Impugnação ao Cumprimento de sentença/ Título Judicial
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAÇATUBA
PEDE A CONCESSÃO DE EXTINÇÃO OU EFEITO SUSPENSIVO ( CPC, ART 475-M)
Carlos Roberto Smith já qualificado nos autos n. 032.01.2002.013258-5/000000-000 - nº ordem 2770/2002 - Indenização (Ordinária) em trâmite perante por este r. Juízo, por seu advogado e procurador que ao final subscreve e declara autêntica as cópias dos documentos acostados, comparece ante Vossa Excelência, com o respeito e acato costumeiros, para tempestivamente ofertar a presente
IMPUGNAÇÃO DE EXECUÇÃO
PRELIMINARMENTE, ressalte-se que a presente impugnação é TEMPESTIVA, devendo ser conhecida por V. Excelência, portanto.
NO MÉRITO, requer-se o acolhimento do que se impugna em razão da “PENHORA INCORRETA, INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO e NULIDADE DA PENHORA”, pelos seguintes motivos de fato e de direito:
OS FATOS
Conforme consta nos autos, a ex esposa do impugnante no ano de 2002 protocolou petição requerendo indenização por dano moral ao teor do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, atual 186, junto à esta comarca ( fls 03/13) alegando em síntese que durante a convivência conjugal supostamente foi vitima de atos ilícitos. Este respeitável juízo deu procedência ao pedido e condenou o impugnante ao pagamento de indenização por danos morais. (fls 279/284).
O impugnante apelou da sentença de fls 286/296, alegando em síntese que segundo entendimento jurisprudencial dominante, no caso de separação judicial sem culpa, não há que se falar de indenização por dano moral. Resultou no respeitável acórdão de fls 314/317 proferido pela 8ª. Câmara de Direito Privado-TJSP que manteve o julgado e se omitiu sobre a questão federal acima suscitada.
Fato que ocasionou a propositura de Embargos de Declaração prequestionadores (fls 320/323) pois houve a omissão e contrariedade no próprio acórdão acerca do dano moral mencionado ser solucionado com as regras próprias das obrigações (artigo 186 CC ) sendo que nas relações de familia a indenização somente será possível quando resultar de culpa na separação ou divórcio. ( artigo 5º. da lei 6.515/77) Conforme mencionado nos Embargos.(fls 320/3230). Na sentença de divórcio direto não constou nenhuma culpa imputada ao recorrente. ( fls 93/98)
Ainda, tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil. conforme se pronunciou o MINISTRO JORGE SCARTEZZINI no RECURSO ESPECIAL Nº 302.930 - SP (2001/0014205-2)
O Tribunal optou por rejeitar os Embargos ( fls 326/328 ) e o recorrente interpôs RECURSO ESPECIAL com base artigo 105 III “a” da Constituição Federal por violação aos artigos 93, IX; 5º LIV e artigo 535 I e II do Código de Processo Civil. ( fls 331/343)
Resultou que foi negado seguimento ao Recurso Especial ( fls 353/355) restando ao recorrente a interposição de Agravo Regimental ( fls 358/362) ao qual foi negado seguimento (fls 364/365) conforme publicação abaixo:
SEÇÃO III Subseção V - Intimações de Despachos Seção de Direito Privado Recursos Tribunais Superiores Direito Privado 1 - Extr., Esp., Ord. - Pateo do Colégio - sala 509
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
409.307.4/0 -01 - ARAÇATUBA - EBGTE(S): C. R. S. - EBGDO(S): V. L. S. - FLS. 358/362: NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (FLS. 353/355), CABIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 544, “CAPUT” E PARÁGRAFO 1., DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ... ANTE O EXPOSTO, NEGO SEGUIMENTO A INSURGENCIA ORA MANIFESTADA E DETERMINO A SECRETÁRIA QUE CERTIFIQUE INCONTINENTI O TRANSITO EM JULGADO DO ACORDÃO, REMETENDO- SE, A SEGUIR, OS AUTOS A ORIGEM.int. SL 509 - ADV(S): ROGELIO ALTAMIRO AMBAR ROCHA (218150)(SUB FL 212) E JAIR BELMIRO ROCHA (34393) E OSWALDO LUIZ GOMES (100268) E MARIANA GONÇALES GARCIA (227138) - SALA:509 PATEO DO COLEGIO.
A data da publicação desta decisão se deu no dia 22.09.2008 conforme certidão de publicação datada de 19.09.08. Ocorreu que anteriormente, ou seja, na data de (19.09.2008) consta a certificação do decurso de prazo e neste mesmo dia (19.09.2008) os autos foram remetidos à comarca de origem. Foi recebido nesta comarca em 03.10.08 (fls 366 e 367/ verso). A ciência às partes da baixa dos autos em cartório ocorreu no dia 13.10.08 (fls 368) obstando desta forma qualquer prazo para interposição de recurso, mesmo o correicional parcial e também o acesso aos autos no Tribunal.
Não há como certificar o decurso do prazo em data anterior à publicação. Desta forma foi negado o acesso aos autos ao procurador do requerente naquele Tribunal impedindo o contraditório e defesa.
Face ao exposto , não restou outra alternativa que a impetração do remédio heróico do Mandado de Segurança (doc. 01) , que teve sua inicial indeferida com fundamento no artigo 8º. da lei 1.533/51 (fls 375 a 378), no Tribunal de justiça de São Paulo, onde alegou-se erro grosseiro por inadequação da via recursal eleita já que o impetrante deveria atacar a decisão monocrática por Recurso de Agravo.
O que é incabível pois o ato que se pretendia ver modificado foi emanado de Desembargador de Tribunal de Justiça, sendo, portanto, cabível o recurso de agravo regimental no próprio Tribunal 'a quo', e, não, a interposição de agravo de instrumento para o STJ, conforme se pronunciou o MINISTRO FELIX FISCHER no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 722.872 - PE (2005/0194409-1).
Com decisão de indeferimento da inicial do Mandado de Segurança, mesmo contrariando entendimento da corte “a quo” novamente protocolamos Agravo Regimental objetivando decisão do Tribunal para manejarmos o presente Recurso ordinário, ao qual foi negado provimento.
Finalmente, com a decisão do Tribunal, protocolamos Recurso Ordinário, em conformidade com o permissivo constitucional do artigo 105,II –B da Magna Carta. ( doc.2).
DIREITO
INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
Ocorre que por este juízo está correndo a fase de execução, sendo que o executado foi intimado de penhora efetuada pelo Oficial de Justiça do Juízo de Palmas-TO (doc. 3)
À vista da ocorrência acima mencionada, ou seja, o cerceamento de defesa manifestado no acórdão do Tribunal de justiça de São Paulo, o transito em julgado do acórdão não ocorreu, portanto a execução não pode subsistir por inexigibilidade do título ( 475-L II CPC). Uma decisão manifestada claramente contrária aos principios democráticos do país não pode autorizar e nem é título legitimo para autorizar uma execução.
Vejamos:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
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§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Segundo a doutrina,
A injustiça, a imoralidade, o ataque à Constituição, a transformação da realidade das coisas quando presentes na sentença viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em época alguma, ela transita em julgado. Os valores absolutos da legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto esse é valor infraconstitucional oriundo de regramento processual (...) Cresce a preocupação da doutrina com a instauração da coisa julgada decorrente de sentenças injustas, violadoras da moralidade, da legalidade e dos princípios constitucionais (...) Nunca terão força de coisa julgada e que poderão, a qualquer tempo, ser desconstituídas, porque praticam agressão ao regime democrático no seu âmago mais consistente que é a garantia da moralidade, da legalidade, do respeito à Constituição e da entrega da justiça.
Assim, destacamos que mesmo na fase de cumprimento de sentença (execução), o executado poderá em impugnação alegar que os fundamentos do título judicial são inconstitucionais, portanto da decisão transitada em julgado reflete o vício insanável da inconstitucionalidade, passando para o plano da inexigibilidade, levando o feito à extinção, por ausência de um de seus pressupostos (liquidez, certeza e exigibilidade – não presente).
Acerca desta incompatibilidade existe recurso pendente de julgamento em instância superior e que atualmente encontra-se em fase de manifestação na Procuradoria Geral da República – RMS- 31233. ( doc___ e____ )
A Lei 11.232/2005 elegeu como meio de defesa do executado a impugnação, após a intimação do início da fase de cumprimento da sentença. O prazo do executado é de 15 dias.
PENHORA INCORRETA
Jurisprudência atual. ( 13.08.2010)
STJ - Superior Tribunal de Justiça
13/08/2010Pesquisa Textual - JurisprudênciaProcessoREsp 940274/MS ;RECURSO ESPECIAL2007/0077946-1Relator(a)Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)Relator(a) para AcórdãoMin. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)Órgão JulgadorTERCEIRA TURMAData de Julgamento07/04/2010 - (20100407)Fonte/Data de PublicaçãoDJE DATA:31/05/2010 - (20100531)
1. O cumprimento da sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De acordo com oart. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. 2. Na hipótese em que o trânsito em julgado da sentença condenatória com força de executiva (sentença executiva) ocorrer em sede de instância recursal (STF, STJ, TJ E TRF), após a baixa dos autos àComarca de origem e a aposição do "cumpra-se" pelo juiz de primeirograu, o devedor haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir sobre o montante da condenação, a multa de 10% (dez porcento) prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil.3. O juízo competente para o cumprimento da sentença em execução por quantia certa será aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau de Jurisdição (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opções que o credor poderá fazer a escolha, na forma do seu parágrafo único– local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou o atual domicílio do executado.4. Os juros compensatórios não são exigíveis ante a inexistência doprévio ajuste e a ausência de fixação na sentença. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.AcórdãoProsseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. MinistroFernando Gonçalves, os votos dos Srs. Ministros Felix Fischer, AldirPassarinho Junior, Eliana Calmon, Laurita Vaz, Teori Albino Zavaski,Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima e a retificação de voto do Sr.Ministro Luiz Fux, acordam os Ministros da Corte Especial, porunanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, dar-lheparcial provimento. Vencidos os Srs. Ministros Relator e AriPargendler.Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, AldirPassarinho Junior, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Laurita Vaz, LuizFux, Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Arnaldo Esteves Limavotaram com o Sr. Ministro João Otávio de Noronha, que lavrará oacórdão.Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hamilton Carvalhidoe Francisco Falcão.NotasDiscussão doutrinária: admissibilidade do Recurso Especial.Referências LegislativasLEG:FED LEI:005869 ANO:1973*****
2.
3. CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00234 ART:00238 ART:00293 PAR:00467 ART:0475J PAR:00001 ART:0475P INC:00002 PAR:ÚNICO ART:00614 INC:00002LEG:FED LEI:011232 ANO:2005LEG:FED CFB:****** ANO:1988***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00113Veja(VOTO-VENCIDO - MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC - TRÂNSITO EM JULGADO) STJ - RESP 954859-RS (REVJUR 359/117, RDDP 57/128, RIOBDCPC52/378, REVFOR 394/378)(MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC - INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO) STJ - RESP 954859-RS (REVJUR 359/117, RDDP 57/128, RIOBDCPC52/378, REVFOR 394/378), AGRG NO AG 993387-DF, AGRG NO AG 965762-RJ, RESP 1039232-RS, AG 953570-RJ
Por esta recente jurisprudencia acima mencionada fica claramente demonstrado que o inico da fase de execução ocorre a partir da intimação do advogado do suposto devedor, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias. Antes é só expectativa de Direito. ( doc ) ou fls ( )
A propósito tivemos a oportunidade de constatar que a impugnada, através de seu advogado, óbviamente para justificar sua pretensão, tem citado jurisprudência onde o inicio da execução se dá na data do protocolo da exordial. Com certeza trata-se de execução de título extrajudicial. Não é o caso dos autos.
NULIDADE DA PENHORA (CPC, art. 475-L, inc. III)
A penhora levada efeito por oficial de Justiça de Palmas-TO se manifesta incorreta pois os bens penhorados não são do patrimônio do executado e nem consta que sejam. ( 475-L III).
O ato de constrição ocorreu diante de bens que não pertencem ao impugnante, na hipótese tratou-se de penhora incidente sobre casa e lote que foi vendido pelo impugnante em data anterior à fase de execução da sentença, portanto não há que se falar em fraude à execução ( fls onde consta o mandado de penhora)
Melhor esclarecendo, em razão da alteração do CPC, pela Lei 11.232/2005, temos:
A fase de cumprimento de sentença ocorre, quando, após o transito em julgado (salvo modalidade provisória) o devedor do objeto da condenação não cumprir os termos da tutela jurisdicional prestada na fase de cognição voluntariamente, isto é, a fase de cumprimento de sentença somente pode ser provocada após 15 dias do transito em julgado, caso o condenado não tenha satisfeito espontaneamente o objeto da condenação.
O PEDIDO
EFEITO SUSPENSIVO DA IMPUGNAÇÃO (art. 475-M, caput)
Em regra, a impugnação não suspenderá a execução, salvo se presentes os requisitos do art. 475-M do CPC. Quais sejam:
Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos eo prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação
Tal entendimento é confirmado pela lição do Ministro LUIZ FUX, no sentido de que: "a suspensividade da impugnação reclama relevância e periculum in mora, consistente em que o prosseguimento pode causar ao "executado grave dano, de difícil ou incerta reparação"
O grave dano de difícil ou incerta reparação, um dos requisitos que propicia a suspensão da execução, caracteriza-se em duas hipóteses: (a) quando o exeqüente não apresenta idoneidade financeira evidente para suportar a indenização que lhe resultaria do acolhimento da impugnação fundada nos incisos II e VI do art. 475-L; ou (b) quando a alegação do executado envolve um direito fundamental, a exemplo do direito à moradia (art. 6.º da CF/88), alegada a condição de residência familiar do bem penhorado, caso em que não há reparação pecuniária que remedie a privação da moradia
No caso, a exequente não apresenta idoneidade financeira evidente para suportar a indenização que lhe lhe resultaria do acolhimento da impugnação fundada nos incisos II e VI do art. 475-L, tendo em vista a prestação judicial de forma gratuita requerida por ela mesma. ( fls )
REQUER-SE
Extinção do processo com resolução do mérito pela inexigibilidade do título ou suspenção pelo fato da continuidade causar grave dano de dificil reparação conforme explanado acima.
Caso a decisão de Vossa excelência não seja favorável à extinção do processo ou mesmo à suspensão, requer-se ainda, para efeito de prequestionamento, manifestação acerca da inexigiblidade do título ( acórdão que determinou o trânsito em julgado), bem como acerca da penhora incorreta e nulidade, tudo mencionado acima.
R . Deferimento
Araçatuba, 20 de agosto de 2010.