010- João Wilton Alves- ANTECEDENTES HISTÓRICOS - IV-Conclusão

Número 010- ANTECEDENTES HISTÓRICOS - IV-Conclusão

O cancelamento do afastamento da aposentadoria preliminar, a que se refere a lei Complementar nº 51/85, constitui reingresso coativo do servidor e repercute individualmente no patrimônio do agente tornando necessário o procedimento administrativo, com preservação dos princípios constitucionais.

A interpretação Constitucional sistemática autoriza a conclusão de que a lei Complementar nº 51/85 está em conformidade com a Lex Maior.

Preenchidas as condições para a aposentadoria especial sob a égide da Lei Complementar nº 51/85 na ausência de outra legislação específica, alcança o interessado o direito ao benefício, que tem natureza indenizatória.

ANTE O EXPOSTO, concedo o writ para anular o ato de cancelamento da aposentadoria preliminar do impetrante, mantendo-o em definitivo na inatividade, em razão do direito do impetrante à aposentadoria que se reconhece, com fincas na Lei Complementar nº 51/85.

Deixo de condenar a autoridade impetrada em honorários advocatícios, em razão da Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ.

Custas na forma da lei.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Belo Horizonte, 13 de maio de 2004.

SANDRA ALVES DE SANTANA E FONSECA

Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias.

Consultando aos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, relativamente ao processo nº 1.0024.03 118 228-0/001 (1), cujo acórdão datado em 05/08/2004, e publicado em 03/09/2004, temos a confirmação de apelação cível em ação cominatória contra o Estado de Minas Gerais, que foi condenado nessa instância a cumprir aposentadoria especial de servidor policial, conforme previsto no art. 1º, inc. I da lei Complementar nº 51 de 20 de dezembro de 1985.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMI-NATÓRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. OCUPANTE DE CARGO DE NATUREZA POLICIAL. LEI COMPLENTAR N. 51 DE 1985. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Inexiste conflito entre a Lei Complementar 51/85 e a Constituição da República de 1988. Necessidade de interpretação conforme a Constituição.Recurso provido.

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ACÓRDÃO:

Vistos etc., acorda, em Turma, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls. na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, a unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2004. DESª. MARIA ELZA-Relatora NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

A SRª DESª MARIA ELZA:

VOTO

Cuida-se do recurso de apelação interposto por OSWALDO SERRANO ORTIZ JÚNIOR, contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos de uma Ação Cominatória proposta pelo apelante, em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, ora parte apelada, julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Na petição inicial às fls. 02/10 dos autos, o autor, ora apelante, aduz que ocupa o cargo de delegado polícia de classe especial , com mais de trinta anos de serviço público dedicados exclusivamente à carreira de policial civil. Afirma que requereu administrativamente a aposentadoria sem, contudo, obter êxito, vez que o pedido não acolhido pela Secretaria de Estado de Planejamento de Gestão de Minas Gerais. Desta forma, argumentando, em suma, que inexiste qualquer motivo a justificar o indeferimento do pedido de APOSENTADORIA e invocando o art. 1º da Lei Complementar nº 51/85, requereu que fosse reconhecido seu direito a aposentadoria especial com provimentos integrais. A inicial foi instruída com os documentos às fls. 11/37 dos autos.Devidamente citado, o réu, ora apelado apresentou contestação às fls. 42/47 dos autos, sustentando que a Lei Complementar 51/85 não foi recepcionada pela Constituição da República, já que não teve em mira as atividades policiais como lesivas à saúde e integridade física. Além disso, aduz que a norma constitucional disposta no § 4º, do Art. 40 só terá eficácia após a edição de Lei Complementar, não se admitindo para tanto a Lei Complementar 51/85. Por fim, conclui que se impõe a improcedência do pedido inicial, bem como a condenação do apelante nas penas da sucumbência. Consta nos autos impugnação à contestação às fls 49/52, em que o apelante argumenta, em resumo, não haver conflito entre a Lei Complementar 51/85 e a Constituição Federal. Assim, considerando que a Lei Complementar 51/85 continua em vigor, até que seja editada outra lei complementar anunciada pelo § 4º, do Art. 40 da Constituição Federal, reiterou o pedido inicial e pleiteou o julgamento antecipado da lide. O Ministério Público manifestou-se às fls. 54/55, deixando de emitir parecer acerca da lide, eis que sustenta ausente o atributo da disponibilidade.

Na sentença proferida às fls 58/64, a douta juíza monocrática julgou improcedente o pedido inicial, considerando, em suma, que a Lei Complementar 51/85 não restou recepcionada pela Emenda Constitucional, posto que aquela norma não estabelece qualquer definição acerca das atividades desenvolvidas em condições especiais; que a definição apresentada na Lei 5406/69, no art. 124, inc. I é genérica e não explicita quais seriam as condições adversas e o grau de periculosidade; que a definição da matéria será feita por Lei Complementar, e esta, até o momento não foi editada. Inconformado com a r. sentença, o autor apela para este Tribunal (fls. 65/81), sustentando, em suma, que é certo que a Lei Complementar 51/85 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988, mesmo após a Emenda Constitucional nº 20, já que não existe conflito entre suas disposições. Ressalta que somente o constituinte originário pode determinar a revogação das normas infraconstitucionais. Consta nos autos contra-razões às fls. 84/90, em que o apelado requer a manutenção da sentença, ao argumento de que a Lei Complementar 51/85 não se ateve em definir as atividades policiais como lesivas à saúde e à integridade física, ela não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988, e que é impossível substituir uma Lei Complementar pela Lei Estadual 5604/69. É o relatório. Decido. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade. Trata-se de Ação Cominatória ajuizada por Oswaldo Serrano Ortiz Júnior, visando a obtenção de APOSENTADORIA ESPECIAL com provimentos integrais fundado no art. 1º da Lei Complementar nº 51/85. No presente caso, a questão é verificar se a Lei Complementar nº 51, de 1985, foi ou não recepcionada pela Constituição da República de 1988, após a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que modificou as regras da APOSENTADORIA. A princípio, cumpre fazer algumas considerações a respeito da incidência da norma constitucional sobre outras normas. Com a implantação de uma nova Constituição, ante sua supremacia, ocorre a subordinação da ordem jurídica aos novos preceitos constitucionais. Não obstante, para que ocorra tal subordinação, deve haver compatibilidade de um dispositivo legal com a norma constitucional. Havendo contradição entre qualquer norma preexistente e preceito constitucional, esta deve, dentro do sistema, ser aferida com rigor, pois é indubitável o efeito ab-rogativo da Constituição Federal sobre todas as normas e atos normativos que com ela conflitarem. Assim, as normas conflitantes ficaram imediatamente revogadas na data da promulgação da Constituição da República de 1988, não sendo nem mesmo necessárias quaisquer cláusulas expressas de revogação. A cessação de eficácia de normas anteriores incompatíveis com a Constituição é matéria pacífica, pouco importando a natureza desses preceitos, sejam outras normas constitucionais, sejam leis ordinárias, regulamentos, atos administrativos. Neste sentido, eis a lição de Maria Helena Diniz em Norma Constitucional e seus efeitos, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997.p.48: “As normas e atos anteriores não conflitantes com a nova Constituição subsistem, não precisando ser renovados. O fenômeno da recepção da ordem normativa vigente sob a égide da antiga Carta, e compatível com a nova, dando-lhe nova roupagem ou fundamento de validade, tem por finalidade precípua dar continuidade às relações sociais sem necessidade de novas leis ordinárias, o que seria muito difícil, custoso, quase impossível. José Afonso da Silva denomina eficácia construtiva a essa incidência das novas normas constitucionais sobre as da ordenação anterior compatíveis com elas, que, em nome do princípio da continuidade da ordem jurídica, são como que recriadas pela nova Carta Magna.” A esse respeito cumpre mencionar também brilhante lição de Kildare Gonçalves Carvalho, desembargador deste Tribunal, em Direito Constitucional didático, 8ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.141/142: “Outra questão que surge da sucessão das normas constitucionais no tempo e a situação da legislação ordinária anterior em face da nova Constituição. A regra geral é que as leis ordinárias anteriores continuem em vigor, desde que compatíveis com a Constituição superveniente, havendo, no caso, recepção do direito ordinário pelas normas constitucionais. Recebidas pela Constituição, as leis ordinárias anteriores submetem-se aos princípios e valores da Constituição superveniente, que também lhes serve de fundamento de validade, devendo ainda ser interpretadas segundo os novos princípios constitucionais. Ocorrendo incompatibilidade entre o direito ordinário e as normas constitucionais novas, ainda que programáticas, não poderá o mesmo sobreviver, deixando assim de vigorar. Mais adiante, na mesma obra, prossegue o ilustre autor: “Também são considerados válidos os atos normativos que, ao serem recebidos pela Constituição superveniente, têm o seu figurino alterado, passando a matéria de que cuidam a ser objeto de nova espécie normativa. Assim, matéria que anteriormente era tratada por lei ordinária pode passar à categoria de lei complementar; decreto que tinha força de lei pode vir a ser objeto de lei, não se invalidando, por esse fato, as normas anteriores que são recebidas pela nova Constituição.” Desta forma, pode-se inferir, que as normas constitucionais têm a propriedade de recepcionar, de modo automático, as normas anteriores infraconstitucionais, materialmente, compatíveis com elas. Partindo de tal premissa, constata-se que a Lei Complementar 51/85 foi recepcionada pela Constituição da República, mesmo após edição da Emenda Constitucional nº 20, de 1998 que modificou as regras da APOSENTADORIA . A Lei Complementar 51/85, assim dispõe: “Art. 1º - O funcionário policial será aposentado:

I-Voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte anos) de exercício em cargo de natureza estritamente policial.” Após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, foram alteradas as regras para APOSENTADORIA nos termos do artigo 40:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º.-Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos § § 3º e 17º: (...)

III- Voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a APOSENTADORIA, observadas as seguintes condições:

sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 4º- E vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de APOSENTADORIA aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Ora, pela leitura dos textos legais acima, afigura-se que a Lei Complementar 51/85 não colide com os princípios decorrentes da Constituição da República. Assim, considerando a necessidade de realizar interpretação conforme a constituição o fato, de que apenas o constituinte originário pode determinar a revogação por não recepção das normas infraconstitucionais, a inexistência de Lei Complementar requerida pelo

§ 4º do Art. 40 da Constituição da República e, especialmente, a não violação de princípios constitucionais, fica demonstrado que a Lei Complementar 51/85 foi recepcionada pela Constituição da República. A interpretação conforme a Constituição cumpre papel de conservar ou manter as normas no ordenamento jurídico, salvando-as já que o texto normativo é preservado, com a fixação, dentre as interpretações possíveis, daquela que é compatível com a Constituição, elimando-se as alternativas que com ela colidam. Desse modo, para a situação peculiar do ocupante e exercente de cargo sujeito a contingências que podem prejudicar a sua saúde ou a sua integridade física, pode-se aplicar o disposto na Lei Complementar 51/85, até que seja editada a Lei Complementar mencionada no § 4º, do Art. 40 da Constituição da República. Além disso, mister destacar que tal entendimento também encontra respaldo na Lei 5406/69 denominada Lei Orgânica da Polícia Civil, relativa à APOSENTADORIA do servidor policial civil, cuja previsão é no sentido de que:

Art. 124- Os ocupantes de cargos de natureza estritamente policial, mencionados no artigo 59 e os de cargo de chefia ou direção assim considerados nos termos do artigo 60, sujeitam-se ao expediente normal das repartições públicas estaduais e ao regime de trabalho policial civil, que se caracteriza: I- pela prestação de serviço em condições adversas de segurança, com risco de vida, cumprimento de horários normais e irregulares, sujeito a plantões normais e a chamados a qualquer hora e dia, inclusive nos dias de dispensa do trabalho.

Vê-se, portanto, que referida disposição contempla a condição exigida pelo § 4º do Art. 40 da Constituição da República, não podendo ser desconsiderada. Nesse mesmo sentido encontra-se decisão deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, senão veja-se:

EMENTA: Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação Declaratória. Aposentadoria Especial. Ocupante do cargo de natureza policial.Lei Complementar nº 51/85. Recepção pela CR/88.Emenda Constitucional nº 20/98. Irrelevância. Sentença confirmada. Processo nº 1.0000.00.343914-8/00(1).

1. A ordem jurídica surgida com a nova Constituição recepciona as normas infraconstitucionais anteriores, que sejam compatíveis.

Somente o constituinte originário pode determinar a revogação por não recepção das normas infraconstitucionais. Este poder não é estendido ao constituinte derivado.

A Lei Complementar nº 51/85 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 ante ausência de incompatibilidade.E não foi afetada pela Emenda Constitucional 20/98, continuando em vigor até edição de nova Lei Complementar.

O servidor público ocupante de cargo de natureza policial tem direito a aposentadoria especial prevista na Lei Complementar 51/85, desde que satisfeitos os respectivos requisitos.

Remessa oficial e apelação cível conhecida.

Sentença confirmada em reexame necessário, prejudicado recurso voluntário.(Apelação Cível-nº 1.0000.00.343914-8/000.Rel. Caetano Levi Lopes, 2ª Câmara Cível-publicado dia 12/09/2003.

Segundo a mesma linha, cumpre citar também pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Recurso Ordinário 3052, julgado em 30 /10/1995, tendo como relator o eminente Ministro William Patterson:

“ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. APOSENTADO-RIA. Enquanto nova Lei Federal ou Estadual não for editada, a Lei em vigor a respeito é a Lei Complementar Federal nº 51/85, visto que, nenhuma colidência há com a atual Carta Magna - Inexistência de direito líquido e certo formulado em lei revogada- precedentes. Recurso a que se nega provimento.

Pelo que consta dos autos, o apelante, conforme documento às fls. 12/13 dos autos, de fato, exerceu mais de 30 (trinta) anos de serviço público dedicados exclusivamente à carreira de policial civil, o que lhe dá direito, com fulcro, no artigo 1º da lei Complementar 51/85, a APOSENTADORIA com proventos integrais. Ademais, cumpre salientar que não pode o estado-juiz sujeitar o particular às lacunas existentes em nosso ordenamento jurídico, sob pena de flagrante prejuízo de seus direitos fundamentais. Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido de APOSENTADORIA ESPECIAL, com proventos integrais. Ficam invertidos os ônus de sucumbência.

O SR. DES. NEPOMUCENO SILVA-VOTO -de acordo

O SR. DES. JOSÉ FRANCISCO BUENO - VOTO-de acordo

SÚMULA: DERAM PROVIMENTO.

O autor não se recorda da autoria do pensamento a seguir, mas se encaixa em muito no que ora abordamos:

“É PRECISO TER FORÇA PARA SUPORTAR O ABUSO. MAS É PRECISO CORAGEM PARA FAZÊ-LOS PARAR.”

A Advocacia Geral do Estado merece na oportunidade ter chamada a sua atenção para o que se segue: Alega em vários momentos que haveria uma primazia no TJMG de que a LC 51/85 não fora recepcionada pela Constituição da EC nº 20/98, o que não é comprovado. De 1993 até a presente data não ocorreu qualquer alteração à CR/88 e que pudesse mudar o entendimento antes defendido por aquele órgão. Mesmo que houvesse essa primazia de decisões no TJMG, tal nunca seria suficiente para dar autorização ao Poder Executivo Estadual negar vigência à legislação, que nunca, em tempo algum foi questionada por Ação de Inconstitucionalidade perante o guardião de nossa Constituição, o Supremo Tribunal Federal. Com tal fato estamos existenciando um ilegal abuso.

A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 51/85 ESTÁ EM PLENA VIGÊNCIA - FOI RECEPCIONADA PELA CR/88 - A EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98 NÃO ALTEROU NADA, AO CONTRÁRIO, A CONFIRMOU - NEM A ABALOU AS REFORMAS DA PREVIDÊNCIA (EC 41/2003) OU A CONHECIDA PEC PARALELA ( EC 47/2005)