Parecer da PGR em ROMS

Parecer nº: 9504 - HFF

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº: 31.233 – SP.

Processo nº: 2010/0001234-9.

Recorrente: CARLOS ROGÉRIO SMITH.

Recorrido: ESTADO DE SÃO PAULO.

Relator: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA.

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO CONTRA HÁ QUAL NÃO HÁ RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I - A Lei n.º 12.106 de 2009, que entrou em vigor no dia 10 de agosto do corrente ano, dando nova disciplina ao mandado de segurança, estabelece em seu art. 5º, inciso II, que não se concederá o writ “quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”. Admite-se, a contrario sensu, a impetração do writ of mandamus contra decisões judiciais contra as quais não haja recurso cabível ou não seja ele dotado de efeito suspensivo.

II - Não há ilegalidade ou abuso de poder a ser reparado na espécie, por ser juridicamente irretocável a decisão que nega seguimento a recurso de agravo regimental interposto contra decisão denegatória de admissibilidade de recurso especial.

Parecer pelo desprovimento do recurso.

Egrégia Turma:

1. Trata-se de recurso ordinário interposto por CARLOS ROGÉRIO SMITH contra o v. aresto de fls. 439 usque 442, lavrado pela Egrégia Sétima Câmara de Direito Privado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

2. Nos autos da ação de indenização aviada por VERA LÚCIA SMITH, contra CARLOS ROBERTO SMITH, o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da comarca de Araçatuba, do Estado de São Paulo, condenou o requerido ao pagamento de 100 (cem) salários mínimos a título de reparação por danos morais.

Contra a decisão, o requerido interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual, todavia, restou desprovido, nos termos do aresto de fls. 363 usque 366. Mais uma vez irresignado, o apelante opôs, contra o acórdão julgador da apelação, recurso especial. O recurso raro, contudo, teve seguimento negado, por decisão do ilustre Desembargador Presidente da Seção de Direito Privado do Sodalício bandeirante (fls. 398 usque 400)

À vista do r. edito, CARLOS ROGÉRIO SMITH interpôs agravo regimental. O Desembargador Presidente da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vislumbrando o manifesto descabimento do expediente utilizado, negou seguimento ao recurso, e certificou o trânsito em julgado da decisão recorrida, remetendo os autos ao juízo de origem.

Contra a decisão, o insurgente impetrou mandado de segurança perante o Tribunal bandeirante. O eminente Relator, Desembargador LUIZ ANTÔNIO COSTA, com fundamento no art. 8º da Lei n.º 1.533 de 1951, indeferiu a inicial do mandamus. Dessa decisão recorreu o impetrante pela interposição de agravo regimental. A Egrégia Sétima Câmara de Direito Privado, contudo, negou provimento ao recurso. Confira-se, a propósito, a ementa do v. acórdão exarado por aquele Colégio Julgador, ad litteram et verbum:

“Ementa - Agravo regimental – Decisão que indeferiu liminarmente a inicial do mandado de segurança diante da inadequação da via recursal eleita – decisão atacada contra a qual ainda cabe recurso ordinário – Impossibilidade de impetração do writ – Recurso improvido”.

Interpõe o agravante, agora, buscando combater a decisão colegiada, o presente recurso ordinário.

3.É de se concluir não comportar provimento o recurso, consoante se passa a expor.

A Lei n.º 12.106 de 2009, que entrou em vigor no dia 10 de agosto do corrente ano, dando nova disciplina ao mandado de segurança, estabelece em seu art. 5º, inciso II, que não se concederá o writ “quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”.

O dispositivo veio em substituição ao art. 5º, inciso II, da Lei nº 1.533 de 1951, que dispunha não ser possível a concessão do mandamus quando se tratar "de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição". Em harmonia com o dispositivo revogado, o Supremo Tribunal Federal fez editar a Súmula no 267, determinando o não cabimento do citado remédio constitucional contra ato judicial passível de recurso ou correição.

De outra sorte, por força da redação conferida ao art. 558, do Código de Processo Civil, pela Lei no 9.139, de 1995, superara-se o entendimento da admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial suscetível de recurso, em situações de iminente dano irreparável ou de difícil reparação, apenas para atribuir efeito suspensivo ao recurso dele desprovido. Assim, em se tratando de impetração do writ contra decisões judiciais, apenas no caso de decisões veementemente teratológicas ou manifestamente abusivas era admitida.

A novel legislação veio flexibilizar o entendimento acima exposto segundo a qual o mandado de segurança não faz as vezes de sucedâneo recursal, admitindo, a contrario sensu, a impetração do writ contra decisões judiciais contra as quais o recurso cabível não seja dotado de efeito suspensivo.

É certo que a lei processual nova, bem ensina MOACYR AMARAL SANTOS, “atinge o processo em curso no ponto em que se achar, no momento em que ela entrar em vigor, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados”. Significa dizer que as leis processuais, tais como as leis em geral, não têm efeito retroativo, não se aplicando a fatos ou atos passados, regulados pela lei anterior, os quais permanecem com os efeitos produzidos ou a produzir. (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 1. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 31).

No caso sub examine, na esteira do entendimento acima exposto, é forçoso reconhecer o cabimento do mandado de segurança, por não haver recurso judicial cabível para atacar a decisão vergastada.

Com efeito, diferentemente do que defendido pela Corte bandeirante na decisão denegatória do mandamus, não seria cabível, na espécie, a interposição de agravo regimental. De fato, conforme consta do art. 859 do Regimental Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RITJSP), o agravo regimental será julgado pelo órgão que tem ou teria competência para a apreciação do feito originário ou de eventual recurso na causa principal. Verifica-se, assim, que, não obstante tratar-se a decisão supostamente coatora de edito monocrático proferido pelo Presidente do Tribunal (art. 858 do RITJSP), não é passível de impugnação por agravo regimental, haja vista que o Colegiado competente para apreciar “eventual recurso na causa principal”, no caso o agravo de instrumento que se veio a substituir pelo agravo interno, seria o Superior Tribunal de Justiça. Patentemente teratológica, destarte, seria a interposição de agravo interno a ser julgado por Corte diversa, qual seja esse Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante a inexistência de recurso judicial cabível, viável é a impetração do presente writ of mandamus contra ato judicial.

4 – Conquanto assim seja, à míngua de direito líquido e certo a ser tutelado por meio do remédio constitucional, não prospera, no mérito, o mandado de segurança.

Como truísmo, não há ilegalidade ou abuso de poder a ser reparado na espécie, por ser juridicamente irretocável a decisão que nega seguimento a recurso de agravo regimental interposto contra decisão denegatória de admissibilidade de recurso especial.

Como curial, constituem requisitos da fungibilidade dos recursos a interposição da insurreição no prazo legalmente previsto para o recurso de menor prazo e a existência de dúvida objetiva quanto ao recurso adequado, ou seja, não ter o recorrente incorrido em erro grosseiro.

Ante a ausência de dúvida, quer na doutrina, quer na jurisprudência, acerca do cabimento de agravo de instrumento contra decisão de presidente de tribunal que nega seguimento a recurso especial, há erro grosseiro na interposição de agravo regimental.

Nesse sentido, confiram-se, exempli gratia, os seguintes decisões desse Superior Tribunal de Justiça, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL – INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL - NÃO CABIMENTO - MANIFESTA INADMISSIBILIDADE - ART. 544 DO CPC - SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE 10 DIAS - INOCORRÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no Ag 928.853/SP, Rel. Ministro MASSIMI UYEDA, in DJ de 29/10/2007 p. 269)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXAME PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA O SUPREMO. CABIMENTO.

I. - Não cabe ao Vice-Presidente do Tribunal, por ocasião do juízo prévio de admissibilidade do recurso extraordinário, impor a penalidade por litigância de má-fé.

II. - Da decisão denegatória de seguimento a recurso extraordinário, não cabe agravo regimental, mas agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal.

III. - Agravo regimental não conhecido.

(QO no AgRg no RE no AG 375.916/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, in DJ de 03/04/2006, p. 197)

Forçoso concluir, com isso, que o impetrante não logrou demonstrar qualquer teratologia ou ilegalidade na decisão impugnada, o que vai de encontro às bitolas da via processual constitucional do mandado de segurança, na qual a liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas ab initio.

5. Ex positis, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo desprovimento do recurso.

Brasília, 24 de agosto de 2010.

Henrique Fagundes Filho

Subprocurador-Geral da República

Paula Dantas