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Rescisória

Exmo. Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Carlos Roberto Smith, brasileiro, divorciado, funcionário Público, residente e domiciliado em Palmas-TO à Quadra 104 Norte, Rua NE 09 Lote 24, RG 500-SSP-TO, vem à vossa honrosa presença através de seu advogado e procurador que esta subscreve (doc. j.) com escritório na cidade de Araçatuba-SP à rua José Bonifácio n. 268, sala 02, fone ( 18) 3441 1548 e em São Paulo-Capital à rua Barão do Triunfo 238 sala 12 Brooklin, propor

AÇÃO RESCISÓRIA DE ACÓRDÃO

-nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, do acórdão proferido na apelação 409.307.4/8 da Comarca de Araçatuba-SP ( doc.01)( cópia do acórdão) transitado em julgado (doc. 2) ( documentação do transito em jujlgado) em ação de indenização por danos morais na relação conjugal, (doc. 03)( cópia da exordial), que lhe moveu Vera Lucia Smith, brasileira, divorciada, residente e domiciliada na cidade de Araçatuba-SP à rua Manoel Pereira Mil Homem n. 26, Bairro São Vicente/Paraíso, pelos fatos e fundamentos abaixo transcritos, acostando desde logo comprovante do pagamento das custas, bem com o valor previsto no artigo 488 II do CPC declarando autênticas todas as cópias acostadas.

O FATO E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

A ex esposa do requerente no ano de 2002, 17 anos após a separação, protocolou petição requerendo indenização por dano moral ao teor do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, atual 186, junto à comarca de Araçatuba-SP alegando que durante a convivência conjugal supostamente foi vitima de atos ilícitos. O respeitável juízo da comarca de Araçatuba- 1ª. Vara cível deu procedência ao pedido e condenou o requerente ao pagamento de indenização por danos morais. ( doc 4) ( cópia da sentença)

Apelou-se da sentença para este Egrégio Tribunal de São Paulo ( doc.5). (cópia da apelação) e resultou em decisão explicitada no acórdão mencionado.

O requerente está separado à cerca de 21 anos e divorciado à partir de 27 de junho de 2002, conforme sentença de divórcio acostada ( doc. 06 ), o pedido de indenização por danos morais ocorreu 17 anos após a separação, embasado em nada.

Protocolamos embargos de Declaração ( doc 7) e o ilustre Desembargador relator manteve o julgado ( doc. 8) asseverando novamente, ou seja, repetindo o acórdão,

Verbis:

‘denunciado o ofensor, após condenação transitada em julgado, evidente que poderá a vítima promover a regular ação de indenização, circunstância que não se confunde com a indenização pela culpa na separação ou abandono ou recusa ao reconhecimento (..) desta forma, conclui-se que a indenização é passivel dese que desvinculada do casamento ou do relacionamento na união estável ou na sociedade de fato”

Concordamos com o ilustre relator, ou seja, a vitima poderá promover a regular indenização desde que denunciado o ofensor, após condenação transitada em julgado. O que não é o caso dos autos.

No acórdão e na sentença não houve menção às infrações previstas no artigo 5º da lei de Divórcio, apesar de afirmar que tratava-se de fatos relativos à relação matrimonial. Os fatos narrados sequer preenchem os requisitos para uma indenização por dano moral. Não houve prova de ato ilicito. Sem a prova do dano ou dos fatos não há que se falar em responsabilidade civil, lembrando que, para a configuração do dano moral, incontroversos os fatos, ou devidamente provados na fase instrutória do processo, resta para se caracterizar a existência de dano moral, apenas o estabelecimento do nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo agente e os fatos narrados pelo autor. Não houve prova de ato ilicito e muito menos ficou comprovado o nexo causal.

Consta no acórdão, no inicio que trata-se de ação de indenização por dano moral.......por agressões........durante seu casamento com o requerido.

Portanto não resta dúvida que os fatos narrados fazem referência à uma relação matrimonial.

Toda a exordial é uma inverdade, baseada em fatos passados com um libanês. A ex esposa do requerente é forte, e jamais esteve doente. O Requerente jamais imaginou que tamanha mentira tivesse guarida no poder Judiciário, por isso se descuidou de exigir perícias.

O acórdão violou literal disposição de lei, ou seja, violou o artigo 5º. da lei do divórcio sendo que o direito brasileiro ampara a responsabilidade civil, contudo, obtemos caracterização dos danos morais entre cônjuges e a existência do interesse de agir quando houver alguma infração ao artigo 5º da Lei do Divórcio. A exegese foi atípica, tratou a controvérsia com as regras próprias das obrigações. Não levou em consideração a existência do interesse de agir com base em alguma infração ao artigo 5º. da lei de divórcio.

APENAS PARA ARGUMENTAR

Quem ler a exordial detidamente concluirá que os fatos narrados fazem referencia ao requerente como se fosse um “louco varrido”, portanto inimputável. Na realidade o requerente é Delegado de Polícia Civil concursado e vive em união estável com Maria de Fátima Pontes Corrêa, psicóloga, há 21 anos e nunca tiveram nenhuma rusga.

Não houve nenhuma ação penal, não houve nenhuma providência policial, não consta nada disso no acórdão. Não houve também nenhuma sentença absolutória de juízo criminal para que se admita que a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

O acórdão (fls 316) faz menção à excepcionalidade do caso como permissivo à postulação da indenização ainda que não haja condenação criminal.

Após 17 anos passados?

A história só prestou para engodar a justiça e desta forma tentar-se obter um dinheiro sem esforço.

Não poderemos fazer provas por aqui, porém a filha referida é falecida e o filho mais velho, FULANO, está no Tocantins à cerca 5 anos e já trabalhou no Tribunal de Justiça local como assessor de desembargador, trabalhou na Multinacional Enerpeixe e atualmente é procurador do município de Nova Olinda.

Pode-se concluir por aí que ele não é filho de nenhum psicopata. Se o requerente fosse de fato como pintaram, o filho estaria com ele em Palmas-TO?

O acórdão dá enfase ainda ao anterior exercício de cargo policial pelo requerente, e que tal fato limitaram a busca pelo respaldo da instituição para evitar a violência e preparar a ação de separação. O requerente na época da separação advogava, não era policial e nem conhecia nenhum membro da Instituição Polícial. É só observar a data do divórcio, da separação e do pedido de indenização para notar claramente a improcedência do que foi mencionado.

Não consta em lugar algum que o requerente tenha sido processado criminalmente durante o tempo em que estava junto com a ex esposa em Porto Velho-RO (doc 9 ) ( certidões negativas) Já faz 21 anos que o requerente está em Palmas-TO, e sua ex esposa em Araçatuba –SP,. ( doc 10) ( fls 77, 84 e 86)

DOUTRINA RESCISÓRIA

Segundo a doutrina, para o manejo vitorioso da ação rescisória com suporte no inciso V do artigo 485 do CPC, exige-se que a decisão rescindenda contenha afirmativa contrária ao texto expresso da lei. Foi o que ocorreu, pois o acórdão objetivou a solução da lide com as regras próprias das obrigações (artigo 186 CC ) sendo que nas relações de familia a indenização somente será possível quando resultar de culpa na separação ou divórcio. (artigo 5º. da lei 6.515/77).

ainda,

"(...) é rescindível a sentença/acórdão em que o juiz aplicou regra jurídica, que não cabia ser aplicada mesmo se uma das partes a invocara: é na aplicação ou na ausência de aplicação que se revela o pressuposto do art. 485, V ("Tratado..." pág. 290). Violação literal significa dizer mais quando a lei diz menos, dizer sim quando a lei diz não, o que decorre de interpretação (Egas Moniz de Aragão)".

Já para JOSÉ FREDERICO MARQUES, o inciso V está a exigir a violação à literalidade do dispositivo dito violado, ou seja, “violação da lei ou da tese jurídica nela contida; vulneração do ‘ius scriptum’ por infringência do conteúdo normativo de seu texto; afronta o sentido unívoco e incontroverso do preceito legal.” (Manual de Direito Processual Civil, v. III, 2ª Parte, n. 707, p. 263).

Por violação literal entende-se não a decorrente de divergências de interpretação, entre vários sentidos razoáveis admitidos, mas apenas a frontal ofensa à exegese unívoca ou inconteste do texto de lei.”

Sérgio Rizzi, enumera hipóteses exemplificativas de violação de literal disposição de lei, a saber: "(...) a) negar validade a uma lei, que válida o é; b) reconhecer validade a uma lei que não é válida; c) negar vigência a uma lei que ainda se encontra em vigor; d) admitir a vigência de uma lei que ainda não vigora ou que já deixou de viger; e) negar aplicação a uma lei reguladora da espécie; f) aplicar uma lei não reguladora da espécie; g) interpretar de modo tão errôneo a lei, que sob o pretexto de interpretar, a lei é"trateada ainda no seu sentido literal". ( grifo nosso)

A violação de literal disposição de lei encontra-se afeta à transgressão do seu propósito, transcendendo, assim, ao conteúdo hermenêutico da decisão. Ocorre quando o julgador deixa de atentar ao que a lei diz para aplicar o que a norma não prevê.

Sentença proferida contra literal disposição de Lei desafia ação rescisória (art. 485, inc. V, do CPC). Sentença proferida nessas condições, conforme preleciona AMARAL SANTOS, "não é aquela que apenas ofende letra escrita de um diploma legal, é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à Lei (error in judicando).

DOUTRINA INDENIZAÇÃO DANO MORAL

Pedimos vênia para transcrever aqui o opúsculo de BELMIRO PEDRO WELTER Promotor de Justiça – RS. Autor dos livros: 01) FRAUDE DE EXECUÇÃO; 02) ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL; 03) TEMAS POLÊMICOS DO DIREITO MODERNO; 04) ESTATUTO DA UNIÃO ESTÁVEL; 05) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE (2 Tomos), 06) DIREITO DE FAMÍLIA: questões controvertidas; 07) SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO, (todos publicados pela Editora Síntese).

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32371/31589

o grifo é nosso:

A maioria da doutrina e da jurisprudência não admite a indenização por dano moral na separação judicial, divórcio ou união estável.

YUSSEF SAID CAHALI1(YUSSEF SAID CAHALI, em “Divórcio e Separação”, RT, 8ª ed., 1995, p.953.) lembra que “já se pronunciam, em nossa jurisprudência, algumas manifestações favoráveis à indenização pelos danos sofridos pelo cônjuge inocente, em razão da causa que provocou a dissolução da sociedade conjugal. Perante o nosso direito, lamentavelmente, a lei do Divórcio, desprezando os reclamos da melhor doutrina, não estabelece qualquer sanção pecuniária contra o causador da separação, por danos materiais ou morais sofridos pelo cônjuge inocente”. Cita em favor de sua tese vários doutrinadores, quais sejam:

a) Caio Mário (Instituições, V, nº 408, p. 155): “Afora os alimentos, que suprem a perda de assistência direta, poderá ainda ocorrer a indenização pelo dano sofrido pelo cônjuge inocente”. Da agressão física não resultam apenas as eventuais conseqüências no âmbito penal, nem apenas a indenização pelos prejuízos no âmbito patrimonial que a lesão à saúde, em conseqüência da agressão, possa ter provocado. A agressão física acarreta ao injustamente agredido um dano moral, aliás, muito mais relevante em se tratando de agressão de um cônjuge contra o outro”;

b) Mário Moacyr Porto, em “Responsabilidade civil entre marido e mulher”, repassando com a habitual proficiência autores e jurisprudência franceses, e invocando ainda o memorável acórdão do Tribunal sulino, é conclusivo e convincente a respeito: “Para um melhor esclarecimento, imaginemos a seguinte hipótese – o marido (e excepcionalmente a mulher) sevicia ou pratica uma lesão corporal ao parceiro, ofensa que ocasionou uma redução de sua capacidade de trabalho. O delito não justifica, apenas, a dissolução contenciosa da sociedade conjugal e a conseqüente fixação de uma “pensão” de alimentos (Lei do Divórcio, artigos 5º, “caput”, e 19). O cônjuge responsável responde, ainda, cumulativamente, pelo prejuízo à saúde do cônjuge agredido, nos termos do disposto nos artigos 159 e 1.539 do Código Civil, além das sanções penais. Admitamos, ainda, o caso do cônjuge que difama o outro e a difamação se reflita, desastrosamente, na reputação do parceiro, em sua atividade profissional ou vida em sociedade. O ultraje justifica não apenas a separação judicial contenciosa e, se for o caso, a pensão de alimentos, como, ainda, uma indenização do dano resultante da injúria (CC, art. 1.547).

A ação fundamenta- se no art. 159 do Código Civil, e é independente da ação que visa à dissolução litigiosa da sociedade conjugal e ao chamado divórcio-sanção. As indenizações são, assim, cumuláveis. Os dois pedidos podem ser formulados em uma mesma demanda (CPC, art. 292). A indenização não tem, absolutamente, caráter alimentar, e se baseia nos pressupostos do direito comum, quanto ao ressarcimento do dano decorrente de um ilícito civil;

c) José de Castro Bigi, retoma esta linha de reparabilidade do dano moral resultante da dissolução da sociedade conjugal, com o acréscimo de argumentos deduzidos dos direitos e garantias assegurados na Constituição de 1988, ao asseverar que a intenção do legislador constituinte fixou-se em deixar claro que o direito brasileiro segue a orientação moderna, considerando indenizáveis, com dinheiro, os danos morais resultantes da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas”.

ROLF MADALENO (ROLF MADALENO, em artigo sobre “Divórcio e Dano Moral”, em Revista do Direito de Família 01, nº02, p.60-5.- Ap. nº 98.013231-2, Rel. Des. Newton Trisotto, 1ª CCv. do TJSC.) está mancomunado com os que admitem a indenização do dano moral no casamento, salientando que YUSSEF SAID CAHALI (Dano Moral, 2ª ed., SP, RT, 1999, p. 666) “assinala a crescente manifestação doutrinária em favor do ressarcimento do sofrimento moral, em razão da infração grave dos deveres conjugais e adverte que já não mais vinga a fórmula passada, de impor apenas o encargo alimentar em favor do cônjuge inocente, como se tudo pudesse e devesse ser compensado pela paga alimentar que, em tempos mais distantes, era quase sempre devida e necessária”.

A seguir, navegando em acórdão carioca, o escoliasta professa acerca da impossibilidade de impor-se indenização por dano moral na separação judicial sem culpa e no divórcio, direito esse que nasce apenas em caso de separação judicial litigiosa com culpa, pelos seguintes fundamentos: “Não merece qualquer admoestação o aresto do Tribunal de Justiça carioca, quando, atiladamente, afasta qualquer perquirição da culpa no processo litigioso de divórcio direto, como também está vedada a sua pesquisa nas separações judiciais, intentadas com fundamento na ruptura da vida em comum há mais de ano consecutivo. Assim se dá, respeitadas opiniões em contrário, porque, a separação judicial, pedida pelo decurso de um ano de ruptura fática da coabitação ou de dois anos para o divórcio, faz com que a ofensa esfrie a gravidade da infração conjugal. A inércia temporal conspira contra a invocação da causa da separação e faz com que os resíduos conflituosos não mais transpirem em processos, nos quais a fática e já enfadonha ruptura transformou-se em silenciosa resignação. É a incidência fática do perdão, como, a propósito, assinala APARECIDA AMARANTE, de que o perdão do cônjuge apaga os efeitos daquelas condutas desonrosas, já que consiste em renúncia ao direito de invocar aquelas culpas, e esta mesma renúncia de invocar qualquer conduta conjugal culposa também tem incidência, decorrente da simples inércia do consorte, que não buscou a imediata retorsão à ofensa conjugal, aforando sua demanda de separação litigiosa”.

Em acórdão catarinense foi agasalhada a tese de indenização de dano moral quando da dissolução da união estável, nos seguintes termos: “No tocante ao pedido de indenização por danos morais, do parecer do Dr. Odil José Cota, Procurador de Justiça, transcrevo o excerto que segue: “No Direito da família não existe a figura de indenização. Amor não se paga. Convivência não se paga". “Em que pese a opinião transcrita acima, importa salientar que é perfeitamente possível a concessão de indenização decorrente de dano moral em caso de união estável. A palavra moral, que vem sofrendo deturpações ao longo dos tempos, deve ser entendida como o complexo dos bens decorrentes de sua dignidade de pessoa, de seus sentimentos de estima e de luta por sua realização existencial. Não existe no mundo valor pecuniário que pague a perda da auto-estima ou a sensação de frustração e de derrota em face da vida.

Ora, esses danos podem e devem ser reduzidos, quando obtiverem a devida reparação, mesmo que seja em moeda corrente. Yussef Said Cahali, em sua recente obra "Dano Moral", leciona: "Refere Carlos Bittar que, em relação concubinária, ou seja, união sem casamento, é comum a ocorrência de danos morais, pois, desaparecido o interesse, podem aflorar os sentimentos negativos, provocando-se, então, fissuras na moralidade da vítima, por força de investidas indevidas do agente" (obra citada, 2ª edição, Editora RT, p. 658). Assim, impossível não se sensibilizar pela tese da reparabilidade dos danos morais, resultantes da dissolução da sociedade conjugal, desde que dos atos praticados tenha sido martirizante para um deles, e que dos atos praticados tenha advindo profundo mal-estar e angústia”;. Inobstante os respeitáveis fundamentos jurídicos lançados pelo acórdão catarinense, por enquanto ainda é majoritária a jurisprudência da impossibilidade de indenização por danos morais na separação judicial, divórcio ou união estável, o que se constata dos seguintes acórdãos:

a) TJRS (Ap. 597.155.167 – 7ª CCv. - j. 11.02.1998, unânime, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, RT 752/344.)4: "A quebra de um dos deveres inerentes à união estável, a fidelidade, não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra, um dos conviventes, e menos ainda a um terceiro, que não integra o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia. O sentimento que deve unir duas pessoas que encetam uma união - casamento ou união estável - deve ser sempre o amor. Há, é certo, outros: interesse econômico, paixão carnal, vantagens profissionais, mas o sentimento prevalente e nobre a presidir tudo é o amor. Cessado este, a manutenção da união é mera questão temporal.

Quando o amor cessa, uma das conseqüências inevitáveis é a separação. Da inicial, infere-se que o autor sente-se moralmente diminuído porque a mulher o traiu com um de seus amigos e companheiro de festas. É a velha questão do macho ferido, que confunde sua honra com a da companheira. Só que, antanho, o macho vingava-se, matando a mulher amada ou seu parceiro. Hoje, o traído quer reparação financeira para a honra ferida. No fundo de tudo, mais do que a intenção do ressarcimento, o que emana destes autos é o ciúme. Não há como deixar de lembrar as palavras de Shakespeare, Otelo, Ato III, na fala do lago: "Meu senhor, livrai-nos do ciúme. É um monstro de olhos verdes, que escarnece do próprio pasto de que se alimenta”.

Somente o monstro de olhos verdes poderia alimentar esta demanda. Mesmo que, "ad argumentandum", se reconhecesse a existência de união estável, tenho que a quebra de um dos deveres inerentes a ela - a fidelidade - não gera o dever de indenizar. Nem a quem o quebra - um dos conviventes - e menos ainda a um terceiro, que não integra o contrato existente, que é, em relação a este, parte alheia”.

b) TJRJ (Ap. 14.156/98, da 14ª CCv. do TJRJ, unânime, Rel. Des. MARLAN DE MORAES MARINHO, em 13.05.99, em Revista do Direito de Família nº02, de 07 a 09/99, Editora Síntese, p.59.) : “Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial.

Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com regras próprias das obrigações”. Ao longo do corpo do venerando acórdão foi lecionado o seguinte: “Faz-se indispensável deixar claro, inicialmente, que a possibilidade de ressarcimento de danos não-patrimoniais em razão da dissolução do casamento pelo divórcio, como se pretende, não é questão nova e nem pacífica, seja na doutrina, seja na jurisprudência. Além daqueles que admitem tal possibilidade apenas quando há disposição expressa em lei, como acontece na França e em Portugal, existem aqueles que, considerando o casamento um simples contrato, há semelhança dos contratos patrimoniais, a admitem com fundamento nas regras gerais da responsabilidade civil. Não se pode, no exame da questão, por isso, deixar de considerar a discussão interminável que se trava em torno da natureza jurídica do casamento, especialmente as teorias institucionalistas, para as quais o casamento não é um mero contrato, mas uma instituição.

Fundamentalmente, uma situação jurídica, cujas regras ou quadros estão previamente fixados pelo legislador. O casamento seria, assim, uma instituição. Os nubentes seriam livres de se submeter, ou não, à instituição, mas, uma vez a ela submetidos, teriam de aceitá-la tal qual ela é, sem possibilidade de modificar as regras que a regem (Eduardo dos Santos, Professor da Universidade de Direito de Lisboa, in Direito de Família). “Vendo a questão por este ângulo, a conclusão inarredável a que se chega é a da inadmissibilidade da pretensão indenizatória: a uma, porque, entre nós, não há disposição expressa a respeito; a duas, porque as sanções pelas infringências às regras da instituição do casamento esgotam-se nas normas previstas que o regem, não se admitindo a aplicação de regras empresta-das de outros campos do Direito Civil, como se procura fazer na espécie. Mesmo boa parte dos defensores das teorias contratualistas não discrepam do que se afirmou acima. Para JOSSERAND, COLIN e CAPITANT, entre outros: “o casamento é o contrato que se não assemelha ao contrato de direito patrimonial. O casamento está subtraído à livre vontade das partes: estas não podem estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Só pode haver liberdade contratual no domínio dos interesses patrimoniais e, mesmo aí, em medida muito limitada (EDUARDO SANTOS, in Direito de Família).

“O eventual descumprimento dos deveres do casamento não se resolve em perdas e danos, como nas obrigações, porque dá ensejo à separação judicial e posterior divórcio, figuras do Direito de Família, que já trazem em si sanções outras, específicas, em detrimento do cônjuge declarado culpado, tais como: a mesma declaração de culpa, a obrigação ou a exoneração de prestar alimentos, a obrigação de partilhar os bens, conforme o regime de casamento, a perda da guarda dos filhos, a perda do direito de usar o nome do cônjuge varão. Sanções estas que, a não ser para os espíritos essencialmente materialistas, são mais eficazes para reparar os danos imateriais do cônjuge inocente do que a compensação do dano moral, que se pretende fazer com uma certa soma em dinheiro em outras situações.

Se assim não se entender, se reconhecido o direito à indenização de danos morais, nos termos em que foi postulada, o que se admite apenas por amor ao debate e para não ser acusado de dele ter fugido, tem-se que, ainda assim, no caso, não haveria como ou por que dela se cogitar.

Porque esse tipo de ressarcimento, mesmo nos países que o admitem expressamente, só pode ser deferido ao cônjuge inocente, como acentua o Catedrático de Direito Civil de Coimbra, o festejado ANTUNES VARELLA.

“Na espécie, entretanto, temos uma ação de “divórcio direto”, anteriormente denominada de “divórcio excepcional ou extraordinário”, fundado na simples separação de fato por mais de dois anos, na qual não foi e nem poderia ser considerada circunstância de culpa, que é própria do “divórcio-sanção”, requerido por um dos cônjuges, imputando ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento, daí resultando insuportável a vida em comum. Dessa forma, porque, na espécie, não se fez – e não se poderia fazer – a consideração de culpa e de inocência, não há como deferir o ressarcimento dos alegados danos morais, até porque estes pressupõem um culpado”.

Concordamos com a corrente minoritária que admite a indenização do dano moral na ação de separação judicial ou união estável litigiosa e com culpa (artigo 5º, cabeço, da Lei nº 6.515/77, por grave infração dos deveres do casamento ou conduta desonrosa), podendo o pedido ser cumulado, ou não, desde que observado o seguinte:

a) o pedido de separação judicial ou dissolução de união estável e/ou indenização por dano moral deve ser ajuizado logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidir o perdão do cônjuge ofendido, que impede o exercício do direito indenizatório, pois, nesse caso, “a inércia temporal conspira contra a invocação da causa da separação e faz com que os resíduos conflituosos não mais transpirem em processos nos quais a fática e já enfadonha ruptura transformou-se em silenciosa resignação”;

b) é exclusiva do cônjuge ou convivente inocente a demanda indenizatória de dano moral. Se recíproca a culpa, inviável o pedido, já que ambos terão parcela de culpa;

c) o pedido de indenização por dano moral pode ser examinado tão-só na separação judicial ou união estável litigiosa e com culpa, em que se discute a grave infração aos deveres do casamento ou conduta desonrosa; e

d) a conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada como crime, ofensiva à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia, na medida em que somente uma grave ofensa a bem jurídico, que o legislador elevou à categoria crimino-sa, é que poderá resultar em indenização de dano moral, devendo-se formatar corte vertical nas demais condutas - não criminosas -, as quais apenas são causas à dissolução da separação judicial, divórcio e união estável.

Resumindo, é admissível a indenização de dano moral no casamento e na união estável, desde que observados os seguintes critérios objetivos e subjetivos:

01) a ação de separação judicial ou dissolução de união estável e/ou indenização por dano moral deve ser ajuizada logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidir o perdão do cônjuge ofendido;

02) o direito ao dano moral é exclusivo do cônjuge inocente;

03) o pedido somente é possível na ação de separação judicial ou dissolução de união estável litigiosa e com culpa;

04) a conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada como crime; 05) o comportamento delituoso deve ser ofensivo à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal- estar e angústia.

Com isso, devem ser afastados os argumentos lançados pela dominante corrente jurisprudencial, pelas seguintes razões:

01) o fato de não haver disposição expressa em lei não impede o reconhecimento do dano moral, porque a Justiça não pode aguardar a boa vontade do legislador, cabendo à doutrina e à jurisprudência acompanharem as transformações sociais, como foi feito, por exemplo, com a união estável, em que tribunais pátrios, bem antes das Leis da união estável, nºs 8.971/94 e 9.278/96, portanto sem disposição expressa em lei, outorgavam os direitos dos casados aos conviventes7; (7 - a) RJTJRS 167, p.323, rel. Des. PAULO HEERDT, em 01.06.94; b) RJTJRS 170, p.261, rel. Des. WALDEMAR LUIZ DE FREITAS FILHO, em 21.12.94; c) Decisão da 7ª CCv. do TJRS, em 12.04.95, ap. nº594143604, rel. Des. ALCEU BINATO DE MORAES; d) RJTJRS 165/230, em 18.03.93, rel. Des. LUIZ FELIPE AZEVEDO GOMES; e) RJTJRS 167/392, em 11.08.94, rel. Des.ELISEU GOMES TORRES; f) RJTJRS 170/261, em 21.12.94, rel. Des. WALDEMAR LUIZ DE FREITAS FILHO; g) RJTJRS 170/296, em 10.11.94, rel. Des.ELISEU GOMES TORRES; h) Verbete 382 da súmula do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato; i) 8ª CCv. do TJRS, relatora Desa. MARIA BERENICE DIAS, citada por NOEMIA ALVES FARDIN, em “Concubinato”, Ed. Livraria do Advogado, 1995, p.135;)

02) hoje em dia, não se pode mais dizer que “o eventual descumprimento dos deveres do casamento não se resolve em perdas e danos, como nas obrigações, porque dá ensejo à separação judicial e posterior divórcio, figuras do Direito de Família, que já trazem em si sanções outras, específicas, em detrimento do cônjuge culpado”, isso porque, segundo tranqüila doutrina e jurisprudência, não vigoram, desde a Constituição Federal de 1988 e das Leis nºs 7.841/89 e 8.408/92, as disposições da Lei do Divórcio quanto à aplicação de sanções patrimoniais, ao invés de indenização por dano moral, pelo seguinte:

02-a) a obrigação de prestar alimentos é controvertida no direito brasileiro, na medida em que respeitável corrente doutrinário- jurisprudencial alberga a teoria objetiva da obrigação alimentar, isto é, não mais se inquire da culpa, e sim apenas da necessidade da pensão alimentícia;

02-b) a partilha do patrimônio é efetivada de acordo com o regime de bens, escolhido antes do casamento, sendo de todo impertinente o exame da culpa pela separação, pois a partilha é “realizada com a adoção de critérios objetivos definidos por lei”8;( 8 - Ap 84.994-4/4, 6ª Câm. – j. 05.11.1998 – rel. Des. Antonio Carlos Marcato, RT 761/236.)

02-c) a culpa não mais interfere na guarda dos filhos, de vez que, há muito tempo, vige o princípio da prevalência dos interesses dos menores, pelo que, em tese, o cônjuge culpado pela separação pode permanecer com a guarda dos filhos; 02-d) a culpa também não tem nenhuma ingerência no nome dos cônjuges, a contar da Lei nº 8.408/92, que alterou o parágrafo único do artigo 25 da Lei do Divórcio, nos seguintes termos:

"A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes decontrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido em decisão judicial", ou, segundo tese que edificamos, os separandos ou divorciandos, em qualquer caso, deverão adotar o nome de solteiro. ( - BELMIRO PEDRO WELTER, em artigo sobre “O nome da mulher no casamento e no divórcio”, na Revista dos Tribunais 766/133.)

Na doutrina (10 - YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., 1995, pp.364 a 470; MARIA HELENA DINIZ, em “CC Anotado”, Saraiva, 1995, pp.275 a 280; THEOTONIO NEGRÃO, em “CPC...”, 1999, 30ª ed., Saraiva, em notas de rodapé à Lei do divórcio; SEBASTIÃO AMORIM e EUCLIDES DE OLIVEIRA, em Separação e Divórcio”, Leud, 1997, 4ª ed, pp.163-6; JOÃO ROBERTO PARIZATTO, em “Divórcio e Separação”, Ed. Direito, 1997, pp.22-8; ARNALDO RIZZARDO, em “Direito de Família”, T. II, 1994, Aide,, pp. 432 a 456; ORLANDO GOMES, em “Direito de Família”, Forense, 7ª ed., 1994, pp.227 a 242.) e na jurisprudência(RT nºs 653/98; 594/106; 676/94; 652/68; 656/87; (Ap. nº 596151357, 7ª CCv. do TJRGS, Rel. Des. Paulo Heerdt, j. 11.12.96, un.); (Ap. nº 294090485, 3ª CCr. TARGS, Rel. Sylvio Baptista Neto, 25.04.95); RT 614/68; 609/71; 606/108 e 596/105.) encontram-se algumas causas de separação judicial litigiosa com culpa e que, entre outras, ensaiam, segundo pensamos, o direito à indenização por dano moral, já que os atos praticados são delituosos, ofensivos à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia:

01) tentativa de homicídio perpetrada por um dos cônjuges contra o outro (artigo 121, c/c artigo 14, II, do CP); 02) estupro praticado pelo marido contra a mulher (artigo 213 do CP); 03) extorsão mediante seqüestro contra o cônjuge (artigo 159 do CP); 04) roubo contra o cônjuge (artigo 157 do CP); 05) extorsão contra o cônjuge (artigo 158 do CP); 06) reduzir o cônjuge a condição análoga à de escravo (artigo 149 do CP); 07) seqüestro e cárcere privado contra o cônjuge (artigo 148, par. 1º, I, do CP);08) lesão corporal dolosa contra o cônjuge (artigo 129 do CP); 09) calúnia, difamação e injúria, de tal envergadura, que reflita, desastrosamente, na reputação do parceiro, em sua atividade profissionale social; 10) constranger o cônjuge, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda (artigo 146 do CP).

Nesses casos não é pretendido, como quer parte da doutrina e da jurisprudência, que o amor seja indenizado, mas, sim, que seja reparado o dano causado ao cônjuge inocente e vítima de conduta criminosa, ofensiva à sua integridade moral, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia. O crime desonra o agredido, acarretando-lhe, “um dano moral, aliás, muito mais relevante em se tratando de agressão de um cônjuge contra o outro”, porquanto “se o marido empurra a mulher, arranca-lhe os cabelos, esbofeteia-a, derruba-a ao solo, fere- a, terá praticado sevícia. Um homem que bate na mulher, dizia Catão, coloca ímpias mãos sobre o que ele tem de mais sagrado”.( 12 - WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, citado por YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., 1995, 8ª ed., p.395.

No terceiro milênio, não se pode aplicar o princípio da efetividade do Direito com base em Lei elaborada há mais de um século, porque mudaram os tempos, transformaram-se os costumes, redefiniram-se novos valores éticos e morais, tendo-se abandonado o tempo em que a mulher absorvia silenciosamente as agressões físicas e morais de seu cônjuge, e tudo em nome do amor e da manutenção da unidade familiar.

Por isso, não se pode comungar com o desmatamento do direito ao dano moral, em vista de importar pagamento do amor. Não se está reclamando pecúniado amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com a sua conduta tóxica, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade humana, princípio elevado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, da CF).

De todo o exposto chega-se à seguinte conclusão:

- Os fatos objeto da indenização narram controvérsias ocorridas por ocasião do matrimonio, portanto fatos relativos à relação matrimonial que se resolve com as regras próprias da lei do divórcio. Isto foi sobejamente provado, não há mais lugar para debates. Portanto é perfeitamente cabível a rescisão do acórdão.

- Mesmo que houvesse de fato alguma culpa, o pedido de separação judicial ou dissolução de união estável e/ou indenização por dano moral deveria ser ajuizado logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidência do perdão do cônjuge ofendido, que impede o exercício do direito indenizatório, pois, nesse caso, “a inércia temporal conspira contra a invocação da causa da separação e faz com que os resíduos conflituosos não mais transpirem em processos nos quais a fática e já enfadonha ruptura transformou-se em silenciosa resignação.

A exordial às fls 06 menciona a separação ocorrida a 16 anos passados.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 302.930 - SP (2001/0014205-2)

RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI

RECORRENTE : LILIANA AUGUSTA NOGUEIRA VILLELA

ADVOGADO : CLITO FORNACIARI JUNIOR E OUTROS

RECORRIDO : GABRIEL FERNANDO COX VILLELA

ADVOGADO : MAURIZIO COLOMBA E OUTROS

EMENTA

CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA – RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL - PROCEDÊNCIA - LEI 6.515/77, § § 1° E 3°, DO ART. 5° - INAPLICABILIDADE DO § 3°, DO ART. 5°, DA LEI 6.515/77 - ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL - DANOS MORAIS – NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - SÚMULA 07/STJ.

1. Consoante o conjunto fático-probatório colhido nas instâncias ordinárias, e como decidido no v. acórdão recorrido, restou indiscutível a ruptura da vida em comum das partes, em período ultrapassando um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. Cumpridas, portanto, as exigências contidas no § 1°, do art. 5°, da Lei 6.515/77 (com nova redação dada pela Lei 8.408/92). Procedência da ação de separação judicial ajuizada pelo cônjuge varão. 2. A alegada infringência ao parágrafo 3°, do art. 5°, da Lei 6.515/77, não prospera, in casu, por carecer de amparo legal, conforme decidiu a Suprema Corte (RE n° 93.904/RS, Rel. p/ acórdão Min. MOREIRA ALVES, in Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 131, jan./1990, p.245): "O § 3° do art. 5° da Lei 6.515/77 - e pouco importa o fim a que visou: se a titulo de pena, ou não - modifica, em virtude da causa de extinção do casamento, o regime de bens nele vigorante, com a alteração da qualificação de bens que nesse instante deixam de ser comuns para se tornarem incomunicáveis. Assim, sua aplicação a matrimônio com regime da comunhão universal de bens celebrado antes do advento da Lei 6.515/77 ofende o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido (§ 3° do artigo 153 da Emenda Constitucional n° 1/69)".

Igualmente, cfr.: "Por importar alteração do regime de bens, este parágrafo não pode ser aplicado a matrimônio celebrado antes da vigência da Lei do Divórcio, pois dita aplicação ofenderia o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido " ( THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO GOUVEIA, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual em vigor", 36 ed., Saraiva, 2004, p.1345). Como, no caso em questão, o matrimônio foi celebrado em 23.12.1966, em regime de plena comunhão de bens, inaplicável, portanto, o referido dispositivo legal.

3. Tratando-se de separação judicial sem culpa, não há falar de indenização por dano moral, com base no art. 159, do Código Civil. Mesmo se assim não fosse, concluir de forma distinta do Tribunal de origem, demandaria reexame dos fatos analisados nas instâncias ordinárias, providência inviável na via do especial: óbice da Súmula 07/STJ.

4. Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade em, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros BARROS MONTEIRO, CÉSAR ASFOR Documento: 1456540 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 06/12/2004 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça ROCHA, FERNANDO GONÇALVES e ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.

Brasília, DF, 5 de outubro de 2004(data do julgamento).

MINISTRO JORGE SCARTEZZINI

Relator

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem apor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com as regras próprias das obrigações. Recurso improvido (JCR).” (Apelação Cível nº 14.156/1998 – Reg. e, 15/06/1999 – Capital – 14.ª Camâra Cível – Unânime. Des. Marlan Marinho – julg.: 13/05/1999).

CONSIDERANDO QUE,

A proposição da presente ação rescisória é tempestiva, visto que não decorreu o prazo estipulado pelo art. 495 do Código de processo Civil Brasileiro e, que o requerente figura no pólo passivo dos autos resultante na r. acórdão ora rescindendo. Com efeito, legitimado está para propor a presente ação, conforme alude o art. 487 do Código de Processo Civil, sendo a pretensão da rescisória esembasada em recente Acórdão deste Egrégio Tribunal,

Verbis:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO(A) SOB N°

ACÓRDÃO

•03139114*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória n° 990.10.232182-7, da Comarca de São Paulo, em que são autores PAULO APOLINARIO GREGO, SÉRGIO MIGUEL GREGO, ELIZABETH GREGO DOS SANTOS, EDITH GREGO, ANTÔNIO CELSO GREGO, VIRGÍNIA MATHILDE GREGO, HELENA GREGO RODRIGUES DOS SANTOS, OLIVAL RODRIGUES DOS SANTOS, TEREZINHA DE JESUS GREGO DENTE, PEDRO GREGO JÚNIOR, CECÍLIA MATHILDE GREGO RIOS e GELSOMINO RIOS sendo réus JOSÉ NOGUEIRA NETO, JACYRA SALLES NOGUEIRA, JOSÉ AUGUSTO FERREIRA, ANA ROSA FERREIRA, GABRIEL CHICETTI e OLGA GRILLI CHICETTI.

ACORDAM, em 2o Grupo de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM EXTINTO O PROCESSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente), FÁBIO QUADROS, NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, FRANCISCO LOUREIRO, ENIO ZULIANI, JESUS LOFRANO E BERETTA DA SILVEIRA.

São Paulo, 26 de agosto de 2010.

TEIXEIRA LEITE

RELATOR

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Voto n° 10790

AÇÃO RESCISÓRIA. Indeferimento da inicial Pretensão rescisória formulada contra a sentença e não contra o acórdão, que negou provimento ao recurso de apelação. Acórdão que substitui a sentença. Acórdão não atacado. Inocorrência das hipóteses do art 485 CPC. Extinção. Art 267,1, 295, III, e 490,1, CPC.

PAULO APOLINÁRIO GREGO e outros,

amparados no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, buscam a rescisão da sentença que julgou procedente a ação de adjudicação compulsória contra si proposta por JOSÉ NOGUEIRA NETO e outros. Alegam que a sentença violou o preceito legal disposto no art. 16 do Decreto-Lei n.58, de 1937, em vigor ex vi do art. 1218, inciso I, do Código de Processo Civil atual. Afirmam ter interposto apelação contra a r. sentença, recurso ao qual não foi dado provimento pelo Tribunal, mantendo-se íntegra a decisão recorrida.

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E o relatório.

Os autores buscam a rescisão da sentença proferida em primeira instância, atacada por meio de recurso de apelação, ao qual foi negado provimento. Nada atacam acerca dos fundamentos e decisão do acórdão. Limitam-se a apontar erro de julgamento do processo de conhecimento.

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T Ação Recisória n°990.10.232182-7 - São Paulo- voto n° 10790 \

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

É de se reconhecer, portanto, que falta aos autores interesse de agir, porque o acórdão substitui a sentença da qual se apelou. Se nada foi apontado no acórdão, que se ajustasse às hipóteses do art. 485 do Código de Processo Civil, não há que se falar em ação rescisória. Os motivos de fato e de direito ora alegados, deveriam ter sido colocados nas razões de apelação.

Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: "Como o acórdão que dá ou nega provimento a recurso, substitui a sentença impugnada, só ele está sujeito a ser impugnado por ação rescisória e não a sentença. O fundamento da rescisória deve dirigir-se à decisão substitutiva e não à substituída (2º TACivSP-RT 640/140). No mesmo sentido: RT 541/236; JTARS 69/142)" (CPC comentado e legislação extravagante, 9a ed., SP: RT, 2006, casuística ao art. 485, p. 682). Ante o exposto, indefere-se liminarmente a inicial, com fundamento nos art 490,1, e 295, III, julgando-se extinto o processo nos

termos do art 267,1, todos do Código de Processo Civil.

TEIXEIRA LEITE

Presidente e Relator

PEDIDO

Pelo exposto, REQUER:

Seja julgado procedente o pedido, qual seja, rescindir o r. acórdão proferido nos autos do processo nº 2770/02, nos termos do art. 485, V do Código de Processo Civil, bem como seja proferido novo julgamento.

Seja ordenada a distribuição do feito a uma das Colendas Câmaras deste Eg. Tribunal, formalizando todos os atos necessários.

A juntada do comprovante de depósito na importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, conforme alude o art. 488, II, do Código de Processo Civil.

A citação da requerida, para, querendo, apresente defesa nos termos do art. 285 do Código de Processo Civil e afinal que seja condenada a pagar as despesas de praxe.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito.

Dá à causa o valor de $ 30.000,00 ( trinta mil reais)

R.Deferimento

São Paulo, 16 de setembro de 2010