AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ.

Quem decide um caso sem ouvir a outra parte não pode ser considerado justo, ainda que decida com justiça.

Confúcio.

_____________________________, pessoa jurídica de direito publico, com sua sede e foro a BR 230 – KM 240 – PLACAS - PA. - RUA OLAVO BILAC, S/N.º - CEP: 68.138-000 – CNPJ ___________________, por seu procurador infra-assinado, com escritório profissional constante no rodapé desta exordial, onde recebem intimações de estilo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com amparo no Art. 522 e ss. Do Código de Processo Civil, INTERPOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO

Objetivando a sua integral reforma no sentido de que venha a ser declarada insubsistência, tendo por fundamentos fáticos e jurídicos os que integram as razões de recurso que são apresentadas em anexo e que compõem o presente pedido de reapreciação.

Instruído o remédio com a documentação exigida pelas disposições legais objetivas já declinadas, superado o juízo de admissibilidade, espera o processamento do feito até final decisão.

Igualmente, em atenção ao que prescreve o art. 524, III, do CPC, indica o nome e endereço completo dos advogados constantes no processo.

ADVOGADO DO AGRAVANTE: Nome: Escritório Jurídico, M & C ASSOCIADOS S/C LTDA, representado pelos senhores ______________________________________________ com Escritório localizado à Av. Tropical, ____, Santíssimo, CEP: 68.410-420 Município de Santarém, Estado do Pará.

Advogado do Agravado: Nome: DR. ________________________, Endereço: Av. Perimetral Norte, ____ – Altos, Uruará, Estado do Pará.

Pede deferimento.

Placas - Pará, em 16 de abril de 2009.

PROCURADOR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARA.

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUIZES INTEGRANTES DA COLENDA CÂMARA CÍVEL DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR.

Agravantes:

Agravado:

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

I – DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – Da exposição do fato e do direito (Art. 524, I, CPC).

O Agravado interpôs AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, comprovada pela exordial que segue em anexo (doc.01), cujo feito foi distribuído à MM. Vara Única da Comarca de Uruará, – Estado do Pará, sob as seguintes alegações:

 Alega o impetrante, que é servidor estável da municipalidade placaense, e que fora admitido, nos quadros da municipalidade, em certame municipal, na modalidade de concurso publico, (concurso 001/2007), ao cargo de VIGILANTE AMBIENTAL, e que em 01 de janeiro de 2009, fora EXONERADO do cargo, por ato do Prefeito Municipal, sem justo motivo, sem direito ao contraditório e a ampla defesa, ferindo direito liquido e certo do impetrante.

Estes, em apertado resumo, os fatos.

________________________________________

A DD. Excelentíssima Senhora Juíza de Direito, da Vara Única da Comarca de Uruará, concedeu LIMINAR, ANTECIPANDO OS EFEITOS DA TUTELA, DETERMINANDO A REINTEGRAÇÀO DO IMPETRANTE WENDEL DE JESUS SARMENTO, NO CARGO PARA O QUAL FORA NOMEADO ATRAVES DO DECRETO N° 434/2008, , conforme transcrição o que segue:

“Decido.

(...) Alega o impetrante que o ato do atual Prefeito Municipal, viola o direito liquido e certo, vez que não houve justificativa para seu ato. Notificado o prefeito municipal, aduziu que se deve respeitar os princípios constitucionais reguladores da administração publica, e que os atos de nomeação deram-se em período irregular, (...), o processo veio a este juízo para decisão liminar. Inicialmente não há de se falar em ilegitimidade de parte, quando a lei exige como único requisito para a impetração do mandado de segurança, a ofensa ao direito liquido e certo do impetrante.(sic). (...) in casu, o periculum in mora se traduz nos prejuízos financeiros sofridos pelo impetrante em face de sua exoneração, que podem se agravar ate o julgamento final do processo. Em cognição sumaria, o fumus boni iuris, é vislumbrado na falta de justificativa plausível para a exoneração do impetrante. (...), nas informações de fls, em que pese a fundamentação legal e doutrinaria expendida, não se vislumbra documentação idônea a fim de atestar que houve aumento de despesas com a contratação. Não basta que a nomeação se de no período de cento e oitenta dias anterior ao final do mandado, mas também que implique aumento de despesas com pessoal. Vejamos o que diz a jurisprudência (...), diante do exposto, concedo a liminar pleiteada para reintegrar o impetrante WENDEL DE JESUS SARMENTO, no cargo para o qual foi nomeado através do decreto n° 434/2008.(...) GISELE MENDES CAMARGO JUIZA DE DIREITO.

Tal decisão, douto julgador, por si só, já representa uma afronta ao estado democrático de direito, pois a NOMEAÇÀO DO IMPETRANTE, DEU-SE EM PERIODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO, ex vi, DO ART. 21 DA LC/101/2000, o que por si só, já torna nulo o ato de sua contratação, o STATUS de servidor publico municipal, NÃO PODE SER APLICADO AO IMPETRANTE. À nomeação do requerente, Douto Magistrado, DEU-SE EM 19 DE DEZEMBRO DE 2008, sua investidura ao cargo publico, deu-se em 26 DE DEZEMBRO DE 2008, ato esse, com o fito de deixar ao novo gestor, um servidor, sem necessidade de serviço nesse momento, pois sequer existia, nestas datas, a secretaria de meio ambiente, que veio a ser criada em fevereiro/2009, absurdos, que precisam ser sanadas por este E. Colendo Tribunal de Justiça.

RESTA CLARISSIMO, QUE ESSA CONTRATAÇÀO, ACARRETA AUMENTO DE DESPESAS COM PESSOAL, POIS E MAIS UM SALARIO A SER PAGO, E MAIS UMA CONTRIBUIÇÀO PREVIDENCIA, A SER CUSTEADA PELO COMBALIDADO TESOURO MUNICIPAL, o que derruba o pífio argumento da MM. Juíza, EM ALEGAR “Não basta que a nomeação se de no período de cento e oitenta dias anterior ao final do mandado, mas também que implique aumento de despesas com pessoal”.

Esse, Douto Relator, é um raciocínio matemático, o acréscimo de uma unidade no grupo, aumento seu resultado final.

II – DAS RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA (Art. 524, II CPC)

1.1 – DA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MERITO:

Resta claro, que o impetrante, apesar de ter sido aprovado em certame publico foi nomeado por ato da administração municipal, NULO, por ferir dispositivo legal, desta feita, baseado no ato ilegal, não pode figurar no pólo ativo da lide processual, pois não preenche os requisitos necessários a sua propositura, ou seja, o requerido, NÃO E, ATE ESTE MOMENTO, SERVIDOR MUNICIPAL, pois ainda, não fora efetiva ao cargo para o qual fora aprovado.

O ato que anulou sua nomeação, é legitimo, emanado da autoridade competente, com fluxo previsto, na fundamentação existente no artigo 21, parágrafo único da lei complementar 101/2000, que peço vênia para transcrevê-lo, verbis:.

LEI COMPLEMENTAR 101/2000:

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:(gn)

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1o do art. 169 da Constituição;

II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.(gf).

A gestão do bem comum, deve ser feita com eficiência e o gerenciamento das combalidas finanças publicas, devem ser norteados pelo uso racional dos bens públicos, da gestão de recursos humanos, da necessidade do serviço, e claro, da LEGALIDADE que deve nortear os atos do administrador.

Diante ao exposto, requer de V.Exa., que julgue o IMPETRANTE CARECEDOR DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil (in verbis), EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto ao impetrado, pela impossibilidade jurídica do pedido, e do autor não ser parte legitima, para figurar no presente feito.

"Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:

(...)

VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual." (grifo nosso)

________________________________________

I - DA NULIDADE DO ATO DE NOMEAÇÃO DO SERVIDOR:

1.1 - VIOLAÇÕES A LC 101/2000, E NORMA CONTIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (INCISO I, § 1º, ART. 169, DA CF/88).

Devemos destacar, prima facie, que concurso público é uma exigência constitucional para investidura de cargo e emprego público (art. 37, inciso II), e que se ampara nos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Vale dizer, também, que na abertura de concurso público há, por certo, planejamento com prévia dotação orçamentária para atender às projeções de despesa com o pessoal pretendido (inciso I, § 1º, art. 169, da CF/88).

Do plano constitucional, adotando-se a ordem cronológica, passemos para a legislação eleitoral. O dispositivo legal que dispõe sobre as condutas vedadas no mandato é o art. 73, da Lei 9.504/97, no qual consta o inciso V, objeto de apreciação:

"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidade entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: (grifamos).

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

C) A NOMEAÇÃO DOS APROVADOS EM CONCURSOS PÚBLICOS HOMOLOGADOS ATÉ O INÍCIO DAQUELE PRAZO;" (grifamos).

Denota-se, Ínclito Magistrado, que a lei não veda a nomeação de aprovados em concurso público, conforme se depreende, da leitura das alíneas. Exige-se apenas que a homologação do concurso se dê até três meses antes das eleições (alínea "c") – isto é, a homologação deve ocorrer no primeiro semestre (janeiro a junho). Esse é o único pressuposto objetivo.

A finalidade da norma se fixa nos princípios da moralidade e igualdade entre os candidatos, ou seja, de não utilizar o final do mandato para imprimir vontade pessoal e eleitoreira. Se examinarmos as exceções previstas nas alíneas do inciso V, concluiremos que há fundamento.

No que se refere à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) atemo-nos ao dispositivo legal previsto no art. 21:

"Art. 21 - É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I- as exigências dos art. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição;

II- o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Parágrafo único - Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20." (grifamos).

De maneira diversa da Lei 9.504/97, a LRF não traz explicitamente exceções à regra do parágrafo único do art. 21. A norma é genérica, devendo, pois, ser interpretada de modo sistemático e teleológico, compreendendo, obviamente, a Constituição Federal e a legislação eleitoral, já que menciona mandato.

De antemão, já podemos afirmar que todas as exceções do inciso V, do art. 73, da Lei 9.504/97, cumpridas as exigências do inciso I, do artigo em comento, também são válidas para o dito parágrafo único – isto porque bastaria tal norma genérica para inviabilizar, sem razão justificável, as exceções previstas na Lei Eleitoral. Ambas as legislações dispõem sobre vedações no segundo semestre de ano eleitoral (três meses que antecedem o pleito e até a posse dos eleitos é aproximadamente o mesmo que cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato).

A razão lógica da norma é evitar o endividamento no final do mandato (princípio da moralidade administrativa), porquanto diz o art. 1º da LRF que esta estabelece normas de finanças públicas com intuito de responsabilidade na gestão fiscal. Se há interesse público e orçamento suficiente, é o que basta.

Posto isto, vejamos a rara doutrina e exemplos concretos.

Esclarece a auditora Rosane Heineck Schimtt sobre o parágrafo único do art.21 da LRF, no brilhante Parecer 51/2001 do TCERS [1]:

"A esta conclusão se chega quando se constata que o objetivo daquele dispositivo da LRF é impedir o endividamento em final de mandato, legando dívidas ao sucessor e subjugando-o a atos de império do gestor público anterior, praticados em seu exclusivo interesse pessoal, sendo objetivo daquela norma impor ‘maior seriedade no exercício do poder de gasto’, como bem assinala Carlos Pinto Coelho da Mota [2]". (grifamos).

Continua:

"No que diz com a interpretação do contido no parágrafo único do art. 21 da LRF, se sua leitura for efetuada somente sob o viés da literalidade do que nele se contém, ter-se-ia que a lei impediria todo e qualquer ato que acarretasse aumento de despesa com pessoal nos últimos 180 dias do mandato do gestor público responsável. Isto significaria, portanto, reduzir o respectivo mandato em seis meses, haja vista que, a partir daí, nada mais caberia gerir, restando ao administrador somente manter o statu quo ante. Desta singela observação já se vê que não é isto que a lei determina - e nem poderia determinar -, porque não lhe cabe o direito de reduzir mandatos constitucional e legalmente instituídos. Daí se tem que a compreensão do texto do parágrafo único do art. 21 em exame demanda métodos hermenêuticos para sua perfeita inteligência, cujo ponto de partida é a determinação do telos daquele dispositivo. A hermenêutica jurídica, como se sabe, é um processo de concretização da norma jurídica através do qual se busca dar resposta à uma questão de fato apresentada, caso presente. Em verdade, a ‘interpretação é como uma sombra que adere ao Direito, pois, do mesmo modo que o corpo não pode se livrar de sua sombra, o Direito não se realiza sem sua interpretação’ [3]. O que o hermeneuta busca é dar um sentido funcional à norma, através de uma atividade hermenêutica que priorize, o mais possível, a intenção prática pretendida da situação inserida na norma jurídica. Neste processo, o fundamental é a idéia de ordem e de coerência sistemática, o que levará o intérprete a ‘optar pelo sentido que seja mais adequado à própria razão de ser ou objetivo prático a que ela se destina’ [04]". (grifamos).

Não resta a menor duvida Douto Magistrado, que o ex-gestor municipal, não observou as normas legais, pois alem de não cumpri-las, não deixou previsão orçamentária suficiente, conforme determina o texto constitucional, o que torna nulo, o ato de nomeação, vês que incompatível com o comando legal.

Ressalte-se, também, o estudo do Exmo. Sr. Conselheiro-Presidente Hélio Saul Mileski, intitulado "Algumas questões jurídicas controvertidas da lei complementar nº 101, de 05-05-2000" (citado no parecer 51/2001):

"Pela generalidade aparente da norma, em princípio, parece estar vedada a expedição de todo e qualquer ato, posto que a norma expressa à nulidade ‘do ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato’, sem proceder delimitação ou admitir exceções ao regramento. Não me parece ser este o objetivo do regramento da lei, porque dele resultaria a inviabilização da atividade estatal na execução dos serviços que devem ser prestados à coletividade. Conforme já salientei no presente trabalho, a norma tem cunho de moralidade pública, no sentido de ser evitado o favorecimento indevido em final de mandato, o crescimento das despesas com pessoal e o conseqüente comprometimento dos orçamentos futuros.(grifo nosso). Dessa forma, a questão da nulidade prevista no parágrafo único, conforme o acima especificado, tem de ser visualizada consoante o princípio constitucional da proporcionalidade, com o ato praticado pelo administrador sendo entendido na correlação que deve existir entre a conseqüência prevista, a finalidade buscada pela norma e os meios utilizados pelo agente [5]". (grifamos).

Afirma com maestria Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"A intenção do legislador com a norma do parágrafo único foi impedir que, em fim de mandado, o governante pratique atos que aumentem o total da despesa com pessoal, comprometendo o orçamento subseqüente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei, deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste. O dispositivo, se fosse entendido como proibição indiscriminada de qualquer ato de aumento de despesa, inclusive atos de provimento, poderia criar situações insustentáveis e impedir a consecução de fins essenciais, impostos aos entes públicos pela própria Constituição. [6]" (grifamos).

Ensinam, ainda, Carlos Márcio Figueiredo, Cláudio Ferreira, Fernando Raposo, Henrique Braga e Marcos Nóbrega:

"O parágrafo único estabelece uma regra que incide sobre as despesas no último ano de mandato dos titulares de Poderes e órgãos mencionados no artigo 20. Não poderá ser editado nenhum ato que represente aumento de despesas com pessoal nos últimos 180 dias do mandato. Evidentemente a regra vale para todos os gestores, de qualquer Poder, inclusive para aqueles que possuem mandatos de um ou dois anos.

(...)

Mais uma vez, repetimos, a lei não visa a promover o ‘engessamento’ da administração, mas sim a incentivar a responsabilidade na gestão fiscal. Desse modo, também não configura aumento de despesas a simples substituição de ocupante de cargo comissionado [07]". (grifamos).

Enfatiza, por fim, Régis Fernandes de Oliveira:

"O importante que deflui da norma legal é que o governante aja com responsabilidade e jamais como o intuito eleitoreiro ou político de prejudicar o governante que tomará posse no mandato seguinte.

(...)

O que se pretende é que não haja aumento na despesa. Mera reposição não atinge o erário [8]". (grifamos).

Nota-se que não estamos falando de reposição de servidores ESTAMOS FALANDO DE NOMEAÇAO DE SERVIDORES, O QUE IMPLICA, AUMENTO DE GASTOS, E POR CONSEGUINTE, AUMENTO DE DESPESAS COM A RUBRICA DE PESSOAL, O QUE E VEDADO PELO DISPOSITIVO EM COMENTO.

Temos que distinguir, nesse instante, duas hipóteses de nomeações: sem aumento de pessoal e despesa, e com aumento de pessoal e, por óbvio, de despesa.

Sem aumento de pessoal e despesa é a hipótese mais singela. Podemos citar o exemplo da nomeação no caso de exoneração de cargo de nível inicial. Ora, trata-se de mera reposição, restauração, enfim, restabelecimento do status a quo. Não é do espírito da LRF a vedação no caso de recompor, restabelecer, restaurar o número de cargos de nível inicial em face de exoneração a pedido (força maior), nem o caso da lide em comento, aqui somente para efeito ilustrativo. Se o orçamento era suficiente para despesa com o exonerado, também o será com a despesa do substituinte. Não há qualquer impedimento legal à luz dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da eficiência e da continuidade do serviço público.

Há casos, porém, que mesmo existindo aumento de despesas serão lícitos, como aduz Maria Sylvia Zanella Di Pietro na análise do parágrafo único do art. 21 da LRF:

"Assim, nada impede que os atos de investidura sejam praticados ou vantagens pecuniárias sejam outorgadas, desde que haja aumento da receita que permita manter o órgão ou Poder no limite estabelecido no art. 20 ou desde que o aumento da despesa seja compensado com ato de vacância ou outras formas de diminuição da despesa com pessoal. [9]" (grifamos).

No caso concreto, os municípios brasileiros, tiveram uma redução drásticas de seus repasses pela união da ordem de até 15% (quinze por cento), causada pela temível crise econômica mundial, o que ocasionou a redução da arrecadação federal, e no caso do município de Placas, não seria diferente, dentro desse contexto, o que levou inclusive o Md. Prefeito Municipal, juntamente com os membros do seu staff, de governo a reduzirem seus próprios salários, conforme copia do decreto em anexo.

Conclui-se, diante do exposto, não existir barreira legal para, no segundo semestre de ano eleitoral, nomear candidatos aprovados em concurso público, desde que este tenha sido homologado até três meses antes das eleições (observando-se a alínea "b", inciso V, art. 73, da Lei 9.504/97), o que é o caso, e que haja orçamento para a despesa (LRF).(o que não existe, e INVIABILIZA A ADMISSAO DO IMPETRANTE NESTE MOMENTO DA ADMINISTRAÇAO).

As leis em comento não têm o espírito de vedar todo e qualquer ato, mas tão só aquele influenciado com imoralidade administrativa (fim eleitoreiro ou endividamento para o sucessor). A escorreita interpretação das leis, destarte, impede prejuízos à coletividade.

Princípio basilar, cuja observação é obrigatória a todos os entes federados, onde se inclui, por certo, o Município, estão consubstanciados no inc. II do art. 37 da Lei Maior, que prescreve a indispensabilidade do concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo, função ou emprego público. Com efeito, estabelecem esses dispositivos que:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ................................

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

O Município encontra-se, pois, vinculado, em face dessas expressas previsões constitucionais, aos princípios que regem a Administração Pública direta e indireta do Legislativo, Executivo e Judiciário. Dentre os quais ressalta como limite da atividade estatal, a exigência de irrestrita atenção ao postulado do concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso no serviço público. Por não se referir mais à primeira investidura, a Constituição Federal acabou por impor a qualquer provimento de cargo público a prévia aprovação do interessado em concurso público de provas ou de provas e títulos. Essa inteligência é apoiada pelo Judiciário conforme infere-se da ementa de v. Acórdão do STF, relatado pelo Min. CELSO DE MELLO. De fato, aí restou decretado que:

"A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade de certame público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas como regra geral de observância compulsória" (RT 711:235).

A indispensabilidade do concurso público para a titularização de cargo ou emprego do quadro de pessoal da Administração Pública direta e indireta, também é afirmada, nesses termos, em eloqüente e precisa lição de JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (ob. cit., p. 68), proferida com a seguinte dicção:

"A Constituição de 1988 fez do concurso público via exclusiva de investidura em cargo ou emprego público. A ponto do Supremo Tribunal Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura (mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso, transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando, pois, proibida. A exegese é peremptória: ‘não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo, tornou-se inviável toda forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira; ...".

O provimento dos cargos efetivos assim originados será através de concurso público de provas ou de provas e títulos, no qual os interessados, por óbvio, deverão lograr aprovação e classificação de acordo com o número deles colocados em concurso.

Resta claro, que ao nomear o impetrante, mesmo tendo sido aprovado e classificado no certame, a administração agiu de forma irresponsável e de ma fé, pois sabendo das proibições legais, ainda assim sujeito o jurisdicionado a esses transtornos todos.

Com esse comportamento a Administração Pública também desrespeitou o princípio da boa-fé, segundo o qual, na precisa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso cit., p. 90), a "Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos".

Como se vê, o ATO DE NOMEAÇÃO, (decreto 434/2008), o ato de efetivação, (portaria PMP/GAB/862/08), SÃO COMPLETAMENTE NULO, pelos motivos já esposados alhures.

II – DA ESTABILIDADE LARDEADA NA EXORDIAL:

Seria o impetrante, servidor estável da municipalidade Placaense? A RESPOSTA A ESSA PERGUNTA E UMA SÓ. NÃO.!

O impetrante sequer é servidor municipal, pois fora admitido em período irregular, e por conseguinte o ato de sua nomeação ANULADO, por força de ato do chefe do poder executivo.

A nomeação do requerente DEU-SE EM 19 DE DEZEMBRO DE 2008, sua investidura ao cargo publico, deu-se em 26 DE DEZEMBRO DE 2008, o inicio de sua atividade laboral seria o dia 01 de janeiro de 2009, quando fora exonerado, logo, não há de se falar em ESTABILIDADE, visto que, para adquirir a estabilidade lastreada, o servidor teria ainda de cumprir com seu estagio probatório, ser efetivado na administração, o que não aconteceu.

A estabilidade, via de regra, somente é alcançada pelo nomeado para ocupar cargo público titularizável mediante concurso público de provas ou de provas e títulos e após três anos de efetivo exercício, conforme estabelece o art. 41 da Constituição Federal, salvo os que já estagiavam antes da EC 19/98, para os quais esse prazo é de dois anos.

No caso em comento, esse prazo e de três anos.

Esse período, sempre continuado, é chamado de Estágio Probatório. Nele se apura, conforme regulado em lei, a capacidade do servidor (aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação, idoneidade moral, eficiência) para a permanência no serviço público, desempenhando as funções do cargo público que titulariza.

No desempenho do cargo para o qual foi nomeado, é que o seu titular deve ser avaliado. Por essa razão, a então Instrução Normativa n° 10 de 14.09.94, da antiga Secretaria da Administração Federal, estabelecia que o servidor em Estágio Probatório não podia afastar-se do exercício do cargo. Ao ressalvar dita vedação, referia-se a casos excepcionais previstos em normas específicas cuja determinação era compulsória. Em tais casos, pensamos que há suspensão do Estágio Probatório que volta a contar com o retorno do estagiário. Destarte, só após completar esse prazo é que se conclui pela permanência ou não do estagiando no cargo efetivo. Essa é a inteligência que deve prevalecer.

Como se vê, o impetrante, sequer iniciou suas funções na administração municipal.

A extinção de cargos e empregos públicos é sempre possível, vindo de encontro à filosofia de contenção de despesas, introduzida na Constituição Federal pela EC 19/98 e reafirmada pela Lei Complementar de Responsabilidade Fiscal n° 101 de 04.05.2000, conhecida por Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, daí as restrições com a realização de despesas com pessoal.

A transformação de empregos públicos vagos em cargos públicos de provimento efetivo ou em comissão, por caracterizar, na verdade, criação de cargos públicos e por trazer, como conseqüência, a nomeação de seu titular através de concurso público de provas ou de provas e títulos, acaba por aumentar a despesa com pessoal, devendo, pois, estar dentro do limite fixado por essa lei.

Esse limite é, em relação ao Executivo municipal, de 54 % (cinqüenta e quatro por cento), consoante estabelecido no art. 20, III, "b", da Lei de Responsabilidade Fiscal. Esse percentual incide sobre a receita corrente (art. 19 da LRF). Assim, se forem transformados em cargos públicos os empregos públicos, antes da nomeação dos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, deve ser procedida a apuração da despesa total de pessoal para confrontá-la com o limite antes mencionado, sendo possíveis as nomeações se o total encontrado (art. 18 c/c seu § 2°, da LRF) for menor que 95% (noventa e cinco por cento) desse limite, salvo alguma proibição. Ultrapassado esse teto de 95% (noventa e cinco por cento), são vedadas ao Município as operações indicadas nos incisos do parágrafo único do art. 22, também dessa lei, que estabelecem:

"I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

II - criação de cargo, emprego ou função;

III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6° do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias".

Ademais, é nulo de pleno direito, prescreve o art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o ato que provocar aumento de despesa com pessoal, e a nomeação, como regra, é exemplo disso, se não atender:

"I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inc. XIII do art. 37 e no § 1° do art. 169 da Constituição Federal;

II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal, expedido nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20".

O descumprimento de qualquer das mencionadas disposições, independentemente das sanções que trazem em seu bojo, pode corresponder às hipóteses dos crimes de responsabilidade previstos no incisos V ("ordenar ou efetuar despesas ... , ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes") e XIV ("negar execução a lei federal, estadual ou municipal") do art. 1° do Dec.-lei federal n° 201 de 24.2.67, que "Dispõe sobre a Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores e ...".

As nomeações para os cargos públicos, criados com a transformação de empregos públicos vagos, sem concurso, sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, ultrapassando os créditos orçamentários e em época eleitoral onde estão vedadas, são razões que podem ensejar o enquadramento do Prefeito Municipal nessa espécie de delito e se configurada a infração sujeitá-lo à pena de detenção que varia de três meses a três anos, consoante prescreve o § 1° do art. 1° desse Decreto-lei.

Se condenado, transitada em julgado a respectiva sentença, perderá o cargo e será inabilitado, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular, conforme prescreve esse artigo em seu § 2°.

E se isso ainda for pouco, não se pode esquecer que o ingresso de servidores no serviço público sem observância das regras legais pertinentes pode ensejar a propositura de competente ação popular, cujos dispositivos concernentes da Lei federal n° 4.717, de 29.6.65, prescrevem:

"Art. 4° São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1° :

I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais";

Tal possibilidade é assim lembrada por MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., p. 428): "Cabe, ainda, assinalar que o ingresso de servidor com inobservância das normas legais pertinentes dá margem a ação popular, nos termos do artigo 4°, I, da Lei n° 4.717, de 29.6.65".

Destarte, que se entenda que a municipalidade, ira respeitar o resultado do concurso publico, e que a revogação do ato de nomeação do impetrante, deu-se por estar eivado de vicio, o que tornam a sua anulação. A administração não esta declinando da do impetrante, apenas ira chamá-lo a ocupar seu lugar no momento adequado dentro do prazo de validade do concurso.

DA DECISÃO ATACADA:

Todavia, estribado entendimento de que não basta que a nomeação se de no período de cento e oitenta dias, anteriores ao final do mandado, mas também que implique em AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL, assim determinou o magistrado a quo:

Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada para reintegrar o impetrante WENDEL DE JESUS SARMENTO, no cargo para o qual foi nomeado através do decreto n° 434/2008.(...) GISELE MENDES CAMARGO JUIZA DE DIREITO.

Ora, o MM. Juiz de Uruará, ao tomar tal decisão extrapola sua competência para julgar o fato, vez que não existe previsão legal, para a aplicação de tal medida, agir desta forma, e agir em desacordo com a lei.

A esse entendimento, trago colacionada a doutrina, da lavra da auditora Rosane Heineck Schimtt

Dentre os objetivos primordiais da Lei da Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de 04.05.2000), destaca-se a limitação dos gastos com pessoal, por ela considerada como meio essencial para a concreção do esperado - e necessário - equilíbrio das contas públicas.

Com este desiderato, a lei não só estabeleceu os limites de endividamento com pessoal em seus artigos 18, 19 e 20, mas fixou-lhe novo limitador no parágrafo único do art. 21, ao definir como "nulo de pleno direito" o ato que implique aumento da despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular de órgão ou Poder, assim entendidos os referidos em seu art. 20.

A compreensão de quais atos administrativos se enquadram neste limite sobre limite posto na lei tem suscitado inúmeras dúvidas e levado, inclusive, em casos extremos, à paralisação ou à ineficiência dos serviços públicos, em razão do justo temor do Gestor Fiscal em realizar despesas desta natureza no período limitado pela lei, porque poderão sujeitá-lo às severas sanções impostas pela LRF.

Buscou-se, assim, traçar a compreensão do polêmico dispositivo legal, apontado para a imperiosa necessidade de sua interpretação sistemática, com ponderação dos princípios jurídicos vetores daquela regra e da própria LRF, bem como daqueles postos na Constituição e na lei como balizas do agir do administrador público.

Não se pretende, aqui, traçar soluções definitivas para o problema, nem tampouco esgotar as situações que se entende não enquadráveis na restrição constante do parágrafo único do art. 21 da lei em comento.

O objetivo da presente análise é, fundamentalmente, trazer o tema para o debate, destacando os riscos que advirão se adotada, neste caso, apenas a interpretação literal e enclausurada de normas jurídicas, pois isso levará não só ao desvirtuamento da vontade do legislador, mas, também, ao descumprimento de deveres básicos da administração pública elencados na Constituição Federal.

2 - A DUPLA LIMITAÇÃO DAS DESPESAS COM PESSOAL POSTA NA LRF

Um dos principais objetivos da LRF é o controle das despesas com pessoal, o que, junto com as demais limitações nela postas, permitirá o desejado equilíbrio orçamentário, sem diferenças gritantes entre receita e despesa, medida que se impõe em um quadro de constante endividamento da administração pública, agravado nas últimas décadas.

Em seus artigos 18, 19 e 20, a LRF conceitua o que se compreende como despesa com pessoal, fazendo a ressalva daquelas que não se enquadram neste conceito e fixando ainda o teto máximo de gastos desta natureza permitidos aos entes federados.

Distinguindo por Poder, para o Ministério Público, para os Tribunais de Contas, os respectivos órgãos (por ela definidos).

A seguir, no artigo 21, a LRF define como nulo de pleno direito o ato administrativo que implique aumento da despesa com pessoal e não atenda às determinações constantes de seus incisos I e II, culminando por estatuir no parágrafo único que:

"Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20."

A redação deste dispositivo deixa clara a imposição, pela lei, de um novo limitador às despesas com pessoal, pois às vedações e percentuais máximos (valores-limite) fixados nos artigos 18, 19 e 20 acrescentou outro limitador, desta vez de ordem temporal - limite temporal -, dirigido ao titular de Poder ou órgão, a ser observado nos 180 dias anteriores ao final de mandato.

Assim, aos titulares dos respectivos Poderes ou órgãos discriminados no art. 20 da lei, dentre os quais se incluem os Presidentes dos três Poderes, nos respectivos níveis federados, assim como Presidentes de Tribunais de Contas e chefes do Ministério Público, acrescentou-se mais uma restrição à sua atuação administrativa (devendo ser observada ainda a vedação contida no art. 42 da lei).

Cabe destacar que, para a lei, é irrelevante distinguir entre titulares de mandato eletivo popular (tais como Prefeitos, Presidentes de Câmaras de Vereadores, etc.), a eles restringindo o endereçamento da norma legal, como alguns pareciam entender quando do advento da lei, e titulares de órgão ou Poder, com mandatos outorgados intraclasse, ad referendum de outros órgãos ou Poderes de decisão, tais como Presidentes de Tribunais, de Ministério Público, Procuradorias-Gerais, etc. A lei é endereçada indistintamente a todo titular de órgão ou Poder.

Se a leitura do contido no parágrafo único do art. 21 da LRF for efetuada somente sob o viés da literalidade do que nele se contém (interpretação literal, gramatical), chegar-se-á à conclusão de que a lei está a impedir a prática de todo e qualquer ato que acarrete aumento de despesa com pessoal nos últimos 180 dias do mandato do gestor público responsável.

Isto significaria, portanto, reduzir o respectivo mandato em seis meses, haja vista que a partir daí nada mais caberia gerir, restando ao administrador somente manter o statu quo ante. Desta singela observação, já se vê que não é isto que a lei determina - e nem poderia determinar -, porque não lhe cabe o direito de reduzir mandatos constitucional e legalmente instituídos.

Como se vê, a correta compreensão dos limites dispostos na lei, em especial do limite temporal com despesas com pessoal ora em análise, exige que sua interpretação se faça à luz de processos hermenêuticos adequados, a seguir abordados.

3 - A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA REGRA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LRF

O ponto de partida dos processos hermenêuticos exigidos para a perfeita compreensão do texto contido no parágrafo único do art. 21 da LRF é a determinação do telos daquele dispositivo.

A hermenêutica jurídica, como se sabe, é um processo de concretização da norma jurídica através do qual se busca dar resposta a uma questão de fato apresentada, caso presente. Em verdade, a "interpretação é como uma sombra que adere ao Direito, pois, do mesmo modo que o corpo não pode se livrar de sua sombra, o Direito não se realiza sem sua interpretação".

O que o hermeneuta busca é dar um sentido funcional à norma, através de uma atividade hermenêutica que priorize, o mais possível, a intenção prática pretendida da situação inserida na norma jurídica. Neste processo, o fundamental é a idéia de ordem e de coerência sistemática, o que levará o intérprete a "optar pelo sentido que seja mais adequado à própria razão de ser ou objetivo prático a que ela se destina".

Assim, e na esteira de Savigny, é necessário que a aplicação da lei à realidade se submeta a um processo intelectual, devendo o intérprete da norma jurídica buscar perceber integralmente o espírito da lei, revelando-a àqueles a que se refere, "os quais devem se colocar sob o ponto de vista do legislador, reproduzir artificialmente as suas operações mentais e recompor a lei em sua inteligência", porque:

"Tal es el procedimiento de la interpretación que puede, por tanto, definirse de esta manera. La reconstrucción del pensamiento contenido em la ley. Sólo por este medio se llega al conocimiento cierto y completo de ella y se está en situación de cumplir el objeto que la misma se propone." 5

Do que se disse, chega-se à conclusão, há muito consagrada, que dispositivos normativos não devem ser interpretados de forma isolada, tópica, mas sistemática.

Para tanto, e no presente caso, a interpretação sistemática do contido no parágrafo único do art. 21 levará em conta o conjunto das normas da LRF e, em especial, os preceitos da Constituição Federal, constantes de seus artigos 37, caput, e 70, com destaque para os princípios da moralidade e da eficiência, da legitimidade, bem como o disposto no art. 169, caput e § 1° e incisos, vetores que são do agir da administração pública.

A exigência de uma interpretação sistemática e teleológica do dispositivo se evidencia no próprio texto da LRF, quando se verifica que seu art. 45 determina ao administrador o dever de preservar o patrimônio público, prioritariamente à assunção de novos projetos. Se assim é, fica evidente que o contido no parágrafo único do art. 21 não pode ser lido de forma literal, pois isto inviabilizaria a exigência posta no art. 45, na medida em que a preservação do patrimônio público perpassa, também, por aumento de despesas com pessoal a serem contraídas pelo administrador público, inclusive nos 180 dias anteriores ao final do mandato.

Apenas este exemplo deixa claro que a norma do parágrafo único do art. 21 da LRF tem de ser compreendida dentro do espírito orientador de sua edição, que é a instituição de um regime de gestão fiscal responsável, cuja idéia subjacente "é, sempre, a de impor limites", sendo a regra matriz das despesas com pessoal "garantir que elas sejam realizadas em consonância com o que prevêem o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias".

O que a lei exige é uma cultura política nova, de modo que a competência do administrador público será dimensionada pela "disciplina e pela responsabilidade com que são geridos os recursos públicos, só permitindo que se gaste aquilo que a sociedade, de forma transparente, esteja efetivamente disposta a custear".

Disto se constata que o objetivo da norma legal em comento é reprimir o uso privado dos bens e dinheiros públicos, o que significa despesa com pessoal despida de moralidade e legitimidade, porque, de forma direta e indireta, estará a beneficiar o gestor, seja com relação a futuros mandatos eletivos, seja sob o manto de eficiência de sua administração, contabilizando, assim, o "bônus" das benesses irregularmente concedidas às custas de legar, aos seus sucessores, as despesas que tornam ilegal sua gestão, indevidamente "eficiente e exitosa", inviabilizando, até, gestões posteriores.

É exatamente esta ilicitude de conduta que a lei veda, como bem esclarece o estudo realizado pelo Exm° Sr. Conselheiro do Tribunal de Contas do RS Dr. Helio Saul Mileski, intitulado Algumas questões jurídicas controvertidas da lei complementar n° 101, de 05.05.2000, quando, ao analisar o contido no parágrafo único do art. 21 da LRF, assim se manifesta:

"Pela generalidade aparente da norma, em princípio, parece estar vedada a expedição de todo e qualquer ato, posto que a norma expressa a nulidade 'do ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato', sem proceder delimitação ou admitir exceções ao regramento. Não me parece ser este o objetivo do regramento da lei, porque dele resultaria a inviabilização da atividade estatal na execução dos serviços que devem ser prestados à coletividade.

Conforme já salientei no presente trabalho, a norma tem cunho de moralidade pública, no sentido de ser evitado o favorecimento indevido em final de mandato, o crescimento das despesas com pessoal e o conseqüente comprometimento dos orçamentos futuros. Dessa forma, a questão da nulidade prevista no parágrafo único, conforme o acima especificado, tem de ser visualizada consoante o princípio constitucional da proporcIonalidade, com o ato praticado pelo administrador sendo entendido na correlação que deve existir entre a conseqüência prevista, a finalidade buscada pela norma e os meios utilizados pelo agente."

O elemento, portanto, que balizará a subsunção, ou não, do ato administrativo que acarreta aumento de despesa com pessoal nos 180 dias anteriores ao final de mandato, indispensável para conferir-lhe a necessária legitimidade, será, sempre, a urgente satisfação do interesse público, que compreende, também, a continuidade dos serviços prestados pelo órgão ou Poder, o que demandará, sem dúvida, o provimento de cargos e a realização de concurso público, designações de funções gratificadas e substituições, pagamento de ajuda de custo, dentre outros itens, mesmo os não previstos em lei editada anteriormente ao período indicado pela lei, ainda que em condições específicas e excepcionais, como à frente demonstrar-se-á.(grifamos).

A esta conclusão se chega quando se constata que o objetivo daquele dispositivo da LRF é impedir o endividamento em final de mandato, legando dívidas ao sucessor e subjugando-o a atos discricionários do gestor público anterior, praticados em seu exclusivo interesse pessoal, sendo objetivo daquela norma impor "maior seriedade no exercício do poder de gasto", como bem assinala Carlos Pinto Coelho da Mota.

Na dicção de Maria Sylvia Di Pietro, o dispositivo não proíbe "os atos de investidura ou os reajustes de vencimentos ou qualquer outro tipo de ato que acarrete aumento de despesa, mas veda que haja aumento de despesa com pessoal no período assinalado. Assim, nada impede que os atos de investidura sejam praticados ou vantagens pecuniárias sejam outorgadas, desde que haja aumento da receita que permita manter o órgão ou Poder no limite estabelecido no art. 20 ou desde que o aumento da despesa seja compensado com ato de vacância ou outras formas de diminuição da despesa com pessoal. As proibições de atos de provimento em período eleitoral costumam constar de leis eleitorais, matéria que escapa aos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

A intenção do legislador com a norma do parágrafo único foi impedir que, em fim de mandato, o governante pratique atos que aumentem o total da despesa com pessoal, comprometendo o orçamento subseqüente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei, deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste. O dispositivo, se fosse entendido como proibição indiscriminada de qualquer ato de aumento de despesa, inclusive atos de provimento, poderia criar situações insustentáveis e impedir a consecução de fins essenciais, impostos aos entes públicos pela própria Constituição" (grifou-se).

Portanto, o disposto no parágrafo único do art. 21 da LRF não tem o condão de impedir o administrador público de praticar atos que garantam o exercício de situações jurídicas já consolidadas, como ocorre com aqueles autorizados por leis editadas anteriormente ao período de vedação previsto nos dispositivos em exame, caso da concessão de promoções e outras vantagens, tais como as de natureza temporal - ex facto temporis. Aqui o que se está resguardando é um direito constitucional que está acima da LRF: o direito adquirido, esteio do Estado Democrático de Direito, o que impede que a lei limite o exercício destes direitos, cabendo ao gestor público apenas concretizar, mediante edição dos respectivos atos administrativos, os direitos já adquiridos, assegurando, como é seu dever, um direito constitucional fundamental.

Por isso, a vedação prevista na lei deve ser interpretada de forma sistemática e teleológica, integrada com o preceituado pela Constituição Federal em suas normas-princípio, que consubstanciam os valores eleitos pelo Constituinte, até porque o direito mantém - e deve manter - íntima conexão com valores e valorações, na busca do justo, com destaque para os princípios da razoabilidade/proporcionalidade , da legalidade, da legitimidade, da eficiência, bem como no regrado pelo § 1° e seus incisos I e II do art. 169 e com os demais dispositivos legais aplicáveis a cada espécie, tanto do texto constitucional quanto da própria LRF, como é o caso dos arts. 15, 16, 17, 20 e 42, dentre outros, examinando com detalhes os dados factuais e a respectiva previsão legal reguladora de cada ato.

Uma interpretação assim pautada configura, inclusive, um imperativo de responsabilidade social do administrador com os deveres de seu cargo, que exerce por força de mandato que lhe foi outorgado pois:

"De fato, quem não tem consciência de sua responsabilidade, quem cegamente pratica sua profissão de intérprete do direito, constitui uma ameaça para o desenvolvimento sensato da sociedade. Esses aplicadores da lei buscam refúgio no texto estrito, no formalismo da norma, diante de questões que urgem a necessidade de soluções sob um enfoque mais crítico, mais ousado e criador, para que se rompam os limites da mesmice conservadora, não obstante sem ultrapassar os limites da legalidade (...) É certo que a aplicação da lei tal qual está redigida, de forma literal, não fará a almejada justiça. Aqui, mais uma vez, vale lembrar o método de interpretação das leis difundido por Luis Recaséns Siches, é dizer, o método da 'lógica do razoável (...)'. Como assevera Aulis Aarnio, a 'aplicação e interpretação das normas jurídicas' deve primar pela 'aplicação do razoável' nas decisões judiciais (e, acrescento, nas administrativas), bem como com 'responsabilidade do intérprete do direito com a sociedade onde vive, devendo este ousar dar às questões que lhe são apresentadas as soluções mais justas, senão mais próximas da justiça almejada, respeitando sempre os parâmetros legais'."

4 - DISTINÇÃO ENTRE ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS PARA OS FINS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LRF.

Para a melhor compreensão das situações de fato sobre as quais incidirá a vedação do parágrafo único do art. 21 da LRF, é importante caracterizar a clássica distinção feita pelo direito administrativo entre atos administrativos vinculados e atos discricionários.

Os primeiros, vinculados, são aqueles que o agente realiza cumprindo um dever, executando aquilo que a lei previamente estabelece. Ao agente, então, não é facultada a liberdade de cumprir, ou não, o comando legal: ele só traduz, no ato administrativo que pratica o comando contido na lei; nos atos vinculados, o administrador não tem, em sentido amplo, a possibilidade de emitir juízo de valor sobre o ato que a lei manda cumprir, mas, apenas, de cuidar para que o ato que editará se apresente conforme o comando legal.

Isto não significa que o gestor público se transforme em cego cumpridor da lei: aqui também cabe ao administrador o poder-dever de decidir quanto à prática do ato, mesmo que esta discricionariedade seja restrita, mas sempre terá o dever de avaliar a melhor oportunidade de praticar o ato, ponderando as formas que melhor conduzam ao fim pretendido, que é o bem público comum. O que não é lícito ao administrador é "desatender às imposições legais ou regulamentares que regram o ato e bitolam sua prática".

Nesta categoria se incluem os atos puros ou meros atos administrativos, de que nos fala Celso Antônio Bandeira de Mello, que "correspondem a simples manifestações de conhecimento nos quais os efeitos jurídicos descendem diretamente da lei, de tal sorte que o ato nada mais faz que implementar uma condição legal para a deflagração deles" (grifei). Trata-se, pois, de atos que correspondem aos ditos atos de gestão, na distinção que antes se fazia entre atos administrativos de império e de gestão.

Já os atos discricionários permitem a emissão de amplo juízo de valor pelo administrador público, porque assim a própria lei faculta, de modo que seu agir é pautado por uma liberdade, ampla, conquanto, não se desvie do fim previsto pela lei, incorrendo em ato viciado por desvio de poder.

Será, portanto, essencial para a prática pelo gestor público de atos que impliquem aumento das despesas com pessoal, no período previsto no parágrafo único do art. 21 da LRF, que eles consistam de mera concretização de anterior comando legal, além de serem necessários ao cumprimento, pelo administrador, de seu dever de não paralisar a administração pública. Isto significa que, a partir da LRF, é fundamental - e indispensável - a devida e ampla motivação do ato administrativo, pelo titular de Poder ou órgão responsável por sua edição, deixando clara a legitimidade e moralidade da despesa.

Esta motivação, que já era um dever para os atos administrativos em geral, à luz da LRF assume contornos de essencialidade para definir a incidência, ou não, da proibição contida na lei e da conseqüente sanção específica por seu descumprimento.

Da análise efetuada, pode-se concluir que, excetuadas aquelas despesas não enquadráveis no parágrafo único do art. 21 da LRF porque não se trata de despesas com pessoal, antes enumeradas, os demais atos administrativos que se revistam desta natureza, indicados anteriormente a título exemplificativo (sem a pretensão de esgotamento desta listagem), são praticáveis no período de vedação previsto no citado dispositivo legal, mesmo que impliquem aumento destas despesas, quando se tratem, apenas, de meros atos vinculados do gestor público, porque voltados para a concretização de interior comando legal, envolvendo, inclusive, direitos já adquiridos pelo servidor público, em razão de estarem previstos em legislação reguladora editada anteriormente àquele período, ou cuja legislação instituidora tenha sido encaminhada ao Poder Legislativo, pelo titular de Poder ou órgão para tanto competente, antes do início daquele prazo, motivo pelo qual seu cumprimento é obrigatório, mesmo quando seus efeitos patrimoniais se estendam ao período de restrição.

Quanto aos demais atos que impliquem aumento de despesa com pessoal no período de vedação, não poderão ser praticados porque esta é a regra geral prevista pelo parágrafo único do art. 21 da LRF, regra que admite exceções nas hipóteses supra-elencadas.

Em todos os casos, porém, a realização de atos que impliquem aumento de despesas com pessoal no período previsto no parágrafo único do art. 21 da LRF fica condicionada, também, ao atendimento do contido no caput e no § 1° e seus incisos I e II do art. 169 da Constituição Federal, bem como aos limites de despesas com pessoal previstos no art. 20 da LRF e, ainda, ao disposto em seus arts. 15, 16, 17 e 42, dentre outros.

DO EFEITO SUSPENSIVO

Posto isto e, estando claras as situações de dano iminente para o Agravante, tendo em vista a grave violação de direitos constitucionais, requer a concessão de EFEITO SUSPENSIVO nas formas do Art. 527 inc. III do CPC combinado com o art. 558 do mesmo diploma legal.

Colhe-se da jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL Nº 802.044 - RJ (2005⁄0200101-1)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE SWAP COM COBERTURA HEDGE. IMPOSTO DE RENDA. APELAÇÃO EM SEDE DE MANDAMUS. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA.

1. A apelação em writ denegado é recebida apenas no efeito devolutivo, salvo demonstração inequívoca do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, e do fumus boni juris, qual a plausibilidade do direito alegado, consoante iterativa jurisprudência da Corte. Nessas hipóteses, os requisitos são cumulativos, porquanto o periculum in mora há de decorrer do desrespeito ao bom direito, in casu, necessariamente aferível, ainda que incidentur tantum. (Precedentes do STJ: REsp 787051⁄PA, Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 17.08.2006; MC 9299⁄PR, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 13.03.2006; AgRg no REsp 594550⁄SP, Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.05.2004).

2. O fumus boni juris, in casu, tem dupla face, a saber, processual e material, assim definidas:

a) é cediço na Corte que "o recurso de apelação em mandado de segurança contra sentença denegatória possui apenas efeito devolutivo, não tendo eficácia suspensiva, tendo em vista a auto-executoriedade da decisão proferida no writ. 'Só em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível sustarem-se os efeitos da medida atacada no 'mandamus' até o julgamento da apelação' (ROMS nº 351⁄SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro)." (AgRg no RESP 594.550-SP).

b) a incidência do imposto de renda, e conseqüente retenção na fonte, sobre operação de hedge, por meio de swap, nos termos do artigo 5º, da lei 9.779⁄99, vem sendo considerada pela jurisprudência uma prática legítima, uma vez que há a ocorrência do fato gerador do imposto de renda. (Precedentes do STJ: REsp 839991 ⁄ RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01⁄09⁄2006; REsp 768134 ⁄ ES, 2ª TUrma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29⁄06⁄2006; AgRg no REsp 782747 ⁄ RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 06⁄03⁄2006).

3. Recuso especial desprovido.

No mesmo sentido ainda:

Processo REsp 787051 / PA ; RECURSO ESPECIAL 2005/0168433-3

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 03/08/2006

Data da Publicação/Fonte DJ 17.08.2006 p. 345

Ementa

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA DENEGATÓRIA – APELAÇÃO – EFEITO SUSPENSIVO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso de apelação em mandado de segurança, uma vez denegatória a ordem, comporta apenas efeito devolutivo, compartilhando do entendimento assentado na Súmula 405/STF.

2. Excepciona a jurisprudência desta Corte os casos em que se verifica a existência de dano irreparável ou de difícil reparação, hipótese em que é possível atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação.

3. Situação peculiar configurada nos presentes autos, em que há de ser mantido o efeito suspensivo atribuído ao recurso de apelação, ante a atestada presença do fumus boni iuris pela Corte a quo.

4. Recurso especial improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Resumo Estruturado

VEJA A EMENTA E DEMAIS INFORMAÇÕES.

Referência Legislativa

LEG:FED SUM:******

***** SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SUM:000405

LEG:FED LEI:001533 ANO:1951

***** LMS-51 LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

ART:00012

Veja

(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - EFEITO SUSPENSIVO - IMPOSSIBILIDADE)

STJ - RESP 463760-SP, RESP 768115-RJ, RMS 20446-MS,

RESP 278060-SP

(APELAÇÃO EM MS - EFEITO SUSPENSIVO - MITIGAÇÃO À PROIBIÇÃO)

STJ - RMS 351-SP (RSTJ 96/175), EDCL NO AG 622012-RJ,

RESP 422587-RJ

DO FUMUS BONI JURIS, E DO PERICULUM IN MORA

Resta claro que na seara do direito constitucional, os direitos ditos fundamentais, visam entre outras coisas, a proteção integral das pessoas, de seus patrimônios, de sua liberdade, ao livre exercício profissional, a existência do ser como um todo.

No caso em comento, temos de forma clara e cristalina, na decisão tomada pelo MM Juiz a quo, uma grave violação a dois direitos fundamentais amparados na Carta Política de 1998, o esculpido no artigo 37, caput, (principio da legalidade), e o esculpido ainda no art. 100 da Constituição Cidadã, que veda tal conduta.

Do texto constitucional, tiramos o seguinte aprendizado: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Ora, a decisão proferida nos autos, representa uma grave violação aos princípios constitucionais, e um grave dano material, quando impõe condições, inexistentes no ordenamento jurídico, aos agravantes no que concerne ao bloqueios de suas contas, mesmo quanto não é necessária, tal medida.

No caso em comento, temos o autor – servidor municipal, o Juiz – o Juízo a quo, de Uruará/Pa, e o AGRAVANTE, MUNICIPIO DE PLACAS, que já fora punido antes mesmo do inicio da lide.

Resta claro, Preclaros Julgadores, que a r. decisun do MM juiz a quo, esta completamente ao arrepio da lei, ferindo norma constitucional, extrapolando o teor da normatização pátria, e avocando-se um direito e uma atribuição inexistente em nosso ordenamento jurídico.

Desta forma, a fumaça do bom direito, esta presente na vasta fundamentação proibitiva , por ser totalmente incabível nos termos da Lei Complementar 101/2000, e lei o 9504/97, ambas vedando tal conduta.

O periculum in mora representa-se nos graves prejuízos de ordem material, financeira e patrimonial, que o agravante sofrera se persistir tal decisão em sua eficácia, pois tal medida, já esta de plano, causando prejuízos, de todas as ordens ao agravante.

O perigo da demora, representa uma violação a direitos elementares e primordiais a existência do agravante, a medida em que impõe limites, restringe suas atividades financeiras, e gerencias da coisa publica, em detrimento do bem comum, e das necessidades administrativas do município, em inicio de governo.

DIANTE DE EXPOSTO, requer o acolhimento e conhecimento de agravo de Instrumento, e demonstrada a flagrante ilegalidade da decisão agravada requer que seja concedido pelo Excelentíssimo Desembargador Relator no Efeito Suspensivo Ativo para evitar que o Agravante venham a sofrer danos de qualquer ordem.

Deferido o efeito, requer a seus procuradores, para querendo arrazoar;

Requer, ao final, após o processamento regular do presente recurso, o PROVIMENTO, do AGRAVO DE INSTRUMENTO, com a reforma da decisão objurgado.

"Paulatinamente a sociedade vem mudando sua postura ético-moral, revendo seus valores, reformulando seus conceitos, precipuamente no que diz respeito à moralidade pública."

Pede deferimento.

Placas - Pará, em 16 de abril de 2009.