A PROVA NO PROCESSO PENAL
1. Implicação dos princípios constitucionais
1.1 Princípio da imparcialidade do juiz
1.2 Princípio do contraditório
1.3 Princípio da ampla defesa
1.4 Princípio da verdade real
1.5 Princípio da presunção de inocência
1.6 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito
1.7 Princípio da fundamentação das decisões.
2. Objetivo do processo penal
3. Prova:
3.1 Elemento
3.2 Meio
3.3 Instrumento
4. Ônus da prova no processo penal
5. Prova pericial; exame de corpo de delito; Procedimento e perito
6. Prova testemunhal
6.1 Testemunhas
6.2. Proibidos de depor
6.3 Contradita
6.4 Casos específicos
6.5 Valor do depoimento
6.6 Prova testemunhal
6.7 Depoimento do ofendido.
1. Implicação dos princípios constitucionais
1.1 Princípio da Imparcialidade do Juiz
Não há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro entre as partes.
1.2 Princípio do Contraditório
É a possibilidade de contrariar argumentos, provas.
Existem provas que são colhidas sem o contraditório, são as chamadas Provas Cautelares. Exemplo de prova cautelar: perícias.
As provas cautelares tem o contraditório diferido ou seja, adiado, o contraditório é postergado para o processo.
1.3 Princípio da Ampla Defesa
Contém duas regras básicas:
a) Possibilidade de produzir provas;
b) Possibilidade de recursos.
Obs.: não existe fase de defesa no Inquérito Policial, pois é peça administrativa.
1.4 Princípio da Verdade Real
Conecta-se à regra da liberdade de provas: todos os meios probatórios em princípio são válidos para comprovar a verdade real.
Esta regra é absoluta? Esta regra não é absoluta, existem exceções:
 Prova ilícita - são as provas adquiridas por meios ilícitos. Ex.: prova mediante tortura.
 Prova Ilegítima - são as provas colhidas com violação de normas processuais. Ex.: busca domiciliar sem ordem do juiz.
 Art. 475 do CPP - diz respeito às provas nos Julgamentos pelo Tribunal do Júri. Deve-se juntar as provas ao processo com três dias de antecedência ao Júri.
1.5 Princípio da Presunção de Inocência
Este princípio está conceituado na Convenção Americana sobre direitos humanos.
Consiste em que todo acusado é presumido inocente até que se comprove a sua culpabilidade.
Duas regras:
 Cabe a quem acusa o ônus de provar a culpabilidade;
 Regra de tratamento no sentido do acusado não poder ser tratado como condenado.
O acusado pode ser preso durante o processo? Seria esta prisão inconstitucional? Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz fundamente a necessidade da sua prisão cautelar. Não fere nenhum princípio constitucional.
1.6 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
Antes do advento da CF/88, não havia, no país, regras claras impeditivas de produção da prova obtida por meio ilícito, a única regra nesse sentido era o art. 233 do CPP “As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”.
No entanto, após a Carta Magna de 1988, tais condutas não são mais possíveis, em face do disposto no art. V LVI. Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa privada por interferência mecânica de telefone, microgravadores dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo íntimo, uma confissão obtida por meios condenáveis, como o famoso "pau de arara", o "lie detector" e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não será admitida em juízo. Trata-se de uma demonstração de respeito não só à dignidade humana, como, também, à seriedade da Justiça e ao ordenamento jurídico. 0 n.' 2 do art. 5 do Pacto de São José da Costa Rica ao qual o Brasil depositou sua Carta de Adesão, dispõe que "ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos e degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade da pessoa humana". Ainda que não tivéssemos no texto constitucional tais garantias, elas seriam válidas, à dicção do § 2º, do art. 5º da CF .
1.7 Princípio das fundamentações das decisões
Fundamenta-se na garantia que tem o jurisdicionado em saber quais os motivos do convencimento do juiz, ou seja, quais os motivos que levaram o juiz a decidir desta ou daquela maneira.
Este princípio, aliado ao princípio da publicidade, proporcionará, ao jurisdicionado o amplo exercício de princípios como o contraditório e ampla defesa.
2 Objetivo das provas no processo penal
Provar é demonstrar a verdade ou uma afirmação de um fato. E, o objetivo do processo penal é restituir o fato considerado criminoso, e não apontar o culpado, ou seja, a busca do processo penal deve ser a busca da verdade real.
Essa busca deve pautar-se nos princípios constitucionais norteadores do processo penal. Pois, se a finalidade das provas é formar a convicção do juiz a respeito da verdade de uma situação ou fato e, em um Estado Democrático de Direito, não é crível que tal convicção seja formada com provas obtidas por meios ilícitos (vide nota 1).
3 Prova
Conceito de prova – A palavra "prova" é originária do latim "probatio", que por sua vez emana do verbo "probare", com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. Assim, prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um. fato a alguém.
O direito processual regula os meios de prova, que são instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos.
No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.
3.1. Elemento
O elemento da prova são as afirmações e os fatos comprovados que encontram-se no mundo real e leva-se para o processo, v.g., exame de corpo de delito .
3.2 Meio de prova
Forma pela qual se procedimentaliza a prova no processo, ou seja, tudo quanto possa comprovar o fato ou a afirmação.
São admitidos todos as provas obtidas por meio licito e, não somente aqueles insertas no CPP, v.g., filmagens, interceptações telefônicas, etc.
3.3. Instrumento de prova
É a forma pela qual o meio de prova será instrumentalizado no processo, v.g., laudo pericial, ata da prova.
O elemento da prova é introduzido no processo penal pelo meio de prova e efetivado pelo instrumento de prova. Exemplificativamente, temos que:
 O corpo de delito é o elemento de prova.
 A prova pericial é o meio de prova.
 E o laudo pericial é o instrumento da prova.
Precisam de prova:
 Os costumes;
 Regulamentos e Portarias;
 Direito Estrangeiro.
Não necessitam de prova:
 Fatos notórios (ver exceções no item 5);
 Presunções absolutas.
4. Ônus da prova no processo penal (vide nota 2)
É a responsabilidade de provar. O ônus da prova cabe sempre a quem alega (Art. 156 do CPP).
No processo penal o juiz pode determinar a produção de provas “ex officio”. É o Princípio da Inquisitividade.
Para esclarecer o ut supra, utilizar-me-ei de uma das construções mais aceitas, a de Chiovenda, para o qual os fatos jurídicos são divididos em:
 Fatos constitutivos (que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de um indivíduo: ato lícito, testamento etc.);
 Fatos extintivos (que extinguem a vontade concreta da lei ou expectativa de um bem) e
 Fatos impeditivos (os que impedem que se formem os fatos constitutivos) (8). São fatos extintivos o pagamento e remissão da dívida e fatos impeditivos o dolo, a violência, a ilicitude, etc.
Com relação aos fatos constitutivos do seu direito, o autor tem de prová-los e o réu, por sua vez, tem de provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito alegado pelo autor.
Tendo o autor de provar aquilo que constitui seu direito, poderíamos dizer que a prova não é somente um direito, mas um ônus. É como se diz: o ônus da prova cabe a quem alega. Esse adágio é conseqüência do princípio dispositivo, pelo qual o Juiz está impedido, para manter sua imparcialidade, de ex officio, participar da produção da prova.
No entanto, em nosso ordenamento jurídico esse princípio é mitigado, pois, o juiz pode determinar a produção de prova, não pedida pelas partes, desde que relevante para a reconstituição do fato.
Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo, esse o disposto no art. 24 do CPP. Por sua vez a Constituição Federal, em seu art. 129, preceitua “São funções institucionais no Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Conclui-se, desse modo, que o Ministério Público é uma instituição pública, à qual compete, com exclusividade, buscar a satisfação do poder de punir do Estado sempre que ocorrer crime cuja gravidade transcenda aos interesses do ofendido. No entanto, não tem o dever de postular sempre a condenação, orientando sua atuação de modo a buscar sempre a solução mais justa para o processo. Trata-se de parte imparcial.
Assim ônus da prova, na ação penal pública, recai sobre o MP , devendo Ele provar os fatos constitutivos do direito do autor (autoria e materialidade). Por sua vez, cabe ao Réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que autor invocar, as chamadas exceções substanciais. Todavia, em algumas ocasiões, a lei atribui ao Réu a responsabilidade de provar o erro das alegações do Autor, no que se chama de inversão do ônus da prova. Nesta hipótese, caberá ao Réu de uma ação provar que não é verdadeiro o fato constitutivo de um direito invocado pelo Autor.
5 Prova pericial – exame de corpo de delito – procedimento – perito
É uma prova de natureza técnica. Sempre que um crime deixar vestígio (e faça perceber mudança no estado das coisas e/ou pessoas), será passível de prova pericial.
A prova técnica se distingue da prova do senso comum. Por exemplo, são questões do senso comum aquelas situações que, hodiernamente, encontram-se tão agregados ao nosso cotidiano, que prescindir de maiores digressões, por exemplo, não preciso fazer prova de que o ar, em sua fórmula, tenha oxigênio. Isso já faz parte do senso comum. Então eu não tenho que provar o movimento rotatório da terra. Neste tipo de situação, observa-se com o avanço da ciência e tecnologia, certos fatos tornam-se notórios. Entretanto, observa-se que estas provas já foram, outrora, comprovadas através de provas técnicas.
Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos notórios também dependem de prova se corresponderem a elementares do tipo penal. Não é porque a morte de alguém seja fato notório que poderá ser dispensado o exame de corpo de delito. São dispensados de prova os fatos notórios circunstanciais, observando-se que basta a notoriedade relativa, que é aquela que abrange o local do processo e o tribunal que julgará em segundo grau.
No mesmo sentido, a falta de controvérsia sobre um fato não dispensa a prova. A confissão, por exemplo, que elimina a controvérsia sobre a autoria não dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, aliás, deverão corroborá-la.
Finalmente, independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Se a lei dá como verdadeiro determinado fato, está a parte dispensada de prová-lo, em sendo a presunção absoluta. Em sendo a presunção relativa, a parte em favor de quem milita a presunção não precisa prová-lo, incumbindo à parte contrária o ônus de produzir, se for o caso, a prova contrária.
Destarte, infere-se que a prova pericial é aquela que não é feita pela percepção do senso comum ou que qualquer pessoa possa produzi-la, mas fruto de um conhecimento científico que será aplicado para a produção de uma determinada conclusão, também científica. Qualquer meio científico é válido para se fazer perícia.
Laudo Pericial - é o documento elaborado pelos peritos. E quem determina a perícia ? A autoridade policial, se na fase de investigação, ou o juiz, se na fase de processo ou as partes.
Quesitos - na fase policial é formulado pela autoridade policial, no juízo é formulado pelo juiz e pelas partes. (Art. 176)
Perito - só pode ser perito quem tem curso superior. O perito é um auxiliar do juiz. Há peritos oficiais, que são os perito concursados e peritos não oficiais, que são os peritos não concursados.
Os peritos não concursados prestam compromisso todas às vezes que nomeados. Mas a falta de compromisso é uma mera irregularidade.
Número de peritos - sempre participarão da perícia dois peritos.
Os peritos não oficiais são nomeados pela autoridade policial ou pelo juiz, dependendo da fase do processo.
Assistente técnico - só existe no processo civil, não existe no processo penal.
Perícia particular - é perfeitamente possível, trata-se de um parecer.
Indício de prova – é uma prova indireta, refere-se a informações colhidas nas proximidades do local onde se deu a prática do ato delituoso.
Prova – neste caso consegue-se perceber, com o meio de prova, o resultado direito do crime.
Exame de corpo de delito direto – feito pelos peritos, no corpo da vítima, é elemento de prova central.
Exame de corpo de delito indireto – é feito com elementos circunstanciais e periféricos, por exemplo, reconstituição + prova testemunhal (por meios não de ilação, mas técnicos).
O exame de corpo de delito direto, pode ser requerido pelo delegado, de ofício, no inquérito policial.
Já o exame indireto, por basear-se em prova testemunhal e reconstituição, deve ser requerido pelo juiz.
O laudo pericial é sempre assinado por dois peritos. Não sendo uníssona a decisão dos peritos, chama-se um terceiro perito para solucionar a questão. Também é possível pedir a intimação do perito em audiência para que se esclareça eventuais pontos obscuros no laudo pericial. O perito pode ser oficial ou ah doc.
Aplicam-se aos peritos todas as causas de impedimento e suspeição aplicadas aos juízes.
Tendo o processo laudo provisório e laudo definitivo, não pode o juiz julgar antes da juntada deste.
O exame complementar pode ser substituído por prova testemunhal.
O exame de corpo de delito, que pode ser feito tanto na fase pré-processual como na fase processual, é o meio de prova que se destina a produção de provas, quando houver deixado vestígios. O exame de corpo de delito é, em regra, realizado na fase pré-processual (inquérito), por haver risco de perecimento da prova. Normalmente, são provas defensivas.
Desta forma, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito direito ou indireto, não podendo supri-la a confissão do acusado (CPP 158). Assim, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (CPP 525).
A ausência do exame de corpo de delito, nos crimes que deixam vestígios, é causa de nulidade do processo (CPP art. 564, “b”). Entretanto, há uma exceção, não sendo possível a realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Essa hipótese denomina-se, então, corpo de delito indireto. É comum usar-se a expressão "exame de corpo de delito indireto" para a hipótese do art.167, CPP. Contudo, a prova testemunhal supre o exame (perícia) exatamente quando este não pode ser realizado. Logo não há "exame indireto". Há, sim, prova não-pericial do corpo de delito. A mesma expressão, "exame de corpo de delito indireto, tem sido utilizada, ainda para casos em que, não sendo possível a constatação direta dos vestígios pelos peritos, estes, louvando-se em documentos ou outros dados, atestam a sua existência. É o que acontece, por exemplo, quando, desaparecida a vítima de lesão corporal e não tendo sido examinada pelos peritos, estes atestam a ocorrência de lesões pelo que consta em fichas médicas do hospital que a atendeu. Na verdade, essa prova não é um exame ou perícia, mas um misto deles, de prova documental e testemunhal. Tem sido aceito, dentro da amplitude do art. 167 e da liberdade de apreciação da prova no juízo penal.
Para que a substituição do exame pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de causas não-imputáveis aos órgãos de persecução penal.
O exemplo clássico do corpo de delito indireto é o do homicídio com o corpo jogado ao mar, não sendo possível o exame necroscópico.
Se, porém, os vestígios desapareceram em virtude de inércia, inclusive a burocrática, dos órgãos policiais ou judiciais, a menor segurança da prova testemunhal não pode ser carreada ao acusado. Assim, se a vítima de um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasião do exame, não se constatam mais vestígios, a prova testemunhal não pode suprir a falta da perícia. O art.167 do Código de Processo Penal, como uma exceção à garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial, deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural, ou por ação do próprio acusado, e não por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual réu.
É preciso repetir: a falta de exame de corpo de delito, observada a ressalva do art.167, acarreta nulidade do processo e, conseqüentemente, de eventual sentença condenatória (absolutória não, porque a exigência do exame existe em favor do réu), ensejando, inclusive, habeas corpus. A existência ou falta de outras perícias fica adstrita ao convencimento do juiz, porque participa do exame de mérito da causa.
A diferença da prova obtida no inquérito e no processo, é a presença do contraditório neste, que se realiza através da formulação de quesitos pelas partes.
No processo penal não existe a figura do assistente técnico, desta forma, se uma das partes sentir-se prejudicada ou for constatado algum tipo de irregularidade no laudo, far-se-á novo laudo, com outro perito (com maior conhecimento técnico).
A perícia feita no Inquérito Policial não se repete em juízo, pois o contraditório é diferido, ou seja, é postergado para dentro do processo, porque é um prova de natureza cautelar.
Há técnicas que são conclusivas e técnicas que são indiciárias, exemplo deste último é o luminol, uma técnica que possibilita ver se existe sangue em determinado lugar, mesmo após a eliminação dos indícios (limpeza do local), no entanto, esse produto reage também com suco de laranja e limao, devendo ser, no caso concreto, observada essa peculiaridade. Também, após a utilização do luminiol, não é possível fazer exame de DNA no sangue encontrado.
No processo penal há a possibilidade de um perito oficial, que são funcionários públicos com capacidade técnica, podem ser matemáticos, físicos, biólogos. Todas as estas pessoas estão agregadas ao instituto de criminalística. Esses peritos, através de análises científicas, fazem exames periciais que irão ajudar na reconstrução do fato dentro do processo. Exemplo disto é o exame de DNA, que pode ser feito através de um pequeno pedaço de osso (atualmente só Minas e São Paulo fazem exame de DNA de célula óssea), ou da saliva deixada em uma “gimba” de cigarro.
Outra perícia muito comum no processo penal é a de balística. Existem vários tipos de perícia para se determinar o calibre, o rumo de uma bala ou a “impressão digital” a arma. Neste caso pode-se identificar se a bala saiu mesmo daquela arma (é como se fosse a impressão digital da arma), pois, cada vez que se atira com dada arma, a bala sai com uma ruptura diferente, então, o laboratório faz disparos com a arma e faz comparações pelo microscópio que provarão, da análise da ruptura deixada pela bala, se a bala saiu da mesma arma.
Tem também a conhecidíssima impressão digital. Hodiernamente há técnicas que permitem coletar impressão digital do corpo de outra pessoa, assim se alguém “encosta” em outrem deixa sua impressão digital e, poderá vir a ser identificada.
6. Prova testemunhal
6.1 Testemunha
Testemunha é a pessoa desinteressada que presta depoimento sobre os fatos pertinentes e relevantes do processo. E considerada elemento de prova.
Poderão, entretanto, recusar-se a testemunhar o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, ainda que desquitado, o pai e o irmão, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstancias (CPP 206).
O valor da prova testemunhal tem sido muito questionado no correr dos tempos, mas, com o cuidado que deve merecer qualquer prova, pode-se dizer que é na prova testemunhal que se assenta a decisão criminal na maioria dos casos.
A testemunha tem o dever de testemunhar é:
 O não comparecimento configura crime de desobediência;
 Não dizer a verdade é falso testemunho;
 Se não comparecer ao depoimento, pode ser conduzida coercitivamente.
Obs.: a vítima e o acusado não têm a obrigação de dizer a verdade.
6.2 Proibidos de depor
No processo penal, distingue-se com precisão a testemunha, que presta compromisso e depõe sob pena de falso testemunho, das demais pessoas ouvidas, como o ofendido, parentes do acusado (art. 206), parentes do ofendido, menores, que não prestam compromisso e são considerados "declarantes". Assim, a testemunha presta depoimento; os demais fazem declarações. São declarantes:
1º. O ofendido;
2º. O ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe e o filho adotivo do acusado (art. 206);
3º. As mesmas pessoas em relação ao ofendido (esta conclusão é de criação jurisprudencial, porque o art. 206 refere-se, apenas, às pessoas vinculadas ao acusado);
4º. Os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos;
5º. As pessoas que, contraditadas pelas partes, forem reconhecidas como suspeitas ou indignas de fé. Essas pessoas, apesar de não prestarem compromisso e serem consideradas declarantes, estão sujeitas ao ônus de comparecer, tanto que poderão ser conduzidas coercitivamente, para cumprir o dever de colaborar com a Justiça.
Há pessoas, por outro lado, que estão proibidas de depor. São as que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo. Estas, todavia, poderão depor se forem desobrigadas pelo titular do segredo. Tem-se entendido que tal liberação não se aplica ao advogado, o qual, em virtude das disposições do Estatuto da Advocacia, está sempre proibido de depor. Desta forma há que observar o disposto no Código Civil, no Código de Processo Civil e no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906, de 4-7-1994) , sequencialmente, transcriptu:
Art. 229. “Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; II – a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III – que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato”.
Art. 406. “A testemunha não é obrigada a depor de fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo”.
Art. 34. VII. Constituir infração disciplinar: violar, sem justa causa, do sigilo profissional.
6.3 Contradita
Os manuais de direito processual penal dizem não ter validade os testemunhos de pessoas inidôneas. Assim, antes de iniciado o depoimento, a testemunha poderá ser contraditada, argüindo a parte circunstâncias que possam induzir a suspeição de seu depoimento.
Contraditar é demonstrar, como parte no processo, que o depoente não tem idoneidade para prestar aquele testemunho (é forma de realização do contraditório e da ampla defesa).
6.4 Casos específicos (art. 221 CPP)
1º. Servidor público – é obrigado a testemunhar nos termos do art. 218 do CPP, entretanto, a expedição do mandado de ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem com a indicação de dia e hora marcados (CPP 221, §3º).
2º. Militar – é o superior quem recebe a intimação e não o militar.
3º. Presidente e outros – O presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estados, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação e depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.
6.5 Valor do depoimento
E o depoimento do policial que efetuou o flagrante? Pode ser considerado válido para fins de prova, no processo penal? Existem três correntes:
1º. Para esta corrente o depoimento do policial não é válido, pois, ele tem interesse na manutenção de seu ato.
2º. Adeptos desta corrente consideram que o depoimento do policial tem fé pública e, portanto, o depoimento é considerado válido.
3º. Estes consideram que para retirar a idoneidade do depoimento policial deve haver uma justa causa, devidamente demonstrada, que seja capaz de retirar o valor probatório de seu depoimento.
A confissão feita perante a autoridade policial, deve ser examinada com reserva e não pode, por si só, fundamentar condenação. Aliás, a prova exclusivamente policial, não pode fundamentar decreto condenatório.
E a criança? Como dito alhures, os menores de 14 anos são considerados tão-somente declarantes, pelo motivo óbvio, da dificuldade que tem a criança de separar a realidade da fantasia, podendo vir a criar devaneios sobre dada situação.
6.6 Prova testemunhal por carta precatória (ou de ordem ou rogatória)
Em casos especiais, por exemplo, impossibilidade de locomoção, tem-se admitido o interrogatório por precatória.
Também as pessoas residentes fora da comarca serão inquiridas por precatória (CPP 222), devendo as partes ser intimadas da sua expedição. A Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a exigência que gera nulidade é a da intimação da expedição da precatória e não da data da audiência no juízo deprecado, e a falta daquela intimação provoca nulidade relativa, ou seja, que não se decreta se não houver prejuízo. Ao determinar a expedição da precatória, o juiz deverá marcar prazo para seu cumprimento. Esse prazo, evidentemente, não vincula o juiz deprecado, o qual tem a sua própria pauta, mas tem por finalidade permitir o prosseguimento do processo sem que se aguarde o seu retorno. Retornando, mesmo posteriormente, será juntada aos autos, ainda que em segundo grau de jurisdição .
Não há, pois, previsão legal para suspensão do processo para que se aguarde o retorno da precatória após o prazo marcado, mas, excepcionalmente, o juiz poderá fazê-lo se se demonstrar que a prova deprecada é fundamental ou decisiva, ou na hipótese de toda a prova oral ser realizada por precatória.
No procedimento, o ofendido e as testemunhas da acusação são ouvidos primeiro, em audiência separada das testemunhas de defesa. Essa ordem integra o direito de defesa e não pode ser invertida, ou seja, enquanto não encerradas as testemunhas de acusação não serão ouvidas as de defesa. Em duas situações a ordem não será considerada: no caso de precatória não cumprida e devolvida no prazo, e no caso de audiência antecipada da testemunha que, por enfermidade ou velhice, ou porque terá de ausentar-se, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista ou não seja encontrada.
Não se deve confundir com o critério do Código de Processo Civil, que prevê 3 testemunhas para cada ponto de fato, e 10 no total. No processo penal admitem-se 8 para cada crime e não para cada ponto de fato, o que levaria a um número, eventualmente, muito maior.
Além das testemunhas numerárias, podem ser ouvidas testemunhas, a critério do juiz, e, também, as referidas (art. 209, § 1º.), que são as pessoas que as testemunhas indicam como sabedoras dos fatos. Desta forma temos, no processo penal, a seguinte situação, quanto a número de testemunhas a serem ouvidas, incluídos ai a vitima e os informantes:
1º. Instrução do processo: oito (art.398)
2º. Pleno do tribunal do júri: cinco (art. 417, §2º)
3º. Lei 9.099/95: três (art. 532)
Dentro de sua discricionariedade pode o juiz recusar provas que sejam inúteis ou insignificantes para o deslinde da quaestio. A professora Flaviane pondera que dentro do número máximo previsto em lei, não pode o juiz dispensar dada testemunha, pois, tal fato configuraria cerceamento de defesa.
Entretanto, há autores que consideram que a prova testemunhal como qualquer outra, passa pelo exame de pertinência e relevância do juiz. Isto quer dizer que, regularmente arroladas, há presunção da necessidade e interesse em sua audiência, entretanto, ficando demonstrada a impertinência da indicação e a desnecessidade da prova na formação da convicção do juiz, pode ele (juiz), mandar excluí-las do rol, sem que isso constitua cerceamento de defesa.
Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, exceto quando o pedido tiver por fim frustrar a identificação do rol de testemunhas ou quando o réu ou seu defensor, logo após o interrogatório ou no prazo de três dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas (CPP 395, 397 e 41 in fine).
Não sendo encontradas as testemunhas de defesa, se o acusado, dentro do prazo de três dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo (CPP 405).
As partes poderão desistir do depoimento de qualquer das testemunhas arroladas, ou deixar de arrolá-las, se considerarem suficientes as provas que possam ser ou tenham sido produzidas, ressalvados os casos em que o juiz julgar necessário ouvi-la (CPP 405 e 209).
Estudo Dirigido
1. Quais são os fatos que não precisam ser objeto de prova?
a) Os fatos axiomáticos ou intuitivos, isto é, aqueles que são evidentes. Por exemplo, se as ossadas da vítima são encontradas, não há necessidade de elaborar-se laudo de exame necroscópico para provar a sua morte, pois esta é evidente; b) os fatos notórios, que são aqueles caídos sob o conhecimento geral. Por exemplo, é fato notório que o Natal é comemorado no dia 25 de dezembro, ou que os serviços públicos de saúde e educação são prestados de modo precário, ou, ainda, que a criminalidade aumenta a cada dia. Aplica-se, no caso, o princípio do notorium non eget probatione, ou seja, o notório não necessita de prova; c) os fatos sobre os quais versam presunções legais absolutas (jure et de jure), como a inimputabilidade do menor de 18 anos, e aqueles sobre os quais versam presunções relativas (juris tantum), como a inexperiência da menor de 18 anos e maior de 14, no crime de sedução.
Quando absoluta a presunção, não se admite prova em contrário; quando relativa, inverte-se o ônus da prova; d) os fatos inúteis para o processo, aos quais se aplica o princípio frustra probatur quod probantum non relevat, quer dizer, são inúteis os fatos que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real.
2. No processo penal, o fato incontroverso precisa ser provado?
Sim, em face do princípio da verdade real, que obriga o juiz a procurar a verdade dos fatos, independentemente da verdade formal produzida nos autos do processo. Assim, mesmo os fatos admitidos pela parte contrária não dispensam dilação probatória. Pelo mesmo motivo, no processo penal, a confissão não constitui prova absoluta, devendo vir reforçada por outros elementos probatórios.
3. Qual é o requisito primordial para que uma prova possa ser aceita?
A Constituição Federal consagrou o princípio de que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). Assim, o requisito básico para uma prova ser produzida é que ela seja lícita e legítima. Prova ilícita é aquela produzida com violação de norma de direito material, como, para exemplificar, a confissão obtida mediante a prática de tortura, a interceptação de comunicação telefônica, a apreensão de documentos realizada em diligência de busca domiciliar sem mandado judicial etc. Prova ilegítima é aquela produzida com violação a regra de direito processual, como, por exemplo, a exibição de documento em Plenário do Júri, sem prévia comunicação à parte contrária no prazo e na forma do art. 475 do CPP.
4. Que são provas ilícitas por derivação?
São aquelas lícitas em si mesmas, que, porém, são consideradas ilícitas, uma vez que foram produzidas a partir de uma prova ilícita ou ilegítima. Por exemplo: torturado, o indiciado aponta a existência de uma testemunha presencial, que é regularmente ouvida. Esse depoimento, apesar de lícito em si mesmo, é considerado ilícito por derivação. É o chamado princípio “dos frutos da árvore envenenada” (fruits of poisonous tree).
5. O princípio da liberdade dos meios de prova é absoluto?
Não, pois mesmo em face do princípio da verdade real o processo penal exige certa formalidade para a prova de determinados fatos. Assim, de acordo com o disposto no art. 155 do CPP, “no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”. Por exemplo, no caso do matrimônio, do nascimento e do óbito, serão feitas as mesmas exigências formais existentes na legislação civil, e, portanto, tais fatos só poderão ser provados mediante certidões dos respectivos cartórios de registro civil das pessoas naturais.
6. Que é ônus da prova e a quem incumbe?
Ônus da prova (onus probandi) é a obrigação que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato alegado em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. É, portanto, o encargo de demonstrar ao juiz a veracidade de algum fato ou circunstância. Incumbe a prova àquele que fez a alegação (quem alega deve provar).
7. Quais são os sistemas de apreciação da prova?
a) Sistema da certeza moral do juiz, também chamado de princípio da íntima convicção do juiz: de acordo com este sistema, o juiz não precisa fundamentar sua decisão, uma vez que se baseia exclusivamente na sua consciência, livre de qualquer regra ou imposição legal. Tal sistema vigora entre nós somente nas votações do Júri, que são imotivadas e sigilosas. No mais, não pode ser admitido, por violar o princípio constitucional de que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas (CF, art. 93, IX); b) sistema da certeza moral do legislador, também chamado de princípio da verdade legal ou formal: parte do pressuposto de que o juiz não tem qualquer liberdade para apreciar a prova. É o extremo oposto do anterior. A lei já estabelece um rígido sistema de pesos para cada prova, de modo que só cabe ao juiz aplicá-lo. Por exemplo: certos fatos só podem ser provados por perícia, não se admitindo seja esta suprida por depoimentos de testemunhas. É o caso do disposto no art. 158 do CPP, aplicável às infrações penais não transeuntes, enquanto não desaparecidos os vestígios; c) sistema da livre convicção do juiz, também chamado de sistema da verdade real ou do livre convencimento: o juiz não está preso a qualquer regra predeterminada de avaliação da prova, tendo ampla discricionariedade. No entanto, é obrigado a fundamentar em que baseou seu
convencimento. Tal sistema foi adotado como regra em nossa legislação. Desse modo, dispõe o art. 157 do CPP que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”.
8. É admissível a apreensão de cartas não abertas, dirigidas ao acusado, com a conseqüente violação da correspondência?
Não, em face do disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal, segundo o qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas...”. Logo, está revogado o dispositivo que permite a apreensão de correspondência (CPP, art. 240, § 1º, f), não se admitindo a busca e apreensão.
9. Quando é permitida a violabilidade do domicílio?
Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, quando não houver consentimento do morador, a inviolabilidade do domicílio pode ser quebrada: a) durante o dia, somente mediante mandado judicial ou em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro; b) durante a noite (das 18 às 6 h), somente nos casos de flagrante, desastre ou socorro.
10. Quantos peritos são necessários para a elaboração do laudo pericial?
Com a nova redação do art. 159, caput, do CPP, dada pela Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994, é obrigatória a subscrição do laudo pericial por, no mínimo, dois peritos, sejam oficiais, sejam não oficiais. Ficou, portanto, superada a interpretação que a jurisprudência vinha dando à Súmula 361 do STF, segundo a qual só havia necessidade de dois peritos se estes não fossem oficiais.
11. Qual é o conceito de corpo de delito? Qual a distinção entre corpo de delito e exame de corpo de delito?
É o conjunto de vestígios materiais, isto é, dos elementos sensíveis deixados pela infração penal. O corpo de delito representa a própria materialidade do crime. Corpo de delito são os vestígios do crime, ou seja, o resíduo concreto da prática delitual; exame de corpo de delito é a análise feita pelos experts, tendo por objeto o corpo de delito. Trata-se de um auto no qual os peritos descrevem suas observações, com a finalidade de comprovar a existência do delito.
12. Qual é a natureza jurídica do interrogatório do acusado e quais são as suas características?
Trata-se de meio de prova, uma vez que se encontra disciplinado no Título VII, do Livro I, do CPP, que trata “Da Prova”. No entanto, há uma corrente sustentando que se trata de meio de defesa, pois é o momento em que o acusado exerce sua autodefesa, modalidade de exercício da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Para outra corrente, trata-se de meio de prova e também de meio de defesa. Quanto às suas características, o interrogatório é um ato processual personalíssimo (só o réu pode ser interrogado), privativo do juiz (as partes não podem reperguntar), oral (salvo no caso do surdo-mudo) e passível de ser realizado a qualquer momento, mesmo após a prolação da sentença de primeiro grau. Trata-se de ato processual que jamais preclui.
13. É possível a realização de interrogatório por precatória?
Sim, de acordo com o Provimento CXCI/84 do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, é possível a realização de interrogatório por precatória porque, no processo penal, não vige o princípio da identidade física do juiz.
14. E no caso de interrogatório de réu menor?
O réu menor, obrigatoriamente, será interrogado na presença de um curador (CPP, art. 194). A Súmula 352 do STF, no entanto, dispõe que “Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo”. Nesse caso, o dativo faz as vezes de curador.
15. Como são classificadas as testemunhas?
As testemunhas classificam-se em: a) numerárias: são as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo previsto em lei. Devem prestar compromisso para depor, e não podem ser recusadas pelo juiz, exceto nas proibições legais; b) extranumerárias: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham sido arroladas pelas partes. Podem ou não prestar compromisso, conforme determine o juiz; c) informantes: são aquelas ouvidas por determinação do juiz, sem a exigência de que prestem compromisso; d) referidas: são as testemunhas indicadas (ou referidas) por outras em seus depoimentos (CPP, art. 209, § 1º); e) próprias: são as que depõem sobre o objeto principal do litígio, ou seja, sobre o thema probandum; f) impróprias: são as que confirmam a autenticidade de um ato processual realizado. Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, e não sobre fatos de relevância para o julgamento. São, por exemplo, as testemunhas instrumentárias do interrogatório extrajudicial (CPP, art. 6º, V, parte final), do auto de prisão em flagrante (CPP, art. 304, §§ 2º e 3º); g) testemunhas de antecedentes: depõem sobre a vida pregressa do acusado (CPP, art. 59) etc.
16. O exercício da defesa técnica, no processo penal, deve ser considerado um ônus ou uma obrigação?
Considera-se ônus a prerrogativa da parte cujo descumprimento não gera qualquer nulidade, mas tão-somente desvantagem processual para quem deixou de praticar um ato capaz de gerar-lhe algum benefício. Por exemplo: acusação e defesa não têm a obrigação de arrolar testemunhas, na medida em que tal omissão não acarreta qualquer eiva para o processo.
No entanto, a parte perde importante oportunidade para lastrear a sua tese. Dever ou obrigação, ao contrário, é uma imposição legal cuja inobservância anula a ação penal. No processo penal, é obrigatória a nomeação de defensor (CF, art. 5º, LV, e CPP, art. 261), sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, c). Desse modo, trata-se de obrigação e não de mero ônus processual.
17. No processo penal, o que incumbe, respectivamente, à acusação e à defesa provar?
À acusação: a existência do fato, a autoria, o nexo causal e a tipicidade (dolo ou culpa). Não se deve presumir o dolo, pois cabe ao Ministério Público provar a prática do fato típico e ilícito. À defesa: os fatos extintivos do processo (prescrição, decadência e outras causas extintivas da punibilidade), as alegações que fizer, como, por exemplo, o álibi, e as causas legais e supralegais de exclusão da ilicitude e da culpabilidade, uma vez que todo fato típico a princípio também será ilícito (caráter indiciário da ilicitude) e todo agente imputável se presume capaz.
18. Cabe ao juiz o ônus da prova?
O juiz tem o ônus de buscar a verdade real, aclarando pontos obscuros do processo antes de proferir a sua decisão. Para tanto, a lei lhe confere o poder de determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (CPP, art. 156, 2ª parte). Sua atividade, no entanto, deve ser supletiva, tendo cautela para não quebrar a sua imparcialidade e transformar-se em acusador ou advogado de defesa.
19. Em que consiste o “álibi”?
Trata-se de alegação da defesa no sentido de que o acusado encontrava-se em outro local no momento da prática do crime.
20. Como se classifica a prova?
Quanto ao objeto, em direta ou indireta; quanto ao sujeito, em pessoal ou real; e, quanto à forma, em testemunhal, documental e material.
21. Quais os princípios gerais que regem as provas no processo penal?
Princípio da auto-responsabilidade das partes (cada parte suporta o ônus de ter de provar o alegado, sob pena de ficar em desvantagem); da audiência contraditória (a parte tem direito à ciência e oportunidade de contestação de tudo o que a outra produzir em termos de prova); da comunhão da prova (a prova produzida por uma das partes pode ser aproveitada pela outra); da oralidade (predominância da palavra falada); da concentração das provas (a prova deve ser produzida, em regra, na audiência); da publicidade e do livre convencimento motivado (persuasão racional).
22. Quais os resultados possíveis a que o juiz pode chegar na avaliação das provas?
Certeza (caso de absolvição ou de condenação); dúvida (absolvição — CPP, art. 386, VI); e ignorância (quando a prova é tão malproduzida que nem sequer desperta no julgador o juízo de probabilidade; absolvição — CPP, art. 386, VI).
23. Em que consiste o sistema tarifado de apreciação da prova?
É o mesmo que o da prova legal ou certeza moral do legislador (cf. resposta à questão n. 7, item b).
24. Em que consiste a chamada “confissão qualificada”?
Confissão qualificada é aquela em que o acusado confirma o fato a ele imputado, mas a ele opõe um fato impeditivo ou modificativo. Por exemplo, matei a vítima, mas em legítima defesa.
25. Qual o conceito e o valor probatório da delação?
A delação ou chamamento de co-réu é a atribuição da prática do crime a terceiro, feita por um acusado, em seu interrogatório. Pressupõe que o delator também confesse a sua participação. Tem valor de prova testemunhal e, na parte referente à imputação, admite reperguntas por parte do delatado (Súmula n. 65 das Mesas de Processo Penal da USP).
26. Em que consiste a acareação?
Ato processual de natureza probatória pelo qual duas ou mais pessoas são colocadas em confronto, frente a frente, para que elucidem pontos controvertidos de seus depoimentos. Em última análise, colocá-las cara a cara para verificar quem falou a verdade e quem errou ou mentiu (Camargo Aranha, Da prova no processo penal, Saraiva, 1994, p. 105).
27. Quais as características do depoimento do ofendido?
Não é computado entre o número legal de testemunhas, não tem a obrigação de dizer a verdade, não presta compromisso nem pode responder por crime de falso testemunho.
28. Qual a diferença entre indício e presunção?
Indício é toda circunstância conhecida e provada a partir da qual, mediante o emprego de raciocínio lógico, chega-se à conclusão da existência do fato principal. Presunção é o ato de tomar um fato como verdadeiro, sem a necessidade de prová-lo ou sem o conhecimento de qualquer circunstância.
Bibliografia
Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. Ed. Saraiva. 2005
Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Ed. RT. 2004.
Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Ed.Del Rey. 2006.
Tourinho, Fernado da Costa Filho. Manual de Processo Pena. Ed. Saraiva. 2004
Jesus, Damasio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 2005.
Aulas da Professora Flaviane Barros Magalhãs Pellegrini, Processo Penal II, Universidade de Itaúna.