MANDADO DE SEGURANÇA APROVAÇÃO EM CONCURSO PUBLICO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA PRIVATIVA DA FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DE MANAUS/AM.
"Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal, quando – conforme se viu – a discrição representa, justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente, mais percuciente ante as circunstâncias concretas, de modo a satisfazer com a máxima precisão o escopo da norma que outorgou esta liberdade." CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2ª ed., Malheiros, Pg. 97
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INITTIO LITTIS
IMPETRANTE: CEZARIO WILSON DELGADO MATOS RODRIGUES
IMPETRADO: CEL QOPM DAN CÂMARA.
CEZARIO WILSON DELGADO MATOS RODRIGUES, brasileiro, solteiro, Bel. em Direito, titular do Rg nº 000000000 – SSP/PA, e do CIC/MF Nº 000.000.000-00 residente e domiciliada, A TV. Silvino Pinto, , Altos, Santa Clara, CEP: 68.005-330, na Cidade de Santarém-PA, por seu advogado e procurador judicial, infra-assinado documento anexo, com Escritório constante no rodapé desta exordial, onde recebe avisos e intimações que ao final subscrevem, com fundamento nos termos do Art. 1º, da lei 12016/2009, Art. 5º, inciso LXIX da Constituição federal, e nos TERMOS DO EDITAL 01/2011/PMAM, DE 02 DE FEVEREIRO DE 2011, QUE DISCIPLINA CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÕES NO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS PM - REGULAR E INTENSIVO - E NO ESTÁGIO PROBATÓRIO PARA INGRESSO NO QUADRO DE OFICIAIS COMBATENTES DA POLÍCIA MILITAR DO AMAZONAS, com sua inscrição regular sob o número 1182170, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie vem à presença desse respeitável Juízo impetrar o presente, ut fit:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato ilegal praticado pelo Exmº Sr. CEL QOPM DAN CÂMARA, com endereço funcional a Rua Benjamin Constant, s/n - Petrópolis CEP: 69063-010, nesta Capital, onde receberá as notificações de estilo, o que o faz pelos seguintes fatos e razões de direito a seguir expostas:
PRELIMINARMENTE
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA
Inicialmente, afirma o autor que de acordo com o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, com redação introduzida pela Lei nº 7.510/86, que, temporariamente, não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.
Assim, faz uso desta declaração inserida na presente petição inicial, para requerer os benefícios da justiça gratuita.
É o entendimento jurisprudencial:
JUSTIÇA GRATUITA – Necessidade de simples afirmação de pobreza da parte para a obtenção do benefício – Inexistência de incompatibilidade entre o art. 4º da Lei n.º 1.060/50 e o art. 5º, LXXIV, da CF.
Ementa Oficial: O artigo 4º da Lei n.º 1.060/50 não colide com o art. 5º, LXXIV, da CF, bastando à parte, para que obtenha o benefício da assistência judiciária, a simples afirmação da sua pobreza, até a prova em contrário (STF – 1ª T: RE n.º 207.382-2/RS; Rel. Min. Ilmar Galvão; j. 22/04/1997; v.u) RT 748/172.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – Justiça Gratuita – Concessão de benefício mediante presunção iuris tantum de pobreza decorrente de afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família – Admissibilidade – Inteligência do artigo 5º, XXXV e LXXIV, da CF.
A CF, em seu artigo 5º, LXXIV, inclui entre os direitos e garantias fundamentais a assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos; entretanto, visando facilitar o amplo acesso ao Poder judiciário (artigo 5º, XXXV, da CF), pode o ente estatal conceder assistência judiciaria gratuita mediante a presunção iuris tantum de pobreza decorrente da afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (STF – 1ª T.; RE n.º 204.305-2 – PR; Rel. Min. Moreira Alves; j. 05.05.1998; v.u) RT 755/182
ACESSO À JUSTIÇA – Assistência Judiciária – Lei n.º 1.060, de 1950 – CF, artigo 5º, LXXIV. A garantia do artigo 5º, LXXIV – assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a assistência judiciária gratuita da Lei n.º 1.060/1950, aos necessitados, certo que, para a obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espirito da CF, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, artigo 5º, XXXV) (STF – 2ª T.; RE n.º 205.029-6 – RS; Rel. Min. Carlos Velloso; DJU 07.03.1997) RT 235/102.
DAS NOTIFICAÇÕES:
O autor requer que as notificações deste proceso, sejam endereçadas ao advogado subscritor, com o endereço constante nos autos, ou as publicações eletrônicas, sejam direcionadas ao email: ematoserodrigues@hotmail.com.
DAS AUTORIDADES COATORAS:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, contra o ato ilegal e abusivo, praticado pelo Comandante Geral da Policia Militar do estado do Amazonas CEL QOPM DAN CÂMARA.
DO CABIMENTO DO WRIT
Estatui a Constituição Federal em vigor:
Art.5º. (...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Nos dizeres do saudoso Hely Lopes Meirelles:
Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Constituição da República, art. 5.o, LXIX e LXX - Lei 1.533/51, art. 1.o)(in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ed. RT, 12a. Ed., São Paulo, 1989.)
Face a afronta aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade e do direito à vida, e o principio geral da razoabilidade, fica evidente o cabimento do mandamus.
AD ARGUMENTANDUM TANTUM:
A Constituição Federal ao declarar expressamente o respeito aos direitos adquiridos, pretendeu evitar discussões jurídicas nos Tribunais e salvaguardar, de imediato, um dos pilares de qualquer Estado de Direito. Assim, admirável a preocupação do legislador constituinte reformador.
O impetrante, inscreveu-se para o certame, cumpriu as normas do edital, classificou-se, e fora aprovado em 359º lugar, para um certame que possui 405 vagas conforme o item dois do referido edital, abaixo transcrito:
DO OBJETIVO:
O Concurso Público, regido pelo presente Edital e executado pelo Instituto Superior de Administração e Economia (ISAE), em conjunto com a Comissão do Concurso da Polícia Militar do Amazonas, objetiva selecionar candidatos para o Curso de Formação de Oficiais PM – Regular e Intensivo - e para o Estágio Probatório, visando o preenchimento de 405 (quatrocentos e cinco) cargos, do Quadro de Oficiais Combatentes da Polícia Militar do Amazonas. (grifamos).
Sendo que destas 405 vagas, 10% (dez por cento), são destinados as mulheres, o que perfaz um numero de 41 mulheres, o que sobraria 364 vagas masculinas, onde esta inserido o impetrante, classificado em 359.
Ocorre que nos termos do cronograma do edital 01, foram chamados apenas 338, para inspeção de saúde, no dia 09 de junho de 2011, sendo o restante, 67 aprovados, que ainda não foram chamados e nem existe pelo menos, nesse momento, previsão para chamá-los, ferindo o edital do certame.
O entendimento aqui esposado fundamenta-se, outrossim, no fato de que o edital faz lei entre as partes, e que o numero de vagas ofertadas, não foram, ou nesse momento, não é igual, ao número de candidatos chamados, já considerando o percentual dedicados as mulheres.
Resta claro, que o impetrado, tem seu direito de ser chamado, para as fases seguintes do certamente, violado por ato das autoridades, que no exercício das funções publicas, deixaram de cumprir as determinações editalicia.
Trago entendimento jurisprudencial, verbis:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.
2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.
(RMS 32105⁄DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2010, DJe 30⁄08⁄2010, grifei)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas.
2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classsificados.
3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame.
4. Recurso provido para determinar a convocação do recorrente para realizar os exames inerentes à fase final do certame e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, a nomeação para o cargo de Auditor Fiscal do Estado da Bahia, com atuação na área de Administração, Finanças e Controle Externo.
(RMS 27.575⁄BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄08⁄2009, DJe 14⁄09⁄2009, grifei)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA ANUNCIADA NO EDITAL E NÃO PREENCHIDA. ATO VINCULADO. TRIBUNAL PLENO. SESSÃO ADMINISTRATIVA. INTERESSE NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS EXISTENTES. NOMEAÇÃO DA RECORRENTE, PRÓXIMA DA LISTA CLASSIFICATÓRIA A SER CONVOCADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Em tema de concurso público, é cediço que o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.
2. Veiculado no instrumento convocatório o quantitativo de cargos vagos a serem disputados no certame, bem como restando evidenciado, posteriormente, o interesse no preenchimento das vagas existentes, ante manifestação do Tribunal Pleno da Corte de origem, em sessão administrativa, importa em lesão a direito líquido e certo a omissão em se nomear candidato aprovado, próximo na lista classificatória.
3. É o que ocorre no caso dos autos, em que a Recorrente restou enquadrada dentro das vagas originalmente ofertadas em face de uma renúncia à nomeação e de uma exoneração. Contudo, expirou-se o prazo de validade do concurso, tendo sido preenchidas apenas 3 (três), das 4 (quatro) vagas anunciadas no edital. Resta, evidenciado, portanto, a violação ao direito subjetivo da Impetrante à nomeação.
4. Recurso conhecido e provido.
(RMS 26426⁄AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄12⁄2008, DJe 19⁄12⁄2008, grifei)
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE ALGUMAS DAS VAGAS PELOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO ESTABELECIDO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS INICIALMENTE ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE.
1. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de vagas previstas em edital de concurso público, não ocupadas por aprovados dentro do número estabelecido, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos classificados inicialmente além daquele número. Precedente.
2. Explicitada a necessidade de a Administração nomear 88 defensores públicos, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado o ato de nomeação dos recorrentes, que, embora não inicialmente classificados até o 88º lugar, diante do desinteresse de alguns dos aprovados em tomarem posse, enquadraram-se dentro do número de vagas.
3. Recurso ordinário provido.
(RMS 19635⁄MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 31⁄10⁄2007, DJ 26⁄11⁄2007, p. 247, grifei)
É evidente a evolução da doutrina e, principalmente, da jurisprudência quanto ao direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado em concurso público, partindo da mera expectativa de direito até alcançar a nomeação do classificado para preencher o número de vagas existentes, ao menos no quantum previsto no edital do certame.
Ao analisar os preceitos constitucionais que regem o tema, pode-se observar que o artigo 37, incisos II, III e IV da Constituição da República Federativa do Brasil – CF/88 ressalta a regra da obrigatoriedade da aprovação em concurso público para a investidura nos cargos ou empregos públicos, cujo prazo de validade poderá ser de até dois anos, com direito a uma única prorrogação por igual período, sendo convocado o candidato aprovado com prioridade sobre os novos concursados enquanto estiver válido o primeiro certame.
Assim, quando a administração pública realiza concurso público para acesso aos cargos e empregos públicos, está fazendo cumprir as disposições constitucionais, cabendo ao ente público estabelecer no edital do certame a validade, que pode ser inferior ao prazo de dois anos, e que ao final observe a ordem de classificação para as convocações dos candidatos aprovados enquanto vigente o concurso público para o preenchimento das vagas.
Contudo, a CF/88 silencia sobre o lapso temporal para o preenchimento dos cargos e o direito de nomeação enquanto válido o concurso. Desta forma, muitas ações judiciais ao longo dos últimos anos vêm sendo ajuizados por aprovados e por classificados para terem direito a nomeação, ao menos o preenchimento do número de vagas divulgadas no edital e no prazo de validade do concurso.
Em breve retrospecto jurisprudencial, quando se questionava sobre o direito a nomeação do candidato aprovado em concurso público muito se falava sobre a “mera expectativa de direito” e que não obriga a administração pública a contratar, existindo uma única exceção, no caso de não ser observada da ordem de classificação e conseqüente preterição de candidato aprovado, e este era o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF:
“EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15/STF. Firme o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito, não direito à nomeação. (AI 381529 AgR / SP - SÃO PAULO; AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 22/06/2004; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ 03-06-2005 PP-00041).”[2]
“SÚMULA Nº 15 - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.” [3]
Acontece que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive do próprio STF, e dos Tribunais Regionais e Estaduais vem admitindo, sendo importante evolução, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, ou seja, outra hipótese além da prevista na súmula 15 do STF.
Sendo assim, como fundamento para este novo entendimento, destaca-se o reconhecimento de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado pelo poder público, que determina a realização do certame para o preenchimento de cargos e empregos públicos, em atenção a CF/88, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o preenchimento destas, de modo a concretizar a necessidade da administração pública combinado com o interesse do candidato aprovado em ser nomeado, desde que, ocorra no período de validade do concurso público.
Neste sentido foi o entendimento do recente precedente do STF e do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe – TJ/SE, respectivamente:
“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009).”
“EMENTA : DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ESTABELECIDO NO ÉDITO CONVOCATÓRIO - ARTIGO 37, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - FORÇA VINCULANTE DO EDITAL (LEI INTER PARTES) -DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO- CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXISTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS, NO PRAZO CONCURSAL ESTABELECIDO NO EDITAL. A ADMINISTRAÇÃO AO DIVULGAR, NO EDITAL DO CONCURSO, O NÚMERO DE VAGAS DE QUE NECESSITA PARA DETERMINADO CARGO, TORNA VINCULADO O ATO DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DAQUELE NÚMERO DE VAGAS INFORMADO. (MANDADO DE SEGURANÇA; NO. ACORDÃO: 7925/2009; NO. DO PROCESSO: 2009106817; NO. DO FEITO: 0158/2009; RELATOR: DR(A) GENI SILVEIRA SCHUSTER (CONVOCADO) Publicação: DJE nº 2933, de 19/09/09).” [5]
Assim, mostra-se a evolução jurisprudencial do direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, inclusive, impondo a administração pública o dever de motivação do ato de não nomeação, passível de controle pelo Poder Judiciário.
Analisando a jurisprudência antes colacionada, vê-se que é necessário para qualquer nomeação que o concurso esteja em validade; e quando preenchida as vagas pelos candidatos aprovados, somente as que surgirem ao longo da vigência do certame é que podem ser ocupadas pelos classificados, obedecida à ordem de classificação como preceitua a CF/88.
Comungando desta idéia, acertadamente e evoluindo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE. DESCABIMENTO. 1. Não prospera a pretensa anulação do acórdão recorrido porquanto, ainda que haja expressa menção de "ordem denegada" no corpo da ementa, o exame do inteiro teor dos votos proferidos não dá azo a incertezas quanto à concessão da ordem para a recorrente Maria Eleusa Rosa. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, ao constatar-se divergência entre a ementa e o voto, este deve prevalecer (AgRg no Ag 132.430/SP). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM EM RELAÇÃO A UMA DAS IMPETRANTES. AUSÊNCIA DE INTERESSE PARA RECORRER. RECURSO NÃO CONHECIDO. CLASSIFICAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DO CONCURSO APÓS EXPIRAR A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O reconhecimento do direito líquido e certo de uma das impetrantes fazem-na carecedora de interesse em utilizar-se do presente recurso ordinário. 2. Classificação além do número de vagas originalmente previstas no edital impede a concessão da ordem. 3. A desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente. 4. O exame de alegação suscitada somente no recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça importaria em supressão de instância. 5. Recurso ordinário de Maria Eleusa Rosa não conhecido. Recurso de Tânia Maria Gervásio de Almeida improvido. (RMS 23673 / MG; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0040372-8; Ministro JORGE MUSSI; DJe 03/08/2009).”
Desta feita, após a análise jurisprudencial, pode-se concluir que tem direito subjetivo de nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecidas no edital do concurso público, bem como os classificados além do previsto quando ocorrerem às vagas por motivo de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em validade, independentemente do surgimento de novas vagas além das constantes no edital.
Claro o entendimento jurisprudencial no nosso ordenamento jurídico.
PRINCÍPIOS DOUTRINÁRIOS APLICÁVEIS AO CASO SUB EXAMINE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
" O artigo 5º, II, da Constituição Federal preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral.Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do pode em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem de vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, " e a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens; a inteligência sem paixão, eis a lei.!" ( In Direitos e Garantias Fundamentais – Alexandre Morais.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
" A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", in Direitos e Garantias Fundamentais – Alexandre Morais.
No mesmo sentido, agora como princípio da isonomia temos:
"há ainda outra aplicação como princípio da isonomia, quando se veda aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra". In Direito Administrativo – ária Sylvia Zanella di Pietro.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Segundo Alexandre de Moraes, " o princípio da eficiência compõem-se das seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eifcácia, desburocratização e busca de qualidade".
O mesmo autor, reforça o entendimento quando explica: " a Constituição Federal prevê no inciso IV do art. 3º que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil PROMOVER O BEM DE TODOS, SEM PRECONCEITOS DE ORIGEM, RAÇA, SEXO, COR, IDADE E QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO".
Já a Mestra Maria Sylvia Zanella di Pietro, IN Direito Administrativo, assim se manifeta:
" O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. Trata-se de idéia muito presente entre os objetivos da Reforma do Estado".
Importante que se traga à colação, os ensinamentos preciosos de Jesus Leguina Villa, quando afirma:
" Não há dúvida de que a eficácia é um princípio que não se deve subestimar na Administração de um Estado de Direito, pois o que importo aos cidadãos é que os serviços públicos sejam prestados adequadamente, daí o fato de a Constituição o situar no topo dos princípios que a Constituição exige da administração, não deve se confundir com a eficiência das organizações privadas e nem é, tampouco, um valor absoluto diante dos demais. Agora, o princípio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficácia que a Constituição propõe é sempre suscetível de ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, e em nenhum caso ludibriando este ultimo, que deverá de ser modificado quando sua inadequação às necessidades gerais, porém nunca poderá se justificar a atuação administrativa contrária ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficiência."
O entendimento aqui esposado fundamenta-se, outrossim, no fato de que as Leis Municipais aqui alencadas, fazem a previsão legal da incorporação da verba de gratificação de nível superior, aos profissionais do serviço publico que possuam trais grau de conhecimento, conseqüentemente esta alteração deverá ser automaticamente incorporada aos valores já existentes, retroagindo seus efeitos a data da outorga de grau das impetrantes.
Não se pode deixar de reconhecer a ilegalidade do ato do chefe do Poder executivo, em não conceder ao impetrante um direito que lhes e devido, liquido e certo, em face da determinação legal, tal medida é uma afronta a garantia constitucional do direito adquirido.
Portanto, o Impetrante adquiriu o direito à SUA NOMEAÇÃO, pois aprovado foi, entre o número de vagas ofertada pelo certame, o que lhe credencia a imediata nomeação.
A Lei não poderá prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada, consideram-se direito adquirido, assim, o direito que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo início de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem, e, ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, finalmente chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso.
É relevante assinalar, que em tais circunstâncias, parece que, efetivamente, o direito adquirido como regra constitucional não foi resultado de uma outorga de cúpula, mas fruto de uma reivindicação social, fundada nos seus mais justos anseios e nas suas melhores tradições, evitando-se assim a quebra inconseqüente da estabilidade Social.
O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal preceitua:
" a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."
Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.
O preceito citado prescreve a retroatividade das leis. Os atos administrativos primários não podem aplicar-se a fatos e atos já passados: produzirão efeitos apenas para o futuro. Destarte, a lei não poderá repor em discussão o que já tenha sido definitivamente decidido pelo Judiciário. Deverá ser respeitado a coisa julgada, ou seja o fato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Isso se justifica face o efeito imediato das normas de direito público, aí incluídas as de direito administrativo, contra as quais não se pode invocar o princípio do direito adquirido.
DO PEDIDO DE LIMINAR
O Impetrante pede o deferimento da MEDIDA LIMINAR initio litis, eis que está provada a lesão grave a seu direito, liquido e certo, vez que aprovado foi e classificado no certame em questão, o que NÃO FORA RESPEITADO, NESSE MOMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, EM FACE DE SUA NÃO NOMEAÇÃO.
Os fatos narrados configuram, MM. Julgador, os pressupostos à concessão da LIMINAR, emergentes do periculum in mora e do fumus boni juris, direito adquirido, certo e inquestionável, sendo relevante o PEDIDO DE LIMINAR, para DETERMINAR QUE a autoridade coatora, efetue IMEDIATAMENTE, A CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE, PARA OS EXAMES DE INSPEÇÃO DE SAUDE, E AS ETAPAS SEGUINTES DO CERTAME, CONFORME EDITAL.
Ante o exposto, restando presentes os requisitos processuais necessários, traduzidos pela fumaça do bom direito e quanto ao perigo da demora, o Impetrante DEIXA DE FAZER OS EXAMES NECESSARIOS A SUA ADMISSÃO NO SERVIÇO PUBLICO, situação essa que deve ser imediatamente revertida, por se tratar matéria de cunho constitucional, requer a Vossa Excelência, concessa vênia, a MEDIDA LIMINAR ora pleiteada.
DO REQUERIMENTO
Em face do exposto, na tentativa de ter elucidado todos os fatos à Vossa Excelência, passam a requerer:
1) O deferimento da gratuidade judiciária, conforme declaração inserida nesta petição inicial;
2) As intimações e notificações deste processo, serem remetidas ao advogado subscritor no endereço constante da exordial, assim como no email: ematoserodrigues@hotmail.com.
3) A concessão de medida liminar, initio littis, para pois presentes os elementos ensejadores da medida, o periculum in mora e do fumus boni juris, direito adquirido, certo e inquestionável, DETERMINAR QUE a autoridade coatora, efetue IMEDIATAMENTE, A CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE, PARA OS EXAMES DE INSPEÇÃO DE SAUDE, E AS ETAPAS SEGUINTES DO CERTAME, CONFORME EDITAL.
4) Que seja determinado a expedição do mandado para cumprimento, a ser executado por oficial de justiça, que deverá certificar a comunicação da ordem judicial ao responsável;
5) Que seja estipulada multa cominatória diária à Impetrada, consoante prescrição legal, no caso de descumprimento da medida, se concedida, nos termos da lei;
6) Que seja, no mesmo ato, citada a Impetrada, entregando-se-lhe cópia desta petição inicial, para que, querendo e no prazo da lei, conteste a presente, sob pena dos efeitos da revelia;
7) E que, ao final, torne-se definitiva a liminar e seja considerado os efeitos da liminar, integrando o impetrante as etapas do certame, preenchendo os requisitos do Édipo, a que o impetrante faz jus.
8) Por fim, que as intimações sejam pessoais ao patrocinador da causa, com escritório constante no roda pé, desta missiva.
PROVAS
Protesto provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documental acostadas nesta exordial, depoimento pessoal do representante legal da Impetrada, assim como por outros que, eventualmente, venham a ser necessários no decorrer do processo.
VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 200,00 (Duzentos reais), para efeitos meramente fiscais.
Nas palavras de Justiniano, “A justiça é uma constante e perpétua vontade de viver honestamente, não prejudicar a outrem e dar a cada um o que lhe pertence”. (Justiniano, Imperador Bizantino - 483-565 DC)
Nestes Termos
Pede Deferimento
Santarém - Pará, em 16 de junho de 2011
advogado
ROL DE DOCUMENTOS:
1. PROCURAÇÃO DO IMPETRANTE
2. COPIA DOS DOCUEMTNSO PESSOAIS DO IMPERANTE
3. COPIA DO EDITAL DO CERTAME.
4. RELAÇÃO DOS APROVADOS;
5. RELAÇÃO DOS CONVOCADOS;
6. CRONOGRAMA;
7. INFORME DO CONCURSO – PCI CONCURSOS.