAB/SP 34393 - ADV OSWALDO LUIZ GOMES OAB/SP 100268 - ADV ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA OAB/SP 218150.

Digno de nota é o fato de que, até a interposição do Embargos de Declaração, o processo correr em Segredo de Justiça, com o nome das partes constando somente as iniciais ( fls 325 a 327) e após às fls 353, ao seja,após a decisão nos embargos, os nomes passaram a ser mencionados na íntegra, deixando de ser Segredo de Justiça, sem mais nem menos.

Publicação abaixo, ainda em segredo de justiça.

TJ-SP Disponibilização: sexta-feira, 19 de setembro de 2008

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -

Publicação abaixo sem segredo de justiça.

De surpresa o requerente teve sua conta no Banco do Brasil, onde é depositado nada mais além de seus vencimentos, bloqueada pelo Sistema Bacen Jud na forma do artigo 655 do Código de Processo Civil sem que houvesse qualquer publicação à respeito ao seu procurador.

Apenas para constar, em outro processo, da mesma comarca, o requerente foi condenado a pagar pensão alimentícia à ex esposa que requereu após 17 anos de separação. A decisão final acerca do pedido de exoneração que já demora 7 anos contados da tramitação processual desde a exordial até da data de hoje, está nas mãos do Ministro VASCO DELLA GIUSTINA.

PROCESSO : Ag 1033585 UF: SP REGISTRO: 2008/0071396-7

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AUTUAÇÃO : 03/04/2008

AGRAVANTE : C R S AGRAVADO : V L S

RELATOR(A) : Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) - TERCEIRA TURMA

ASSUNTO : Civil - Família - Alimentos - Exoneração

LOCALIZAÇÃO : Entrada em GABINETE DO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS VASCO DELLA GIUSTINA em 15/05/2009

É perfeitamente cabível neste caso aquilo que afirma a doutrinação de Frederico Garcia Pinheiro acerca do Abuso do Direito processual, verbis:

Atualmente, pode-se dizer que não há quem duvide da necessidade de observância da lealdade e boa-fé por parte de todos aqueles que, de alguma forma, atuam no processo judicial, mormente diante da interpretação literal do art. 14 do Código de Processo Civil. O ordenamento jurídico impõe o que Fábio Milman chama de fair play processual:

"[é] antiga a preocupação com a conduta dos sujeitos da demanda. Desde que se deixou de conceber o processo como um duelo privado, no qual o juiz era somente o árbitro, e as partes podiam usar de toda argúcia, malícia e armas contra o adversário para confundi-lo, e se proclamou a finalidade pública do processo civil, passou-se a exigir dos litigantes uma conduta adequada a esse fim e a atribuir ao julgador maiores faculdades para impor o fair play. Existe toda uma gama de deveres morais que acabaram traduzidos em normas jurídicas e uma correspondente série de sanções para o seu descumprimento no campo processual. Tudo como necessária conseqüência de se ter o processo como um instrumento para a defesa dos direitos e não para ser usado ilegitimamente para prejudicar ou para ocultar a verdade e dificultar a reta aplicação do direito, na medida em que este deve atuar em conformidade com as regras da ética. Deveres que alcançam primeiramente às partes, também o fazendo, logo em seguida, aos procuradores dos litigantes e aos julgadores e seus auxiliares." (2007:32-33)]

O fair play processual é extremamente importante e necessário para que sejam respeitados diversos princípios estritamente processuais, inclusive de índole constitucional, principalmente os direitos fundamentais ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88) e à tutela jurisdicional tempestiva (art. 5º, LXXVIII, CF/88).

Em última análise, o desrespeito à boa-fé e à lealdade processual compromete a efetividade dos direitos materiais discutidos em juízo, haja vista que o processo judicial e o direito processual devem ser compreendidos como meros instrumentos para a consecução daqueles. Em uma frase: não se pode admitir que o processo judicial seja utilizado para procrastinar ou negar direitos aos seus respectivos titulares.

Enfim,

Todos os recursos judiciais cabíveis foram manejados restando apenas, neste momento, o despacho autorizador da remessa do Recurso Ordinário que foi protocolado a tempo junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo e jamais será analisado a tempo de se coibir o abuso apontado.

Face ao constrangimento mencionado, esgotamento de todos os recursos admitidos não restou outra alternativa que dirigirmo-nos à este Conselho rogando intervenção para que se faça justiça com as medidas cabíveis.

R. Deferimento.

Palmas, 24 de junho de 2009