EMBARGO A EXECUÇÃO - DIVIDA ATIVA NÃO TRIBUTARIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA SUBSEÇÃO JUDICIARIA DE SANTAREM-PA.

PROCESSO Nº: 2008.39.02.001599-6

EXEQUENTE: IBAMA (INSTITUTO BRASILEIRO DE RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS)

EXECUTADO: JOSUE DA SILVA BARBOSA

AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL

JOSUE DA SILVA BARBOSA, brasileiro, casado, moto-taxista, portador do RG nº 1729618-SSPPA, e do CIC/MF 088.339.742-00, residente e domiciliado a Rua Belo Horizonte, 53, matinha, nesta cidade de Santarém-Pa, por seu procurador que esta subscreve, conforme procuração anexa, atendendo na Assistência Jurídica das Faculdades Integradas do Tapajós – AJUFIT, Rua Rosa Vermelha, nº723, Bairro Aeroporto Velho, nesta cidade, vem respeitosamente perante V. Exa, apresentar EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, nos termos da Lei nº 6.830/80 e demais legislação que rege a espécie, em face de IBAMA (INSTITUTO BRASILEIRO DE RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS), pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor, ut fit:

PRELIMINARMENTE:

DAS NOTIFICAÇÕES:

Requerer o Autor que todas as comunicações judiciais oriundas desta Vara Federal, a si dirigidas, atinentes a este processo, sejam enviadas em atenção ao advogado signatário, com endereço constante do instrumento de procuração anexo a esta vestibular exordial.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA

Inicialmente, afirma o autor que de acordo com o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, com redação introduzida pela Lei nº 7.510/86, que, temporariamente, não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Assim, faz uso desta declaração inserida na presente petição inicial, para requerer os benefícios da justiça gratuita.

É o entendimento jurisprudencial:

JUSTIÇA GRATUITA – Necessidade de simples afirmação de pobreza da parte para a obtenção do benefício – Inexistência de incompatibilidade entre o art. 4º da Lei n.º 1.060/50 e o art. 5º, LXXIV, da CF.

Ementa Oficial: O artigo 4º da Lei n.º 1.060/50 não colide com o art. 5º, LXXIV, da CF, bastando à parte, para que obtenha o benefício da assistência judiciária, a simples afirmação da sua pobreza, até a prova em contrário (STF – 1ª T: RE n.º 207.382-2/RS; Rel. Min. Ilmar Galvão; j. 22/04/1997; v.u) RT 748/172.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – Justiça Gratuita – Concessão de benefício mediante presunção iuris tantum de pobreza decorrente de afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família – Admissibilidade – Inteligência do artigo 5º, XXXV e LXXIV, da CF.

A CF, em seu artigo 5º, LXXIV, inclui entre os direitos e garantias fundamentais a assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos; entretanto, visando facilitar o amplo acesso ao Poder judiciário (artigo 5º, XXXV, da CF), pode o ente estatal conceder assistência judiciaria gratuita mediante a presunção iuris tantum de pobreza decorrente da afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (STF – 1ª T.; RE n.º 204.305-2 – PR; Rel. Min. Moreira Alves; j. 05.05.1998; v.u) RT 755/182

ACESSO À JUSTIÇA – Assistência Judiciária – Lei n.º 1.060, de 1950 – CF, artigo 5º, LXXIV.

A garantia do artigo 5º, LXXIV – assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a assistência judiciária gratuita da Lei n.º 1.060/1950, aos necessitados, certo que, para a obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espirito da CF, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, artigo 5º, XXXV) (STF – 2ª T.; RE n.º 205.029-6 – RS; Rel. Min. Carlos Velloso; DJU 07.03.1997) RT 235/102.

DA NÃO NECESSIDADE DA GARANTIA DO JUIZO:

O art. 736 do CPC, com sua nova redação, excluiu de modo explícito a prévia garantia do juízo como uma exigência específica para o ajuizamento da ação de embargos do executado:

"Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos."

Desta forma, não há que se falar em exigência da garantia do juízo, como critério de admissibilidade.

DA FALTA DO COMPETENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Falta à inscrição da dívida ativa a observância do PTA – Processo Tributário Administrativo, vício insanável que leva inquestionavelmente a execução a improcedência. Esse requisito é de observância obrigatória e determina, se não observado, a nulidade de todo o processo dele decorrente vez que fere o princípio do due process of law, matéria constitucional que assegura o direito da ampla defesa, por ele se entendendo a observância rigorosa do processo estabelecido, a ciência do interessado, a faculdade de produzir defesa e de utilizar-se dos recursos em lei admitidos – Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV.

Sem o devido PTA. Como efetivamente não foi apresentado ao Executado e nem tampouco junto aos autos com a petição inicial, o Executado não poderia ser inscrito na dívida ativa, e, o que é mais grave ainda, sem conhecimento da origem da inscrição na Dívida Ativa, é manifesto o prejuízo da ampla defesa e ilegal a restrição de crédito.

Presentes o fumus boni juris e o periculum in mora pressupostos estes para a concessão da liminar ora pleiteada e mais pelo elenco dos fundamentos abaixo alinhavados,

requer seja concedida liminarmente e inaudita altera pars a exclusão do nome do Executado dos cadastros restritivos de crédito e seja também excluída sua inscrição na Dívida Ativa; seja compelida a Exeqüente a juntar aos autos o Processo Tributário Administrativo, sob pena de extinção da execução, caso V.Exa. entenda não ser a hipótese de extinção ab ovo de todo o processado; a fim de proporcionar o exercício do direito de ampla defesa Constitucional; alternativamente, aplicando sanção de astreintes em favor do Executado consubstanciada em multa diária e pecuniária que V.Exa. entender arbitrar.

DO MERITO:

Versa o presente feito, sobre EXECUÇÃO FISCAL, de natureza não tributaria, referente ao auto de infração 155926, serie D, valor de 9.066.71, CDA 1228684, debito 1500000064391, processo 02018.0000006/2002-93.

Lastreia-se CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA, emitida pelo exequente, em 12/09/2007, com consignação de pagamento para 13/10/2007, referente a divida originaria de 28/11/2001.

Em síntese, breve relato dos fatos.

AD ARGUMENTANDUM TANCTUM:

No que pese, o titulo extra-judicial, apresentado, e sua eficácia, a exegese do que dispõe o art. 585, VII, do CPC, há de ser visto, a eficácia do ato em si. Refere-se a presente certidão, a fato pretérito ocorrido no ano de 2001, já alcançado hoje, pela prescrição quinquenal, ao teor da prescrição intercorrente, ex vi, da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.01.00.002667-4/MG

Processo na Origem: 9000052467

RELATOR(A) : DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO

RELATOR P/ ACÓRDÃO : DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS

APELANTE : CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMOVEIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CRECI/4ª REGIAO

PROCURADOR : PEDRO JOSE VILACA

APELADO : GLORIA DINIZ DA SILVA

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI Nº 6.830/80 - LEF (ART. 40, § 4º) E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (ART. 174).

I. A Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), no § 4º (acrescido pela Lei nº 11.051/2004) do seu art. 40, é expressa: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."

II. Os créditos tributários sujeitam-se à prescrição qüinqüenal (art. 174 do CTN).

III. O fato de não ter havido suspensão do processo, antecedendo o arquivamento provisório, não impede a ocorrência da prescrição, se o processo ficou paralisado por período superior ao somatório dos prazos legais (um ano) e de prescrição dos créditos tributários (cinco anos).

IV. Negado provimento ao apelo.

ACÓRDÃO

Decide a Turma negar provimento à Apelação, por maioria.

8ª Turma do TRF da 1ª Região - 05/12/2006 (data do julgamento)

Ab initio, impende esclarecer que a Lei 11.280/2006, em vigor a partir de 16/05/2006, trouxe significativa alteração ao instituto da prescrição, possibilitando sua decretação de ofício, pelo Magistrado, sem qualquer distinção de matéria, ainda que a discussão verse sobre direitos patrimoniais.

Nesse sentido, a alteração da norma processual restou estabelecida, nos seguintes termos:

Art. 3º. O art. 219 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 219 (...)

§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Com efeito, houve o legislador reformista, por bem, além de alterar o disposto no § 5º do art. 219 do CPC, revogar o art. 194, do novo Código Civil, afastando, assim, o embasamento jurídico das jurisprudências pretéritas, que condicionava o reconhecimento da prescrição à argüição pela parte interessada, quando envolvesse direitos patrimoniais.

Todavia, considero que a alteração provocada pela Lei 11.280/2006, quanto à forma de decretação da prescrição, é de ordem processual e, por conseguinte, aplica-se o enunciado da Súmula 26, deste Tribunal, o qual consignou que a lei regente do recurso é a que está em vigor na data da publicação da sentença ou decisão.

À época, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, aventado pela Segunda Turma, na REO 89.01.14725-4/MG, serviu de precedente para elaboração do enunciado quanto à aplicação de lei nova em matéria processual. Vale transcrever a ementa do voto proferido, a título de elucidação:

PROCESSO CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI APLICÁVEL AO RECURSO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL ENTRE AS 1ª E 2ª SEÇÕES. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA (ARTIGOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 109 E 112 DO REGIMENTO INTERNO)

1. A lei regente do recurso é a que está em vigor na data da publicação da decisão. Irretroatividade da lei para alcançar situação jurídica consolidada.

2. Na divergência de interpretação entre a Primeira Seção e a Segunda Seção deste Tribunal sobre aplicabilidade da Lei 8.197/91, que revogou a Lei 6.825/80, aos recursos pendentes, prevalece a orientação firmada pela Segunda Seção, no sentido de que o recurso se rege pela lei vigente ao tempo da publicação da sentença ou despacho, não obstante aplicação imediata da lei nova, com ressalva dos atos praticados sob pálio da lei revogada. Das decisões proferidas na vigência da Lei 6.825/80, ainda que revogada pela Lei 8.197/91, só caberiam embargos infringentes nas causa cujo valor não ultrapassasse os limites de alçada prefixados.

3. Incidente conhecido e acolhido para uniformizar a jurisprudência a respeito da controvérsia.

(TRF-1ª Região, Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Remessa Ex-Officio 89.01.14725-4/MG, Relator Desembargador Federal Aloísio Palmeira Lima, DJ 29/08/94).

sem grifo no original

Assim, firmo meu entendimento no sentido de que, em sede recursal, não se aplica a alteração da Lei 11.280/2006 quando a sentença recorrida tenha sido publicada anteriormente a 16/05/2006, data em que entrou em vigor a reforma processual, no tocante ao instituto da prescrição.

Fixado esse marco, afasto a aplicação da nova redação do § 5º, art. 219, do CPC, uma vez que, no presente caso, a sentença recorrida foi anterior à Lei 11.280/2006.

Destarte, o deslinde da irresignação funda-se na análise de dois pontos específicos: I) a existência da prescrição intercorrente no processo executivo fiscal e II) a possibilidade de sua decretação, de ofício, pelo Juiz.

No tocante à prescrição intercorrente, entendo que o art. 40, da Lei 6.830/80, que prevê a suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou localizados os seus bens, deve ser interpretado em harmonia com o disposto no art. 174, do Código Tributário Nacional, que fixa o prazo prescricional da ação de cobrança do crédito tributário em cinco anos.

De modo contrário, tornar-se-ia imprescritível o crédito tributário, o que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico, especialmente no Sistema Tributário Nacional.

Como bem observou James Marins, ao comentar o art. 40, da Lei 6.830/80, prevê o citado artigo descabida hipótese de interrupção do prazo prescricional, que teria por fim prático tornar o crédito tributário imprescritível. Tal entendimento configura aberração jurídica, contrariando o mais elementar senso jurídico, quer por ferir frontalmente a isonomia, quer por abater o ideal da segurança jurídica, que justifica o instituto da prescrição (Direito Processual Civil Tributário, São Paulo: Dialética, 2001, p. 560).

No mesmo sentido tem-se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL. INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ART. 40 DA LEI 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. A regra inserta no art. 40 da Lei 6.830/80, por ser lei ordinária, deve harmonizar-se com o art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas.

2. Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os autos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete.

(REsp 237.079, 2ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ, de 11/09/2000).

Demonstrada, portanto, a aplicabilidade da prescrição intercorrente ao processo executivo fiscal, cumpre-me agora discorrer acerca do segundo ponto.

A questão envolvendo o reconhecimento da prescrição intercorrente, de ofício, pelo Juiz, tem merecido o exame dos nossos Tribunais, que têm, invariavelmente, decidido pela sua impossibilidade.

Esse entendimento decorre da interpretação sistemática dos arts. 193 e 194, do novo Código Civil, que repetiram a inteligência do Código Civil de 1916, e da mesma interpretação dos arts. 128 e 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

Tais preceitos dispõem que a prescrição, quando envolver direitos patrimoniais, só poderá ser decretada, pelo Juiz, quando argüida pela parte interessada.

Contudo, ao artigo 40, da Lei 6.830/80, foi acrescentado o § 4º, pela Lei 11.051, publicada no DOU de 30/12/2004, retificada no DOU de 11/01/2005, com a seguinte redação:

Art. 6o: O art. 40 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40....

§ 4o. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Assim, com fundamento no mencionado dispositivo acima transcrito, preenchida a condição nele prevista, houve por bem o Magistrado a quo declarar, de ofício, a prescrição intercorrente.

Tenho, entretanto, que a aplicação do § 4º, art. 40, da LEF, esbarra no preceito contido no inciso II, art. 7º, da Lei Complementar 95/98, no sentido de que a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.

Isso porque, o art. 6º, da Lei 11.051/04, que acrescentou o § 4º, art. 40, da LEF, dispondo acerca da prescrição intercorrente, comporta matéria absolutamente estranha ao objeto da referida norma, qual seja, o desconto de crédito na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins não cumulativas, estabelecendo, ainda, outras providências.

Sobre o tema, destaco a seguinte reflexão do professor Kiyoshi Harada, verbis:

Não se sabe por que cargas d’água o legislador pegou a mania de enxertar matéria estranha no corpo de uma lei. Esse mau hábito legislativo já levou o legislador constituinte a exigir lei específica para outorga de isenção de tributos e para aumento de vencimentos dos servidores. Em relação às demais matérias há a disposição genérica do art. 7º da Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, porém, desprovido de sanção, prescrevendo que “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. A falta de bom senso dos legisladores ordinários acaba por tornar nebulosas as legislações em geral, tornando bastante difícil a tarefa dos estudiosos do direito, que têm que descobrir e lidar com infindáveis textos sobre determinada matéria, dispersos em inúmeros diplomas legais que cuidam dos mais variados assuntos.

(...) Agora, surge esse estranho enxerto na Lei de Execução fiscal, objeto deste estudo.

A mesma Lei de nº 11.051/04, que cuida de contribuições sociais, pelo seu artigo 6º veio, sorrateiramente, introduzir matéria estranha à ementa da lei, acrescentando o § 4º ao art. 40 da Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80...

(Destaques no original).

(HARADA, Kiyoshi. Traçoeira lei tributária. Lei nº 11.054/2005 e a prescrição tributária intercorrente. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 597, 25 fev. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6373).

Assim, entendo que prevalecem os preceitos dos arts. 193 e 194, do novo Código Civil, que repetiu a inteligência do Código Civil de 1916, e da mesma interpretação dos arts. 128 e 219, § 5º, do Código de Processo Civil, que dispõem que a prescrição, quando envolver direito patrimonial, somente poderá ser decretada, pelo Juiz, quando argüida pela parte interessada, o que não ocorreu, in casu.

Não há portanto o que pleitear na presente lide, pois o exequente, a sua displicência, deixou prescrever a validade do titulo executivo, e somente depois providenciou sua inscrição na divida ativa, o que macula de nulidade o ato ora embargado.

ISTO POSTO REQUER:

Preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, com escopo na declaração constante nesta exordial;

A declaração da não necessidade de garantia do juízo nos termos da lei adjetiva pátria;

O reconhecimento da prescrição intercorrente quanto ao titulo originário, nos termos dos argumentos aqui expandidos;

QUANTO AO MERITO:

O acolhimento in totun dos presentes embargos, para tornar sem efeito a inscrição do executado na DIVIDA ATIVA DA UNIÃO, face a prescrição do titulo originário.

Sejam acolhidos os presentes embargos, e julgado improcedente a cobrança da presente execução.

Dá-se a causa o valor de R$ 9.066.71 (nove mil, sessenta e seis reais e setenta e hum centavos) para fins meramente fiscais.

Nesses termos,

pede deferimento.

Santarém-PA, 06 de junho de 2011.