DEFESA PRELIMINAR ART. 33 E 35 DA LEI DE TÓXICO

Exmo. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA PENAL.

“A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos delinqüentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." Heleno Cláudio Fragoso, in "Lições de Direito Penal - A nova parte geral", Rio de Janeiro, Forense, 13a. ed. 1991, pág. 288.

AUTOS: 0011436.82.2011.814.0051

DENUNCIADO:

CAPITULAÇÃO PENAL: 33, 35. E 40 DA LEI 11.343/2006

IMPULSO: DEFESA PRELIMINAR

______________________________, já qualificado nos autos do processo em epigrafe, por seus advogados, in fine, assinado, com fundamento no artigo 395 do CPP, em ALEGAÇÕES PRELIMINARES dizer que a instrução criminal demonstrará a improcedência da acusação, evidenciando ser a ABSOLVIÇÃO um imperativo de JUSTIÇA!

“versa os presentes autos, em denuncia oferecida pelo ministério publico, sobre a pratica pelo acusado de que no dia 06 de maio de 2011, fora preso no porto de Óbidos, portando consigo 3.445 gramas de substância entorpecente, conhecida como cocaína, no interior da embarcação N/M AMAZON STAR. Em sede de depoimento policial, o denunciado assumiu a autoria delitiva assumindo que estava sob sua responsabilidade a cocaína apreendida, e que o mesmo trazia o entorpecente a mando de um moto taxista, de prenome Anderson, e que deveria ser entregue em Santarém, a uma pessoa chamada Hugo. A autoria e materialidade encontram-se provada pelo testemunho em sede judicial pelo acusado, e pelo laudo pericial e auto de apreensão constante dos autos.

Em síntese são esses os motivos da exordial acusatória.

AD ARGUMENTANDUM TACTUM:

No que pese a propositura da prisão em flagrante, e da confissão do acusado, e por se tratar de crime “hediondo”, o acusado fora compelido em sede de policia a confessar e assumir a autoria delitiva do fato. Entretanto, a verdade real dos fatos não são como a que se apresenta de fato o requerido fora sondado pelo moto taxista, de prenome ANDERSON, e que deveria ser entregue em Santarém, a uma pessoa chamada HUGO.

Só que COMO DITO EM SEDE DE POLICIA, O MESMO NÃO TROUXE O ENTORPECENTE POR SUA LIVRE E EXPONTANEA VONTADE, MAS SIM SOB A AMEAÇA DE QUE SE NÃO O FIZESSE MORRERIA, E SUA FAMILIA TAMBEM SOFRERIA REPRESARIA, POR PARTE DESTES TRAFICANTES.

A Conduta do denunciado, deu-se motivada pelo medo de represaria a si e a sua família, pois em momento algum, obteve qualquer vantagem financeira. E comum, a imposição do medo, e o silencio como regra, quando pessoas de bem, são coagidas a ingressaram por este caminho tortuoso.

No caso em epígrafe, o acusado, fora o réu, desta forma coagido a trazer consigo para Santarém/PA, sob a ameaça de morte sua e de sua família, sem a opção de pode escolher em fazer e não fazer.

A vida pregressa do acusado, é o exemplo de que nunca fora preso, nunca respondera a processo, que nunca estive envolvido sequer em briga, e muito menos “ido a uma delegacia prestar qualquer esclarecimento”.

No que pese as provas carreadas nos autos, não se pode apenas e tão somente, ater-se a prisão do réu, porque não se prosseguiu as investigações e chegou-se ao receptor do entorpecente em Santarém, ou a quem mandou (coagiu) o acusado a trazer o entorpecente a Santarém?, Porque e cômodo demais a policia e a MP, culpar quem já se prendeu do que continuar a investigar e chegar realmente aos traficantes e donos do entorpecente.

O réu sofre de transtornos emocionais e psicológicos, conforme atestam os laudos anexados a esta, e no momento do ato infracional cometido pelo mesmo, encontrava-se sob forte transtorno emocional, tanto que as folhas 17 dos autos, no interrogatório do réu, Le-se:

“Que o desespero era tão grande que a cerca de 15 dias atrás deixou a casa de sua Irma e saiu com a intenção de fazer besteira (leia-se atentar contra sua própria vida), que neste dia o interrogado acabou dormindo na rua e retornando a casa de sua Irma no dia seguinte”.

Nota-se que o réu, NÃO ESTAVA BEM EMOCIONALMENTE, TANTO QUE ESTAVA SOB TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO.

Mas adiante, no mesmo depoimento, o réu assim manifesta-se:

“Que ma quarta feira passada na parte da manha, o réu entrou em contacto com ANDERSON e indagou-o se ainda tinha chance de fazer algum transporte (...) qua ANDERSON disse que sim, e combinou encontrá-lo no bairro Cidade Nova. que naquele local ANDERSON estava em uma eco-sporte vermelha, pegou uma mochila contendo a droga e uma passagem no N/M AMAZON STAR, informando que deveria trazer a substância a Santarém e que deveria entregar a HUGO, pela qual receberia R$ - 1.000.00 (hum mil reais), por quilo do produto”

Nota-se então que o réu, NÃO OPÔS NENHUMA RESISTENCIA, a prisão, e nem deixou de esclarecer todos os fatos que lhe antecederam, contribuindo assim para o esclarecimento do ocorrido.

Vale ressaltar que neste diapasão, o que dispõe o artigo 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A parte final do citado dispositivo afirma que “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Como em anteriores manifestações, destaco que a Lei 11343/2006 criou a figura do tráfico privilegiado que, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado). Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê a figura do "tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário e de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo. Embora o homicídio qualificado seja crime hediondo, a presença da figura do privilégio não foi prevista no art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90.

Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que já nos parece convincente o suficiente, é reforçado pela sistematização da norma e da restrição carreada no próprio dispositivo: "vedada a conversão em pena restritivas de direitos".

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art. 33, da Lei 11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de submeter-se a uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança, livramento condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de reincidência específica)."(CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa - Procurador da República).

A INEXISTÊNCIA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06

A denuncia ofertada contra o acusado, no tocante a incidência do Art. 35 da lei 11.343/06 é INEPTA, porquanto não preenche o Art. 41 do CPP.

Nos termos do art. 41 do CPP, deve descrever, “dentre outras circunstâncias, o vinculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas” (STF, Inq. 705, Plenário, voto do Min. Ilmar Galvão apreciando crime genérico de quadrilha, RT, 700:416).

Conforme decidiu o STF na vigência da Lei n. 6.368/76, analisando o revogado art. 14, que corresponde ao art. 35 desta Lei: “O crime de associação, previsto no art. 14 da Lei de tóxicos, caracteriza-se pela necessária participação, não eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, como vistas ao trafico de entorpecentes, ainda que este não se concretize. É inepta a denuncia que não descreve, dentre outras circunstancias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido, e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas”(RT,789;565).

Com efeito, alem da INEPCIA a inicial no tocante a figura típica do art. 35 da lei, não ficou provado os elementos essenciais para configuração do delito.

A propósito, a doutrina haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vinculo associativo de fato uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária a pratica do crime visitado. Excluído, pois o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a pratica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”. (ob. Cit., p. 109). Vide nesse sentido o entendimento do STF:

A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris á pratica de um numero indeterminado de crimes: para não confundir-se com mero concurso de agentes, melhor interpretação reclama a sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de trafico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada. (HC 75236/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 01.08.1997).

A associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade. Prisão preventiva. Garantida da ordem pública. Reiteração criminosa. Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido. A comprovação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976, art. 14), deu-se no presente caso por meio de gravações telefônicas e confissões extrajudiciais. Não é imprescindível a posse da droga para configuração desse crime. O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos e visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa não se desfez. (Recurso Improvido). (RHC 84847/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 22/02/2005).

Também: “Entorpecente. Associação para o tráfico prevista no art. 14 da lei 6.368/76. Caracterização que dispensa a predisposição da societas sceleris a pratica de um numero indeterminado de crimes. Necessidade apensas de ajuste prévio e um mínimo de organização. (RT 749/584).

A jurisprudência pátria exige para configuração do art. 35 os seguintes requisitos:

NÃO PROVADA A EXISTENCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, E VERIFICANDO-SE PELAS PROVAS TER SIDO A ÚNICA VEZ QUE A APELADA TRANSPORTOU DROGA PARA O CO-REU, NÃO RESTA CONFIGURADO O CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11493/2006, EIS QUE , SE ASSOCIAÇÃO EXISTISSE, SERIA DE NATUREZA ENVENTUAL, MODALIDADE NÃO CONTEMPLADA NA NOVA LEI DE TÓXICOS.

O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já esta contida em outra, ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor” (CF. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, São Paulo, ed. Atlas, 1986, pág. 120).

Este também é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA, segundo o qual o princípio da consunção ocorre “quando o fato previsto por uma norma está compreendido em outra de âmbito maior e, portanto, só esta se aplica”(CF. Direito Penal, vol. 1, São Paulo, ed. Saraiva, 21ª ed., 1986, pág. 292).

3. Com efeito, é inaplicável na espécie sob judice a figura típica do concurso material como consta a douta e respeitável denúncia atiçada pelo ilustre representante do Parquet.

4. Por via de conseqüência Vossa Excelência deve rejeitar ab initio na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal determinando de logo a rejeição do concurso material no tocante a denúncia ofertada pelo princípio da consunção ou absorção, regra essa contida na Constituição Federal que adota que o tipo penal mais gravoso absorve o delito menor, portanto, esta caracterizado o excesso acusatório contido na denúncia ofertada pela digna representante do Parquet.

5. Neste Passo a importância essencial da defesa preliminar é decotar os excessos da denúncia e ainda, permitir que o magistrado receba ou não a peça acusatório de pormenorizada se o conteúdo da denúncia tem admissibilidade ou lhe falta justa causa para o prosseguimento da ação.

A Doutrina mais abalizada um dos maiores juristas desse país LUÍS FLÁVIO GOMES in Leis de Drogas Comentadas, Ed. RT pág. 270/271 preleciona” Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até arrolar 5 testemunhas.

Na defesa preliminar, como se vê, é bem distinta da tradicional defesa “prévia” (que ocorre depois do interrogatório). Na preliminar, a defesa deve invocar tudo que possa interferir na decisão do juiz de receber ou rejeitar a peça acusatória.

O trinômio processual mais relevante na atualidade consiste em preliminares, prejudiciais e mérito. Ele é superior ao clássico pressupostos processuais, condições da ação e mérito. As preliminares e as prejudiciais consistem questões prévias. O mérito é a questão principal. Na defesa preliminar o acusado e seu defensor deve argüir preliminares, questões prejudiciais(quando existente) assim como razões que interferem no mérito da causa( deve-se discutir sobre tudo a correta classificação da infração).

Nas preliminares a defesa deve discutir: a. os pressupostos processuais( de existência do processo - pedido e orgão jurisdicional – de existência de relação jurídica processual – pedido, partes e orgão jurisdicional – e de validade do processo); b. as condições da ação( possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para agir, interesse de agir e justa causa); c. os aspectos formais da peça acusatória(inépcia formal); e d. as exceções(de litispendência, de coisa julgada, de incompetência, de ilegitimidade de parte e suspeição), que serão processadas de acordo com o Código Processo Penal, art. art. 95 e ss.

Esta importância Exa. se caracteriza principalmente porque dar ao magistrado o exame mais aprofundado da admissibilidade ou não do controle jurisdicional da denúncia de que tanto fala o mestre RENATO FLÁVIO MARCÃO.

A propósito do controle jurisdicional da denúncia que irá presidir o feito salta aos olhos a inépcia e atipicidade do delito contido na denúncia ofertada contra o requerente na incidência do art. 35 da lei 11.343/2006.

Os tribunais pátrios tem considerado em reiteradas decisões que a denúncia que não descrever de forma pormenorizada os fatos e o animus associativo se isto não ficar demonstrado a saciedade a conduta do agente é ATÍPICA, é o caso da denúncia que foi ofertada contra o requerente no tipo penal previsto no art. 35 da lei 11.343/2006.

Neste sentido trazemos a colação jurisprudência recentíssima:

“Restando incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação par ao tráfico, pois, para sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade”(TJMG – 3ºC – AP 1.0024.06.276187-9/001 – rel. Antônio Armando dos Anjos – j. 18/09/07 – DOE 04.10.2007).

Nesse mesmo norte é a jurisprudência:

Ausente o animus associativo, não se reconhece o delito autônomo do art. 35 da lei 11.343/2006.

Simples concurso de agentes não configura o delito de associação. É indispensável o animus associativo, a comparação de existência de vinculação duradoura, com caráter permanente (STF, HC 75.309-4 SP 1º T., 02/09/1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 10/10/1997,RT 747/587).

Ainda trazemos mais jurisprudências a colação:

ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - ESTABILIDADE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - Restando incomprovado o 'animus' associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira 'societas sceleris' para essa finalidade. 3. Recurso provido. (TJMG Ap. 1.0019.06.012740-4/001, 3º C, rel. Antônio Armando dos Santos, Dju 21/06/2007).

TÓXICOS - TRÁFICO - ASSOCIAÇÃO - CONCURSO DE AGENTES - INOCORRÊNCIA - PROVA INSUFICIENTE - DEPOIMENTOS SUSPEITOS DE POLICIAIS - RECEPTAÇÃO DOLOSA - AGENTE QUE ARREBATA, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, BEM MÓVEL DE OUTREM COMO RESSARCIMENTO PELA VENDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO DESCARACTERIZADO - Não há falar no crime autônomo de associação (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convicção coligidos nos autos não demonstra com a indispensável segurança a existência, entre os agentes, de um 'animus' associativo, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma ""societas sceleris"" à prática do crime visado. (...) “(TJMG, 1.ª C.Crim., Ap nº. 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg. 18.10.2005; pub. no DOMG de 26.10.2005).

A presente preliminar da atipicidade da conduta do agente do delito contido na denúncia no art. 35 da lei de regência está exauridamente demonstrado a sua ATIPICIDADE e por conseqüência deve ser rejeitada a denúncia acatando a preliminar na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal.

Quanto ao crime de associação, a defesa segue aduzindo que as declarações dos co-réus não prestam para a comprovação, que o tempo registrado por eles é insuficiente para caracterização da associação cuja exigência é de regularidade, permanência, estabilidade, além do ânimo. Sem qualquer razão a denúncia sobre o valor probatório das delações muito já se registrou, o que me faz seguir para a alegação de não caracterização da associação.

Sobre o tema, cito a lição de César Dario Mariano da Silva e Pedro Ferreira Leite Neto in Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Lei Antitóxicos:

O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu "caput" e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não merece atenuação da pena.

É claro que a dedicação à atividades criminosas não deve ser extraída tão-somente da certidão de antecedentes criminais, porquanto para isso a lei determinou a apreciação da primariedade e boa antecedência. Não se repetem os requisitos, por óbvio.

no caso em epigrafe, o réu, NÃO PREENCHE OS REQUESITOS PARA A ASSOCIAÇÃO, JÁ QUE O ÚNICO CONTACTO QUE TEVE COM O EDSON, FOI NO INTERIOR DO N/M AMAZON STAR, E POR AZAR, TRAZIA CONSIGO MACONHA.

No tocante o ônus da prova o STF já decidiu em reiteradas decisões que compete ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com todas as suas circunstâncias:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello)

Convém assinalar, neste ponto, que, “embora aludido ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito À Prova no Processo Penal, p. 113, item nº. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual modo a doutrina de maneira uníssona ampara o acusado:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

Destarte, o MP não conseguiu demonstrar indícios veementes da autoria, mas não quer acreditar na INOCÊNCIA dos denunciados, no que tange ao crime de associação, prescrito no artigo 35 da lei de toxico.

Entretanto, é velho princípio de lógica judiciária:

A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência.

As obrigações de quem provar a inocência são muito mais restritas que as obrigações de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA — A Lógica das Provas — Trad. de Alves de Sá — 2ª Edição, pgs. 123 e 124)

Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colação o ensinamento do mestre, Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloqüentes e acatadas do STJ em defesa da liberdade e do principio da inocência:

“Até quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia quando não há vagas nem para sentenciados?... “A restrição provisória à liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima... Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos municípios brasileiros, a três professores do primeiro grau... Dinheiro para moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?... É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se está fazendo justiça? Mas que justiça?...”

“Sem dúvida, a realidade tem demonstrado, como ponderou Noé Azevedo, que ‘por mais vem intencionados que sejam os juízes profissionais, o exercício continuado da função de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a uma apreciação material e quase mecânica das causas, com graves prejuízos para o acusados. O contato diário com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a falta de sinceridade de inúmeros acusados, começa a produzir um grande ceticismo no espírito do juiz em face dos protestos de inocência – e acaba convencendo-o de que todos os indiciados são culpados. Desse modo, quando se apresenta um denunciado perante um velho magistrado, este não procura encaminhar o interrogatório das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a inocência, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presunção comum da inocência transforma-se, no seu espírito, em presunção geral de culpabilidade. (...) (in Laércio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24).

A propósito da prova, trazemos a colação o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudência:

“É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente” (ROBERTO LYRA).

“Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (Nelson Hungria).

“A condenação exige certeza. Não basta, sequer a alta probabilidade”.

‘Não é possível, observa FRAGOSO, fundar sentença condenatória em prova que não conduz à certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT (“Deutsches Strafprozessrecht”, 1967, p. 48), constitui princípio fundamental do processo o de que o acusado somente deve ser condenado quando o Juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido...A condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade... (Jurisprudência Criminal”, III, BORSOI, 1973, PP. 405/406).

Reafirmando esse princípio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Carneiro, assentou: “A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal”.

Ressalta-se, por oportuno, que a condenação exige certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.

A certeza é aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente (HELENO FRAGOSO. Revista de Direito Penal – vol. 5.148, Editora Borsói).

Preleciona o jurista SILVA LEME “a íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos subjetivos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio. A certeza que pode e deve levar à condenação é aquele de que todos devem participar, alçada sub espécie universalis.” Como diz JEAN PATARIN, citado por HELENO FRAGOSO, no trabalho acima referido (p. 149): “A procura da certeza perfeita revela-se uma exigência particularmente imperiosa do direito penal”.

Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do insigne jurisconsulto CARRARA: “No processo criminal máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica”.

Compete à acusação demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que há de ser plena e convincente, ao passo que para o Acusado basta a dúvida.

É a consagração do in dúbio pro reo ou actore non probante absolvitur réus; há prevenção legal da inocência do Acusado. È o que o Código expressamente consagra no art. 386, VI: “absolver-se o réu quando não existir prova suficiente para a condenação”.

No tocante a prova do tráfico a jurisprudência atualizada assim entende:

Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2ª Câm. Crim., j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

“Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia realmente pertencia ao acusado da prática do crime de posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúbio pro reo” (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3º Câm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).

Não resta duvida então, que NÃO EXISTE ASSOCIAÇÃO DELITUOSA PARA A PRATICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRAFICO DE DROGAS, como apresenta o MP, em sua exordial, devendo ser o réu, absolvido sumariamente desta imputação que lhe e feita na peça vestibular. assim como deve ser desmembrado o referido processo, devendo cada réu, responder pela pratica de seus delitos, sem contudo, figurarem como associados, o que na verdade como provado alhures não ocorreu.

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de fato existiu, pois inegável a apreensão do entorpecente com o réu, porem, há de se levar em conta, as circunstancias atenuantes que levaram o réu a essa pratica hedionda, pois o réu, sob forte pressão psicológica, estando emocionalmente estável, inclusive sob tratamento medico, alem da grave coação que vinha sofrendo, por parte de ANDERSON, esse sim, traficante de drogas, que coagiu o réu a transportar o entorpecente a Santarém, e entregar a uma pessoa chamada HUGO, QUE A POLICIA E O MINISTERIO PUBLICO, PARECEM TER ESQUECIDO.

Não resta duvida, que o réu, precisa de tratamento médico psiquiátrico, pois no momento em que embarcou no navio vindo a Santarém, já não estava bem, e manipulado, coagido, não teve outra alternativa. a liberdade do réu, nesse momento se faz imperativo, tanto por uma questão de saúde, como por uma questão de justiça.

O réu preenche os requisitos da lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

Embora exista no texto da lei, a não concessão da liberdade, o STF, tem decidido em sentido contrario, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em 08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo nº 571 do STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.”

(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG:

“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei)

[...]

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de soltura.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente recomendável que o juiz que homologar o flagrante do preso por tráfico de drogas fundamente nos requisitos da prisão preventiva a manutenção da custódia. É, portanto, temerário fundamentar o encarceramento somente no art. 44 da Lei Antidrogas.

É prudente tomar esse caminho, pois se sabe que, na prática, aquele que é flagrado traficando, após ser libertado dificilmente se apresenta para responder o processo criminal, e depois, se decretada sua preventiva, torna-se quase impossível para a polícia recapturá-lo. Segundo a jurisprudência assente, contudo, a manutenção da custódia cautelar não pode ser fundamentada em conjecturas, pois deve se sustentar em base empírica, daí a necessidade de precisa fundamentação em cada caso concreto.

Por fim, vale lembrar que a temática em deslinde será levada ao Plenário do STF, conforme já decidido:

RE 601384 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 10/09/2009

Publicação

DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009

EMENT VOL-02380-08 PP-01662

[...]

PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MARCO AURÉLIO-Relator

Como se vê, o presente pedido e plausível, tendo em vista entendimento do E. STF.

E no caso em comento, e uma necessidade física, antes mesmo de um direito jurídico.

DIANTE DO EXPOSTO REQUER:

 Seja acolhido a presente defesa em sua totalidade;

 Seja descaracterizado o crime previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006, (associação para o trafico de drogas), tendo em vista a inexiste de liame que ligue os presos a essa pratica;

 Que seja desmembrado os presentes autos, respondendo cada um dos indicados pela pratica delituosa praticada;

 Que seja o réu absolvido sumariamente da acusação de associação para a pratica de crime de trafico de drogas (art. 35 da lei 11.343/2006);

 No que concerne ao delito do artigo 33, que seja CONCECIDA A LIBERDADE PROVISORIA COMPROMISSADA PARA QUE POSSA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE E CONTINAR SEU TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO;

 Que em eventual condenação, lhe seja aplicada os benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da referida lei com a redução de um sexto a dois terços, da pena que por ventura venha lhe ser imputada;

 Que seja reconhecida por ato deste juízo, a primariedade, seus bons antecedentes assim como o reconhecimento de que o réu não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva).

REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE DEFERIMENTO.

Santarém-Pa, 15 de Julho de 2011

ADVOGADO

ROL DE TESTEMUNHAS