Bendita herança, às vezes, maldita

Prólogo:

Depois de ler este texto espero que os diletos leitores possam desvendar os mistérios que envolvem um testamento e possam, finalmente, saber como dispor de seus bens e proteger o seu patrimônio. Não há como abordar o tema testamento, sem, com isto, pensar sobre a realidade de um dia você vir a falecer.

Creia e se prepare: Certo dia, com ou sem aviso prévio, você desencarnará! Tente evitar dissabores entre os seus sucessores

enquanto dispõe de tempo para isso. Ora, há quem NÃO CREIA que isso um dia acontecerá!

Não, não ria do que ora escrevo. Existem pessoas tão pretensiosas, mas tão medonhamente vaidosas que não crêem no desencarnar cedo ou tarde de sua existência. A morte do corpo físico é certa e os seres humanos sabem ou pelo menos deveriam saber que esse acontecimento é o único que igualam os seres vivos independentes da condição sociocultural e socioeconômica.

No ano de 2010 foram considerados os dez mais ricos do Brasil, segundo a Fonte: http://rankz.wordpress.com/2010/03/11/os-dez-mais-ricos-do-brasil-em-2010/

Veja os abaixo discriminados:

1– Eike Batista – (Grupo EBX)

2 – Jorge Paulo Lemann – (GP Investimentos)

3 – Joseph Safra – (Banco Safra)

4 – Dorothea Steinbruck – (CSN)

5 – Marcel Herman Telles – (InBev)

6 – Carlos Alberto Sicupira – (Inbev)

7 – Aloysio de Andrade Faria – (Banco Alfa)

8 – Abilio dos Santos Diniz (Pão de Açucar)

9 – Antonio Ermirio de Moraes – (Votorantin)

10 – Moise Safra – (Banco Safra).

Claro que seus (deles) bilhões interessam mais à Receita Federal do que a mim e aos meus leais e notáveis leitores. Todavia, essa citação tem o propósito de alertar a quem interessar possa para o caso de figurar em um testamento ou ter o nome ligado a uma expectativa de herança. Aliás, os acima citados já devem ter providenciado um testamento.

As formas ordinárias (mais comuns) de testamento são:

• O Testamento Público, é o testamento escrito ou dactilografado pelo tabelião (ou seu substituto) em livro de notas cartorário, de acordo com as declarações do testador, o que deverá ser lido em voz alta, na presença do testador e de 2 (duas) testemunhas. Os deficientes visuais só podem servir-se desta forma de testamento, conforme preceitua o artigo 1.867 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade.

• O Testamento Cerrado, é o testamento particular, escrito e assinado pelo próprio testador, ou por escrito por outra pessoa, e assinado por ele (não é permitida a assinatura "a rogo"), será entregue ao tabelião, na presença de 2 (duas) testemunhas, para aprovação e registro. Esta modalidade é pouco utilizada em nossa sociedade, porém é a que transmite maior sigilo.

• O Testamento Particular é aquele não registrado em cartório. Deve ser escrito e assinado pelo próprio portador, a punho próprio ou por processo mecânico.

Já as formas excepcionais de testamento, (aquelas realizadas somente mediante risco de morte iminente em embarcações, aeronaves ou mesmo em campanhas a serviço das Forças Armadas) são:

• O Testamento marítimo, regulado pelo art. 1.888 do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado perante a autoridade da embarcação (Capitão, Comandante ou pessoa por ele designada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e entregue à autoridade administrativa no primeiro porto nacional em que a embarcação parar;

• O Testamento aeronáutico, regulado pelo art. 1.889 do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado perante a autoridade da aeronave (Comandante ou pessoa por ele determinada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e entregue à autoridade administrativa no primeiro aeroporto em que a aeronave pousar;

• O Testamento militar, regulado pelo art. 1.893 e seguintes do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado por militares ou pessoas a serviço militar, e pode ser realizado, junto com duas testemunhas: Perante o Comandante da expedição (ainda que de patente inferior); perante o Oficial de saúde ou diretor do hospital em que o testador estiver internado; perante o substituto imediato, no caso do testador ser o oficial de mais alta patente. Deve ser escrito a punho próprio e apresentado de forma aberta ou cerrada.

A briga por parte de um espólio (herança) tem todos os elementos dos litígios familiares que causam e deixam marcas dolorosas entre os que se digladiam: ódios antigos, ameaças, chantagens, intrigas, espionagem e, inevitavelmente, a eclosão de segredos íntimos guardados por décadas. Considero, nesse caso, uma HERANÇA MALDITA!

Quando os herdeiros brigam por uma herança jogam-se porcarias nos ventiladores das malquerenças. O ideal, numa sucessão ou transmissão de posse é que haja um consenso, composição entre os beneficiados. Nesse caso a HERANÇA É BENDITA!

Sendo a herança bendita ou maldita, segundo a ótica de cada um, não há como abordar o tema testamento, sem, com isto, pensar sobre a realidade de um dia você vir a falecer. Por esta razão, muitas pessoas apresentam certa resistência em dar mais atenção ao documento que, de forma simples, nada mais é do que a proteção do seu patrimônio e a felicidade, harmonia do (s) seu (s) futuro (s) herdeiro (s).

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, em 11 de janeiro de 2003, algumas mudanças causaram impacto relevante nas relações de família, sobretudo no que diz respeito à sucessão familiar.

Se você decidiu preparar o seu testamento, deverá saber antes como dispor de seus bens. Isto mesmo, você não poderá simplesmente dispor da totalidade de seus bens, favorecendo a quem quiser. É preciso respeitar algumas normas para garantir um processo sucessório mais claro, menos sofrido e justo.

Convém destacar que aqui estamos tratando da parte que cabe ao cônjuge na partilha de bens. Acontece que, se você for casado (a), não poderá dispor dos bens aos quais o seu cônjuge tem direito de meação, que estabelece que, dependendo do seu regime de casamento, ele (a) terá direito à metade dos bens do casal.

No regime de comunhão universal de bens, por exemplo, todos os bens do casal são divididos em duas partes: 50% da mulher e 50% do marido. Aqui se exclui apenas bens doados ou herdados por ambos (com cláusula de incomunicabilidade) e os substituídos em seu lugar, e as pensões recebidas.

Já na comunhão parcial de bens, a meação funciona igualmente, mas a divisão só diz respeito ao patrimônio comum do casal, isto é, o que foi adquirido após o casamento. Neste sentido, podemos concluir que, no caso da comunhão parcial, o patrimônio particular da mulher ou do marido, adquirido antes do casamento, não integra a meação.

PARTE LEGÍTIMA E DISPONÍVEL

Agora que já chegamos à composição do patrimônio de cada cônjuge, é preciso saber que a metade disto deve ser necessariamente transferida aos herdeiros necessários (filhos, netos, pais, avós, marido ou mulher), constituindo a legítima. Já a outra metade, chamada de disponível, você poderá dispor como achar melhor, favorecendo, por exemplo, enteados, irmãos, filhos bilaterais, ou mesmo este incipiente escritor nem sempre compreendido, etc.

Mas para quê esta divisão? Simples. Você tem sua família estruturada, com esposa e filhos e, anos mais tarde, descobre que teve outro filho no passado que, pelo Código Civil, tem direitos iguais aos seus demais filhos em relação à sua herança.

Este filho (antes considerado espúrio), portanto, é seu herdeiro necessário e possui pleno direito sobre a parte legítima de seu legado. Isto significa que, para beneficiar mais os filhos criados por você, é possível transferir a eles bens que constam da sua metade disponível, aquela que você pode dispor como bem quiser.

Mas lembre-se que no seu testamento tudo deverá estar bem descrito para não haver problemas. Respeite os limites destinados a cada metade do seu patrimônio!

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Trata-se da relação e ordem dos herdeiros em relação ao direito à legítima, isto é, a parte que compete aos herdeiros necessários.

1º - Descendentes e cônjuge sobrevivente;

2º - Ascendentes e cônjuge sobrevivente;

3º - Cônjuge sobrevivente.

Excluindo-se todas as possibilidades acima, a herança então é destinada aos chamados colaterais até 4º grau. Incluem-se aqui irmãos, sobrinhos, tios, até os primos.

ATENÇÃO AOS DIREITOS DO CÔNJUGE

Como você pôde notar acima, o cônjuge concorre à herança em praticamente todas as situações, mas existem exceções quando esta concorrência se dá com os descentes de seu marido ou esposa falecidos. É o caso dos regimes de comunhão universal de bens ou comunhão parcial. A explicação é simples e justa: qualquer um dos sobreviventes já é meeiro (a) do outro. Portanto, já recebeu sua parte da herança e não teria direito a qualquer quinhão do companheiro (a) falecido (a).

Entretanto, vale ressaltar que, se o (a) falecido (a) era casado em regime de comunhão parcial, os seus bens particulares não farão parte da meação, que só integra o que é bem comum. Assim, a esposa, ou marido, terá direito à herança referente a estes valores.

Outro fator que exclui a possibilidade de o cônjuge ser herdeiro (a) junto com os descendentes é se ele (a) já estava separado (a) judicialmente ou de fato por mais de dois anos. Em casos como este, pressupõe-se tempo suficiente para que a pessoa tenha constituído ou pelos menos intencionado formar família novamente.

No que se refere à parte de direito de cada herdeiro, o quinhão será igualmente dividido de acordo com a ordem de vocação hereditária. Entretanto, ao cônjuge será sempre garantido ¼ (25%) da herança, considerando a hipótese de existirem muitos filhos, por exemplo.

Não existindo descendentes, o quinhão de direito do cônjuge será de 1/3 (33,33%), se houver dois ascendentes em primeiro grau, como pai e mãe do (a) falecido (a); ou de ½ (50%) caso haja apenas um ascendente em primeiro grau, ou pai ou mãe, ou ascendentes em outros graus, como avós. Agora, se não existir descendentes ou ascendentes, cônjuge herda nada menos do que 100% da herança. Tudo isso está cristalino na lei e no bom siso.

OUTRAS FORMAS DE PROTEGER SEU PATRIMÔNIO

Além do testamento, há outras formas de garantir a distribuição dos seus bens de forma que o patrimônio seja preservado, como fazer doações em vida aos seus herdeiros, antecipando parte tanto da legítima como da parte disponível.

A constituição de “holding” familiar é outra saída para um planejamento sucessório tranquilo. Trata-se de uma empresa que irá concentrar todo o patrimônio e garantir o rendimento dos bens aos herdeiros. Essa modalidade é mais conhecida e utilizada pelos endinheirados

O artigo 1725 do Código Civil atual estabelece expressamente que na União Estável, o regime legal é o da comunhão parcial de bens. Isto é, na falta de disposição em contrário pelos companheiros, exteriorizada através de contrato escrito, regulará as relações patrimoniais entre eles o regime referido. O mesmo se dá com relação aos cônjuges de acordo com o artigo 1640 do mesmo Estatuto.

No regime de comunhão parcial, os bens comunicáveis são aqueles adquiridos depois do casamento ou após a constituição da união estável. Excetuando-se, em qualquer dos casos, os bens apontados no artigo 1659 do Código Civil. Creio não ser necessário transcrever o artigo em comento, pois isso só deixaria este texto mais enfadonho e insulso do que já está.

A companheira, com a morte do companheiro, ou vice-versa, terá direito a sua meação, pois houve a dissolução da sociedade afetiva. A meação já pertencia à companheira eis que referente ao Direito de Família e não de Sucessão como pode parecer em primeira vista. No caso da meação não há transferência de bens, pois estes já pertenciam à meeira desde a constituição da união afetiva.

Portanto, metade dos bens adquiridos na constância da união estável pertence ao companheiro sobrevivente. Quanto à outra metade, ocorrerá a sucessão conforme estabelece o inovador artigo 1790. Nesta metade, o companheiro vivo herdará concorrendo com descendentes comuns e, nesse caso, receberá cota correspondente a dos filhos. Concorrerá também com os filhos só do falecido recebendo, aqui, metade do que couber a cada um destes.

Se concorrer com outros parentes terá direito a um terço da herança e, se não houver parentes sucessíveis, tocar-lhe-á a totalidade da herança. Note-se que quando falamos em concorrência do companheiro com descendentes comuns ou só do falecido, esta só ocorre quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a constância da união estável e após a retirada da meação da companheira que, como dito, pertence a ela não se tratando de parte da herança.

Os bens adquiridos antes da constituição da união estável serão herdados, em sua totalidade, pelos filhos do falecido. Já quando falamos na concorrência do companheiro sobrevivo com outros parentes do de cujus (inclusive ascendentes) esta se estende a toda a herança e, neste caso, o companheiro terá direito a um terço de todo o patrimônio, inclusive dos bens trazidos pelo morto para a união estável.

Tal conclusão fica clara quando da leitura do artigo 1790, anteriormente mencionado. Os incisos I e II do mesmo dispositivo, que tratam da concorrência entre o companheiro e os filhos, referem-se ao caput que fala que o companheiro sobrevivente participará na sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Já os incisos III e IV, que se referem à concorrência com os demais parentes, referem-se à herança como um todo.

Vejamos um exemplo para facilitar o entendimento: comprovada a união estável entre um casal e não tendo este estabelecido nenhum regime de bens contratualmente, o regime entre eles será o da comunhão parcial. Digamos que possuam um filho comum e o companheiro morre.

Nesse caso, se não existisse nenhum bem trazido pelo homem para a união estável, isto é, se o casal tivesse adquirido todo o patrimônio onerosamente após estarem juntos, a companheira teria direito a 75% deste patrimônio e seu filho apenas a 25%. Ela receberia 50% a título de meação, onde não há transmissão conforme já referido, e mais 50% dos 50% restantes, a título de herança, em concorrência com o filho comum.

Importante referir, neste ponto, que se houvessem bens anteriores à união estável pertencentes ao falecido ou se alguns bens forem adquiridos de forma não onerosa por este, o filho seria o único herdeiro quanto a este acervo, não tendo a concorrência da mãe relativamente a estes bens.

No caso do cônjuge, as regras são diferentes. Se casado pelo regime legal da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivo poderá levar desvantagem com relação ao companheiro na mesma situação. Ocorre que para os casados, o novo Código estabeleceu um tratamento distinto daquele aplicado aos companheiros.

Tal dissociação de normas poderá acarretar consequências práticas, no mínimo, curiosas. As normas que deverão ser aplicadas no caso de sucessão entre cônjuges são aquelas descritas no artigo 1829 e seguintes do Código Civil.

Observe-se que para os casados, concorrência entre cônjuge e descendentes somente ocorre quanto ao acervo de bens em que não há direito de meação, segundo o que prescreve o inciso I da norma citada.

No caso de casamento pelo regime de comunhão parcial de bens e tendo o casal um filho, se o marido vier a falecer a viúva receberá a sua meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento e herdará metade dos bens particulares do de cujus que são aqueles já pertencentes a ele antes do casamento e os recebidos de forma não onerosa durante o matrimônio.

Assim, o filho, se único, herdará na mesma proporção da mãe. O interessante é que no caso do cônjuge a meação e a herança recaem sobre patrimônios diversos. A meação se dá com relação aos bens presumidamente comuns (aqueles adquiridos durante a vida conjugal) e a herança recai sobre os bens particulares do falecido.

Só quanto a estes é que acontece a concorrência estabelecida no artigo 1829, I do Código. Não há sucessão do cônjuge e muito menos concorrência com relação aos bens comuns. E a meação, como na união estável, já pertence ao cônjuge desde a realização do casamento.

Caso curioso ocorre quando não existirem bens particulares do morto, isto é, se todo o patrimônio for formado na vigência da união estável ou do casamento. Neste caso, tendo o casal um filho, a companheira sobrevivente terá direito a 75% do patrimônio, conforme já visto, e o filho comum ficará com os 25% restantes. Já o cônjuge vivo, na mesma situação, receberá apenas 50% dos bens, a título de meação. Nesse caso, como não existiam bens particulares, também não haverá concorrência da mãe com o filho. Este herdará os 50% do patrimônio que restaram depois de retirada a meação da viúva.

O Código criou uma situação que poderá trazer uma vantagem patrimonial relativamente grande para a companheira com relação a cônjuge sobrevivente. Tudo isso porque o Novo Diploma operou um retrocesso ao tratar de forma diversa os direitos do cônjuge e do companheiro. Segundo a melhor interpretação do artigo 226, par. 3º da Constituição Federal, o Novo Código Civil deveria ter igualado os direitos sucessórios dos cônjuges e dos companheiros e não tratar os institutos de forma diversa fazendo mais complicar do que modernizar seus preceitos.

Com toda a certeza, muito trabalho terá nossos Tribunais para estabelecer a melhor interpretação aos novos dispositivos procurando evitar situações injustas que certamente ocorrerão se alguma providência não for tomada. É possível, através da administração da “holding”, por exemplo, impor restrições para que em gerações futuras possíveis desentendimentos não levem tudo por água abaixo.

Mas estes são assuntos para serem tratados em outro momento... Em outro texto mais específico sobre empresa que detém a maioria das ações de outras empresas e centraliza o controle sobre estas, que são suas subsidiárias (“holding”).

CONCLUSÃO

Assim, cabe concluir:

- Com o advento do novo Texto Constitucional, mediante a promulgação da Carta de Direitos de 1988, a dogmática constitucional, seguindo a construção doutrinária e jurisprudencial de então, ampliou o conceito de família, nele incluindo a união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental;

- Embora as definições sejam, a rigor, formuladas pela doutrina, todavia, no particular da união estável, o próprio diploma civil desenhou seu conceito no art. 1.727 dispondo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Dessa forma, configura-se tal união quando presentes os requisitos de diversidade de sexos, notoriedade, estabilidade ou duração prolongada, continuidade, inexistência de impedimentos matrimoniais e relação monogâmica (GONÇALVES, 2005).

Reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros, na espécie, quando se tratar de membro de união estável;

- o cônjuge que era herdeiro facultativo passou a ser herdeiro necessário;

- concorre com os descendentes, na mesma proporção, quando não tenha sido casado com o falecido pelo regime da comunhão universal ou pelo regime de separação obrigatória e quando pelo regime de comunhão parcial tivesse o autor da herança patrimônio particular;

- concorre com os ascendentes sobrevivos em igualdade de condições independente do regime de casamento adotado;

- não mais existe o direito ao usufruto vidual;

- persiste o direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivo sem limitação pela manutenção do estado de viuvez.

Certo dia, no Fórum Afonso Campos, sito em Campina Grande - PB, uma senhora que era casada e separada de fato (não judicialmente), convivente com certo cidadão de nome Henrique, perguntou-me qual a real situação conjugal dela. Detalhe: Henrique é casado. Respondi-lhe do modo que se segue:

A senhora é amante do senhor Henrique! Mas, poderia haver união estável, à luz da lei ora vigente (Ver artigo 1723, do CC). A finitude da vida impõe que a atividade humana esteja apegada ao tempo, e a mensagem bíblica adverte que há época para todo o propósito, nascer, morrer, colher. Assim também acontece com institutos materiais.

O referido art. 1723, em seu § 1º, dispõe expressamente que é possível a constituição de uniões estáveis entre pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente. Tal entendimento já vinha sendo seguido pela jurisprudência majoritária. A senhora era separada de fato, mas o senhor Henrique sendo casado NÃO SE CONFIGURA, nesse caso, a possibilidade de uma união estável.

É em consonância com o supramencionado § 1º do art. 1723, que deve ser interpretado o art. 1727 do novo Código Civil. Estabelece este último que "as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".

O concubinato ou mancebia (convivência) nasceu clandestino, isto é, às escondidas e por isso liberto de compromissos sazonais, mas na medida em que ganhava dignidade jurídica, erigiu-se a necessidade fixar sua duração, como pressupostos de reconhecimento.

A Lei 8.971/94 estabeleceu prazo mínimo de cinco anos para caracterizar a existência de uma união estável, o que NÃO FOI REPETIDO pela Lei 9.278/96, nem pelo Código Civil, artigo 1723, preferindo o legislador não fixar prazo, dizendo que a união existe enquanto duradoura.

Quem está separado de fato ou judicialmente de seu cônjuge, é certo que continua casado (a separação é uma modificação do estado de casado, para um novo estado civil), mas sem qualquer compromisso de vida pessoal com esse mesmo cônjuge, podendo desse modo viver em união estável. Não há nesta hipótese quebra do dever de fidelidade.

Quando houver sociedade de fato, paralela ao casamento ou união estável, deve ser aplicada as regras do Direito Obrigacional, Súmula 380 do S.T.F., para que não haja enriquecimento ilícito.

A determinação do tempo em que uma união se possa constituir para gerar efeitos positivos tem sido objeto de considerações doutrinárias, embora uma duração menor não impeça a apuração de direitos estranhos àqueles derivados da lei que fixou o tempo da relação, como o convívio de pouco tempo conduzia à improcedência da ação.

Duradouro é a qualidade do que dura, que se prolonga, que não é rápido. Uma mulher não poderá ir a um motel com um homem e depois alegar que vivia (estava convivendo) em União Estável. Do mesmo modo uma mulher que namora um cidadão por dois, três ou mais anos NÃO PODERÁ alegar que mantinha uma relação estável.

Com este artigo espero ter ajudado aos meus notáveis e leais leitores a protegerem seus patrimônios tornando uma herança bendita e não, às vezes, maldita. “A verdade é que o novo Código Civil têm cláusulas abertas e muito se confia no poder moderador do Judiciário” (Zeno Veloso).

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Notas Bibliográficas:

1) Arnaldo Rizzardo – Direito das Sucessões – Vol 1, ed. Aide.,1996, pág. 181.

2) Carlos Maximiliano – Direito das Sucessões – Vol 1 – ed. Liv. Ed. Freitas Bastos – 1937, pág. 186.

3) Maria Helena Diniz – Curso de Direito Civil Brasileiro – vol 6, ed. Saraiva, 2002, pág. 106.

4) CAPUTI, Michelle Salvany. A vantagem da companheira perante o novo Direito Civil. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS.

5) Notas de Aulas do Curso de Pós-Graduação em Direito Sucessório e de Família.