CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS POR OMISSÃO

INTRODUÇÃO

A Constituição está hierarquicamente situada no topo em relação as demais leis, o principio da supremacia constitucional define que toda norma deve ser compatível com a constituição, sempre respeitando os princípios nela estabelecidos, a monografia estuda o controle de constitucionalidade principalmente no aspecto que tange a omissão legislativa, a forma que isso ocorre e seus mecanismos de proteção da sociedade e efetivo cumprimento dos preceitos constitucionais espraiados na Carta Magna e assegurar o efetivo cumprimento dos direitos nela inseridos, o presente trabalho dividiu-se em quatro partes.

Na primeira parte do trabalho demonstra se o comportamento de todas as Constituições no decorrer do tempo, visando salientar a supremacia da Constituição e sua noção de regra maior estabelecida para a sociedade, vislumbramos o conceito de cláusulas pétreas e a questão da rigidez constitucional, pois somente uma constituição rígida é o pressuposto para existência de fiscalização de constitucionalidade, e também somente nesse ponto é possível verificar a dificuldade para a alteração de uma constituição rígida.

Logo em seguida procuraremos demonstrar o nascedouro do controle de constitucionalidade das leis e como se comportou no decorrer do tempo, buscamos também estabelecer uma noção de diferentes tipos de lei, e seu alcance social como também qual a importância no contexto social quais os aspectos de aferição das leis e seu alcance social surgem a partir daí a necessidade de que o legislador complemente ou que regulamente através das leis.

No terceiro capítulo visa à definição exata do que seria constitucionalidade e inconstitucionalidade, as omissões legislativas decorrente da inércia do poder estatal a partir de que momento a omissão legislativa caracteriza-se em inconstitucionalidade, como também, as ações constitucionais pertinentes a cada caso, como o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental e a iniciativa popular, inovando o modo de feitura das leis.

No quarto capítulo discorreremos de forma sucinta, sobre a presunção de constitucionalidade das leis, desde o seu nascedouro e os modos de compatibilização com a carta magna, a segurança jurídica que necessita ter as leis no nosso ordenamento para evitar o vazio legislativo, sempre preocupando-nos com o interesse social, e quais as repercussões que isso trás na sociedade.

Logo em seguida buscaremos demonstrar a forma que deve ocorrer a reparação de danos por parte do Estado, pelos danos causados por sua omissão e inércia estatal, demonstrando os requisitos determinantes, e de que maneira a sociedade pode alcançar os direitos inseridos na Carta Magna ,bem como o respeito que deve haver por parte do poder estatal na busca pela justiça social e o bem comum.

1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal é a fonte segura para a sobrevivência de um Estado democrático de direito estando nela inseridos, todos os direitos de seu povo, assim como seus deveres e ainda as garantias que lhe são atribuídas,devendo portando todas as normas jurídicas submeter-se a ela, pois é ela que lhe atribui a validade jurídica, se um determinado povo tem seus princípios e fundamentos, numa lei dita maior, a forma como ela será aplicada se torna de suma importância, e, estando ela acima de todas as normas jurídicas pertinentes a esse povo, nenhuma norma poderá se opor a ela ou entrar em conflito, e estando ela acima de todos os poderes do Estado, vez que se trata de poderes que ela mesma os instituiu, nesses termos a ela devem obediência.

Mendes diz:

Considera-se norma fundamental aquela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa o fundamento de validade de normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma que, pelo fato mesmo de situar-se na base do ordenamento jurídico, há de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por nenhuma autoridade, a qual se existisse e tivesse competência para editá-la, só disporia dessa prerrogativa em razão de outra norma de hierarquia ainda mais elevada, e assim sucessivamente; aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra cujo fundamento não pode ser posto em questão

Conforme explicita Alexandre de Moraes, a rigidez de uma constituição, e sempre decorrente de dificuldade existente na modificação de seu texto do que as demais constituições existentes em outros países e estando no ápice da legislação do sistema jurídico, seu poder de ser reformado fica limitada, uma vez que todas as outras leis devem estar em conformidade com a mesma, não podendo, portanto ser contrária a ela, uma vez que é a Constituição que vai auferir a nova lei ou a existência de sua validade jurídica, não se pode falar em rigidez constitucional sem antes imaginar que exista uma carta escrita com alicerces basilares firmes e que de alguma forma limite o poder reformador

Ainda conforme Alexandre de Moraes tem então nossa Constituição como uma constituição de categoria formal, aquela consubstanciada de forma escrita por meio de um documento solene estabelecido pelo Poder Constituinte originário

É escrita, pois é aquele conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento para fixar-se a organização fundamental.

Dogmática, como um produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte é também promulgada, ou popular, pois derivam de um trabalho de uma assembléia nacional constituinte composta de representantes do povo eleitos com a finalidade de sua elaboração.

Rígida que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais dificultoso e solene do que aquele existente para a edição das demais espécies normativas; e é também analítica, pois examina e regulamenta todos os assuntos que entenda relevantes a formação, destinação e funcionamento do Estado.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Conforme o pensamento de Pedro Lenza, após a ocupação de Portugal pelo exército de Napoleão, muda-se para o Brasil a família real portuguesa, passando a colônia brasileira a ser designada de Reino Unido a Portugal e Algarves, logo em seguida em decorrência da Revolução do por Dom João VI retorna a Lisboa, deixando no Brasil Dom Pedro de Alcântara, esses acontecimentos que sem dúvida contribuíram para a independência

Logo após ter declarado a independência do Brasil em 1822, e 1823, Dom Pedro I convoca uma assembléia-geral constituinte legislativa com ideais marcadamente liberais, que, contudo, vem a ser dissolvida arbitrariamente tendo em vista a existência de divergências com seus ideais autoritários.

Em substituição a assembléia Dom Pedro I cria um conselho de estado para tratar dos assuntos de maior monte e elaborar um projeto de total consonância com a sua vontade de sua “majestade imperial” a constituição política do império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824 e foi dentre todas a que durou mais tempo, tendo sofrido considerável influência francesa de 1814, foi marcada por forte centralismo administrativo e político, tendo em vista a figura do poder moderador, constitucionalizado, e também por unitarismo e absolutismo.

No mesmo entendimento diz José Afonso: a nossa segunda Constituição resultou da transformação do Império em República e foi promulgada após votação por um Congresso Constituinte em 24 de fevereiro de 1891. Estabeleceu o regime Presidencialista com a separação dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, como órgãos autônomos e independentes, A terceira Carta Política pátria decorreu de Assembléia Constituinte e foi promulgada em 16 de julho de 1934. Manteve a divisão clássica dos três poderes independentes e coordenados entre si, na sistemática republicana, no federalismo consagrando as técnicas avançadas do municipalismo, A quarta Constituição do nosso Estado Brasileiro foi outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, que violando a ordem democrática em vigor instalou uma ditadura com o golpe de Estado da mesma data.

A quinta Constituição foi promulgada em 18 de setembro de 1946 e significou um retorno do Brasil à Democracia, a sexta Constituição brasileira foi outorgada em 24 de janeiro de 1967 e posta em vigor em 15 de março do mesmo ano. A forma federalista do Estado foi mantida, todavia com maior expansão da União. Na separação dos poderes foi dada maior ênfase ao Executivo que passou a ser eleito indiretamente por um colégio eleitoral, mantendo-se as linhas básicas dos demais poderes, Legislativo e Judiciário

Passado a história, por diversos momentos sempre existe um governo de acordo com a nova realidade e no que tange ao Brasil podemos notar que as muitas constituições eram apenas leis que não alcançavam seu fim último, pois ou elas eram normas que não representavam o interesse do povo ou não tinham efetividade baseada no bem estar social

O fim último da lei deve ser o bem comum de um povo, e não apenas letras mortas destinadas a certo grupo social ou a proteger interesses individuais, esta deve atingir sua eficácia na coletividade de um povo

1.2 CLÁUSULAS PÉTREAS

Entende Gilmar Mendes que o significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um Processo de erosão da constituição, a cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro.

Por cláusula pétrea, entende-se o dispositivo que impõe a irremovibilidade de determinados preceitos. Esse sentido obtém-se a partir do significado de seus signos lingüísticos: "duro como pedra".

E ainda ressalta Salete Boff na Constituição são as disposições insuscetíveis de ser abolidas por emenda, imodificáveis e não possíveis de mudança formal, constituindo o núcleo irreformável da Constituição, impossibilitando o legislador reformador de remover ou abolir determinadas matérias. Esses preceitos constitucionais possuem supremacia, paralisando a legislação que vier a contrariá-los.

Porém, Alexandre de Moraes diz: Manter a identidade da Constituição é função precípua do poder constituinte originário e não cabendo, portanto, a esse poder de revisionar ou mesmo criar uma nova constituição, manter vivo certos valores oriundos do poder originário que, se alterados podem afetar a identidade desse poder e até mesmo os eliminar do ordenamento jurídico o que certamente enfraqueceria o poder originário

E sendo a carta magna um projeto duradouro, é certo que seria correto abolir qualquer tendência do momento que viesse a destruir seu projeto básico, uma vez que, os poderes originários e constituintes configuram-se como a supremacia da vontade de um povo, e limitar este poder que queira destruir o projeto básico seria a manutenção dos direitos dos cidadãos, explicitados na carta magna, seria manter a soberania popular, mesmo com as constantes mudanças sociais e tendo o direito de acompanhar essas referidas mudanças, pois se assim não fosse estaria ameaçado todo o ordenamento jurídico, a rigidez constitucional precede de critérios que determinem sua revisão

Ainda no pensamento de Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior .

A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse poder constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, e com eles não se confundindo.

A garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento

O poder constituinte originário precede dos demais, e não podendo as outras normas vigentes mudar seu contexto original, a mesma fornece base para todos os outros atos que devem respeitar seus limites suas regras, seus princípios devem ser efetivamente observados e sua função não é só regular as condutas, mas dar segurança jurídica nas relações.

2-ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Denota-se que diversas foram as constituições brasileiras, e que em cada uma delas houve particularidades quanto ao controle de constitucionalidade, porém mesmo em alguns casos havendo retrocesso, hoje após a Carta Magna de 1988, houve um grande avanço, e que novos métodos foram criados para a defesa do poder de legislar.

Nos ensina Mendes que: ,

O controle de constitucionalidade com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu novo texto constitucional preservou o controle de constitucionalidade incidental e difuso, também pode observar que novos métodos foram adotados como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e isso deram um novo perfil ao controle de constitucionalidade

Sendo uma das mais novas criações do direito constitucional, e do novo mundo moderno o controle de constitucionalidade das leis controle judicial de constitucionalidade tem demonstrado a flexibilidade e a capacidade de adaptação desse instituto, aos mais diversos sistemas políticos.

O controle de constitucionalidade tem como escopo assegurar a supremacia da Constituição Federal em todo o ordenamento jurídico bem como sua rigidez e observar a proteção dos direitos e garantias fundamentais, tendo necessariamente as leis que adequar-se a constituição.

A Constituição de 1824 não tinha nenhuma semelhança com o controle de constitucionalidade do mundo moderno, e não havia lugar nesse sistema para o controle judicial de constitucionalidade, na constituição de 1891 houve a consolidação do modelo difuso devido a influencia norte americana em personalidades marcantes como Rui Barbosa, na Constituição de 1934 trouxe profundas alterações no novo sistema do controle de constitucionalidade, a nova modalidade procurava observar o problema nas decisões tomadas pelo Senado Federal possivelmente, inspirada no direito comparado conferiu ao senado um poder excessivo, o que se tornou um problema com a cisão de competências.

Na Constituição de 1937 houve um retrocesso nesse sistema embora não tenha alterado o controle difuso de constitucionalidade, e institui uma peculiar modalidade de revisão constitucional, ao conferir ao chefe do executivo submeter a lei ao parlamento, e confirmar a sua validade por 2/3 de votos em uma das câmaras, a lei passaria a ter força de emenda constitucional .

Ainda segundo Mendes, a Constituição de 1946 restaura a tradição do controle judicial no direito brasileiro, manteve-se também, a atribuição do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ela emprestou novo modelo, pois atribuiu ao Procurador Geral da República a titularidade de representação de inconstitucionalidade, para efeitos de intervenção federal, nos casos dos seguintes princípios

A)forma republicana representativa,B)independência e harmonia entre os poderes,C) temporariedade das funções eletivas,limitada a duração destas a das funções federais correspondentes,D)proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato,E)autonomia municipal,F)prestação de contas da administração,G)garantias do poder judiciário .

Ainda segundo Mendes embora o constituinte tenha outorgado a titularidade da ação direta ao Procurador-Geral da República, a disciplina chamada representação interventiva configurava peculiar modalidade de conflito entre a União e o Estado, na Constituição de 1967 não trouxe grandes novidades, ao controle de constitucionalidade, manteve-se ileso o controle difuso, e a ação direta de inconstitucionalidade. Subsistiu.

Na Constituição de 1988 amplia significativamente os mecanismos de proteção judicial e o controle de constitucionalidade das leis, como também amplia o rol de instrumentos processuais, para proteger o indivíduo dos atos de arbitrariedade do poder público, como o habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança, pois, até antes era o recurso extraordinário, até mesmo quanto ao critério quantidade o mais importante processo de competência do Supremo Tribunal Federal. A Constituição de 1988 reduziu o âmbito de aplicação do recurso extraordinário, confiando ao Superior Tribunal de Justiça a decisão sobre os casos de colisão direta entre o direito estatal e o direito federal ordinário, ao lado do mandado de injunção criou o controle abstrato da omissão, que vai efetuar uma grande mudança com a criação da ação direta de inconstitucionalidade das leis ou ato normativo estadual ou federal.

Ensina-nos Gilmar Ferreira Mendes.

A constituição federal de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, permitindo, que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao supremo tribunal federal mediante processo de controle abstrato de normas.

O controle de constitucionalidade está relacionado com o princípio da supremacia da constituição, e ligada a todo o ordenamento jurídico, a defesa dos direitos fundamentais e sendo, portanto ligado a própria rigidez constitucional, não podendo desta forma uma lei de caráter infraconstitucional afrontar os princípios ou mesmo modificar ou suprimi-los, a constituição de 1988 adota um sistema de controle de constitucionalidade muito peculiar, pois predomina o conceito de constituição rígida, e se encontra no ápice do ordenamento exigindo que todas as outras normas estejam com ela de acordo.

2.1 ASPECTOS AFERÍVEIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

Neste tópico vamos analisar a existência, validade, eficácia e efetividade das normas constitucionais, que é uma tarefa muito importante para o estudo das omissões inconstitucionais e seus respectivos instrumentos de controle.

2.1.2-A EXISTÊNCIA DA LEI

A existência da lei, para Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

“É uma questão de saber se uma norma através do processo legislativo que lhe é peculiar saber se ela está integrada ou não no ordenamento jurídico, cumprido o processo normativo, temos uma norma valida, terminada a fase do processo constitutivo da norma e sancionada temos uma norma valida, então temos a sua publicação, aí ela se torna vigente, então nesse caso vigente é a norma válida, e isso significa que ela exige certa conduta, certo comportamento até que a norma seja então revogada, pelo artigo 1° da lei de introdução ao Código Civil brasileiro,uma lei começa a ter vigência quarenta e cinco dias após sua publicação em todo país,salvo se na publicação for disposto de outro modo então nesse caso tem uma norma válida, mas não vigente

Vigência, portanto, não se confunde com validade. Uma norma pode ser validada se completou o processo de integração no ordenamento jurídico, cumprindo os requisitos para o seu nascimento, e ao contrario que toda norma vigente deverá ser valida, uma vez que validade é igual a integração no ordenamento jurídico, e sendo para tanto pressuposto de vigência. Por outro lado uma norma pode ter vigência, mas não ter eficácia, vez que ambos possuem características da norma jurídica.

2.1.3- A VALIDADE DA LEI

Para Helder Martinez, a vigência de uma norma pode ser temporária ou indeterminada, se no momento da elaboração for fixado um período de vigência, este prazo cessará ao seu termo final, e na ausência de prazo supõe-se indeterminação. Para se falar em vigência imediata, futura ou mesmo retroativa, tudo vai depender do momento em que ela ingressa no mundo jurídico.

Validade da norma jurídica segundo André Puccinelli Junior

É a constituição o parâmetro máximo da aferição de validade dos atos normativos, este diploma contém as regras que fixam a competência material dos entes políticos e regulam o processo de elaboração legislativa, demarcando o objeto e a finalidade legal a ser perseguida, estar-se-á diante da inconstitucionalidade material quando a lei vulnerar o conteúdo e o espírito das normas constitucionais, o vício será formal. quando não forem observados os trâmites normais do processo legislativo.

O problema da validade é saber quando uma norma é válida ,quando deixa de valer e quais os efeitos que ela produz e até quando os produz, e se produz mesmo não pode ser reconhecida como válida que é a norma inconstitucional.

2.1.4- A eficácia e efetividade da Lei

Para Tércio Sampaio Estando uma norma vigente e eficaz, não significa, porém, que ela será observada, e sua observação pelas pessoas é um critério importante para sua efetividade, porém, não é o fator determinante, pois existem normas que não foram obedecidas e nem por isso foram ineficazes, são normas que contém fatores ideológicos reclamados pela sociedade, porém se fossem efetivadas, causaria um enorme tumulto social sua eficácia está em não ser obedecida e ainda assim produz o efeito de satisfação ideológica, como é o exemplo da norma constitucional sobre o salário mínimo, que prevê para ele um valor para atender as necessidades, vitais de um trabalhador, como saúde, educação, moradia, alimentação, a lei salarial não atende as necessidades, e se fosse atendida causaria um tumulto social, mas ideologicamente é possível dizer que a constituição garante o salário mínimo

Para André Puccinelli Junior

A eficácia, no sentido jurídico, diz respeito com a capacidade da norma de produzir efeitos. Essa capacidade possui uma larga faixa de incidência, podendo ser total ou parcial e, ainda, cabendo falar-se em normas que são apropriadas a produzir efeitos mais ou menos intensos e relevantes. Em sede de Direito Constitucional, costuma-se dizer que a eficácia social precede a eficácia jurídica, pois uma constituição que não atende aos anseios de seu povo e não merece observância jamais chega a ser respeitada como uma Lei Maior.

No campo das legislações ordinárias, entretanto, ocorre o inverso, a nosso ver. Só após integrar o ordenamento jurídico e tornar-se apta a produzir efeitos, logo, dotada de validade, vigência e eficácia, é que uma lei poderá passar pelo crivo da observância social, para ter

eficácia social. Neste caso, a eficácia jurídica é que precede à social.

2.1.5- Norma Constitucional de Eficácia Plena

Ditas normas que desde o momento da entrada em vigor, produzem ou então existe a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, que o legislador constituinte no momento da criação da referida lei quis regular direta e normativamente, com seus comandos precisos elas ditam as condutas positivas ou negativas, e imediatamente exigíveis, e exprimem em seus comandos tudo que intentam realizar.

Ainda Conforme André Puccinelli, as normas de eficácia plena recaem diretamente sobre todos os interesses que regulam, e aplicam-se imediatamente, porque trazem em seu texto todos os elementos necessários para a sua aplicabilidade e executoriedade, seus direitos estão correlacionados com seus deveres sendo, portanto prontamente exigíveis, Sendo sua inobservância punida de forma severa, não existem dúvidas quanto a sua aplicação, nem existe a problemática da omissão inconstitucional

2.1.6- Norma Constitucional de Eficácia Contida

Segundo José Afonso da Silva

São aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os seus interesses relativos a determinadas matéria, mas deixou margem a atuação restritiva por parte do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados

Conclui-se deste modo que esta norma nem sempre será integralmente aplicada, vez que pode ser contida por lei ordinária ou por meio de outros elementos jurídicos, mesmo possuindo eficácia total e imediata, de forma clara e precisa os direitos subjetivos prontamente acionáveis, porém o ato legislativo debilita a lei e retira-lhe o rol de abrangência em relação a certos fatos jurídicos, podem ter seu alcance reduzido pelo legislador infraconstitucional .

Um exemplo típico é o artigo 5º da Constituição Federal inciso XIII, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer. “Se não existir lei que regulamente, qualquer um poderá exercer o oficio que assim o desejar, porém com a regulamentação de algumas profissões, reduz o âmbito de atuação de algumas profissionais reservando para aqueles que atenderem os requisitos lei”.

2.1.7- Norma Constitucional de Eficácia Limitada

Para André Puccinelli estas normas são o objeto de nosso estudo, pois nessas normas constitucionais verifica-se que não tem seus efeitos imediatos, pois elas nascem necessitando de uma complementação legislativa ou de injunções administrativas para obterem êxito integral. Sua função esta ligada a um evento futuro que é a integração normativa, e quando não se faz necessita-se de uma gestão

Dessa espécie normativa, o legislador não exauriu todas as hipóteses, deixou para o futuro, pois essa norma por si só não é capaz de deflagrar os efeitos imediatos, e para conferir a sua eficácia plena, para essas leis se fazem necessário uma complementação para estabelecer uma normatividade suficiente para alcançar todos os seus efeitos.

Segundo André Puccinelli Junior

As normas constitucionais de eficácia limitada se dividem em normas de princípios institutivo e normas programáticas, a primeira tem conteúdo organizativo, definindo as linhas básicas para a instituição de órgãos e entidades, bem como suas respectivas atribuições e relações, dividem-se em: A) normas impositivas, que investem o legislador ordinário, em termos peremptórios, na obrigação de prover a respectiva legislação integrativa; B) normas facultativas ou permissivas que não estabelecem deveres, limitando-se as deferir

simples permissão ao legislador para, querendo, disciplinar a situação nelas versada

Já as normas programáticas são aquelas que dependem que o governo crie programas incorporando direitos socioeconômicos desenvolvidos pelo Estado, e este deverá criar legislação ordinária par atendê-los, são em geral normas vagas e densas, porém de pouca efetividade social, não conferindo as pessoas os direitos nela contido, porque simplesmente não conferem as pessoas titulares do direito nela inseridos a efetividade esperada

3-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A nossa Carta Magna dispõe de mecanismos para o controle do poder de legislar, porém esse controle foi inserido com mais efetividade na Constituição de 1988, e até mesmo algumas inovações nesse poder, porém nos resta estudar com mais rigor, qual o momento exato da caracterização da omissão, e o que seria realmente inconstitucionalidade

Para Mendes O atributo do estado moderno hoje, são as constituições escritas, sendo ela o ordenamento ápice do Estado, e embora as muitas transformações sofridas, a idéia de um povo constituído por esse ordenamento maior, em seu sentido correto é formada pelas regras que disciplinam as criações de normas essenciais ao Estado, organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo, por outro lado a constituição não é um conjunto de regras preciso e completo, ela regula as linhas e diretrizes e essa característica dá a nossa constituição flexibilidade para acompanhar a mobilidade social, desta feita sendo ao mesmo tempo rígida e flexível.

No mesmo pensamento ressalta Canotilho

A constituição é uma idéia de ordem jurídica fundamental, uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade, que pressupõe uma constituição rígida com a dinâmica de processo político social

3.1 CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

O momento em que uma norma é compatível que o ordenamento jurídico maior, é saber se ele produz os seus efeitos técnicos, é a direção de um comportamento estabelecido para a sociedade, uma norma constitucional é aquela que obedece aos seus preceitos.

Conforme Luiz Wanderley

A norma constitucional será eficaz, semanticamente, se tiver condições de fato de atuar, por ser adequada à realidade social e aos valores positivos, sendo por isso obedecida.a incidênciada norma constitucional sobre a realidade fático-social e os valores objetivos, ou positivos, está relacionada com sua aplicabilidade, isto é, com sua aptidão para reger determinadas situações previstas no discurso normativo, tão logo elas ocorram. A norma constitucional será eficaz se ela for, portanto, obedecida e aplicada pela autoridade, porque se adapta à realidade fático-social e aos pontos de vista valorativos da sociedade que visa disciplinar. Eis porque a epistemologia deverá averiguar se há no preceito constitucional aquela correspondência com os fatos e valores.

Doutro vértice Silvio Motta diz, temos a inconstitucionalidade da norma que se define por aquela norma que não pode produzir nenhum efeito, mesmo estando definida na carta magna, esta não produz o alcance social desejado, é um conflito entre a lei e a Constituição, entre outras seria uma desconformidade do ato normativo primário ou derivado, ou mesmo sem a observância das normas referentes ao processo legislativo, ou mesmo aos limites do poder de reforma da constituição.

Temos diferentes tipos de inconstitucionalidade

A)inconstitucionalidade formal, são aqueles que traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de um princípio técnico, ou mesmo procedimental, ou quando existe a violação de regras competência legislativa, cumpre-se observar se esses vícios ocorreram ou não

A inconstitucionalidade formal objetiva que é uma desobediência ao rito legislativo, e a inconstitucionalidade formal subjetiva, são onde a iniciativa legislativa prevista é desrespeitada

B)inconstitucionalidade material, eles dizem ao conteúdo da norma ou aos aspectos no todo ou em parte contraria o dispositivo constitucional sobre o mesmo tema, é um vicio insanável pois não existe solução para ele sem a sua retirada do texto constitucional.

Ensina Mota apud Clèmerson Merlin Clève que

Pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo Constituinte à ‘liberdade de conformação do legislador’, tenha sido editada ‘não para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrário àqueles’, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição, ofende a normativa constitucional por fazê-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável. Trata-se, no primeiro caso, da hipótese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo, manifesta-se ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público, e aqui, do Poder Legislativo Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princípio da razoabilidade cobrem um mesmo campo teórico, oferecendo, portanto, soluções semelhantes (senão idênticas) quando da aferição da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Público”. Ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de várias leis com base na ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.

C) inconstitucionalidade originária e superveniente.

Diz-se inconstitucionalidade originária aquela norma que desde o seu nascedouro seria inconstitucional, editada sob o domínio da Constituição

Federal, porém sendo com ela incompatível, já que contém vícios materiais ou formais.

Já a inconstitucionalidade superveniente é aquela que precede a constituição e sendo com ela incompatível, o que se pergunta é se uma lei editada em compatibilidade com a ordem constitucional pode vir a tornar-se com ela incompatível em virtude de mudanças, ocorridas nas relações de fato, seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.

Essa questão tem uma grande relevância na prática, pois dizem respeito diretamente aos órgãos judiciais que tem competência para resolvê-las, se superveniente resolve-se no plano de direito intertemporal, e se cuida de questão de inconstitucionalidade, a atribuição deverá ser exercida pelos órgãos jurisdicionais especiais para resolver as controvérsias dessa índole, segundo a forma adequada.

Diz ainda Mendes apud Ministro Brossard.

Disse-se que a constituição é a lei maior, ou lei suprema, ou lei fundamental, e assim se diz por que ela é superior á lei elaborada, pelo poder constituído, não fora assim e a lei elaborada a ela contrária, obviamente posterior, revogaria a Constituição, sem a observância dos preceitos fundamentais que regulam sua constituição, decorre daí que a lei só pode ser inconstitucional se houver litígio com a constituição sob cujo pálio agiu o legislador, a correção do ato legislativo ou sua incompatibilidade com a lei maior, que o macula, há de ser conferida com a constituição que delimita os poderes do poder legislativo que elabora a lei, e a cujo império o legislador está sujeito

D) inconstitucionalidade por ação e por omissão

Por ação- aquela que resulta da incompatibilidade de um ato normativo com a Constituição, e a idéia do controle de constitucionalidade, é que a Constituição é a norma indispensável que serve de base para todas as demais normas jurídicas, que ditam as condutas e direciona o caminho como se deve proceder, é o fundamento da ordem estatal.

Nesse sentido afirma Mendes

Se do fizer legislativo resulta norma contrária ou incongruente com o texto constitucional, seja no plano da regularidade do processo legislativo, ou seja, no plano do direito material regulado, o ordenamento jurídico oferece mecanismos de proteção á regularidade e estabilidade da constituição.

Os métodos utilizados para o controle da constitucionalidade diferem-se de acordo com os sistemas, mas o que todos têm em comum é o fato de todas objetivamente retirarem do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a constituição.

E) inconstitucionalidade por omissão, o seu reconhecimento é relativamente recente, pois antes era sempre configurada por ação, sempre resultante de um ato positivo do legislador, a omissão pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, tem a omissão total quando o legislador não toma a providência legislativa reclamada e parcial atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade da constituição.

3.1.2-omissão legislativa

Não poderíamos falar em omissão sem falar em lacunas legislativas que é uma falha sempre que uma situação jurídica fática não estiver disciplinada pelo direito.

Como esclarece Pucinelli apud Merlin Cléve

Existem na constituição lacunas não ofensivas ao plano de ordenação constitucional, desejadas pelo constituinte e que, sendo colmatáveis em geral pelo legislador, implicam um dever de legislar b) lacunas não ofensivas ao plano de ordenação constitucional, que embora desejadas pelo constituinte,não podem sofrer processo de integração nem por obra do legislador,c)lacunas ofensivas ao plano de ordenação constitucional que,não desejadas,podem sofrer processo de integração por meio dos mecanismos convencionais de colmatação.

Essas espécies de lacunas dizem respeito a casos não regulados, em alguns deles a omissão foi proposital, noutros acidental, e quando o lapso resultar da falta de previsão e isso causar a sensação de injustiça, por contrariar valores já tutelados pelo constituinte, o juiz deverá usar técnicas de integração, como analogia e princípios gerais do direito, mas isso deve ser exercido com muito critério

Quando na sua promulgação a constituição tinha em seu corpo várias normas com eficácia limitada, algumas delas foram regulamentadas em pouco tempo, outras custaram um pouco mais a receberem efetivação legislativa, e ainda existem aquelas que até hoje carecem de tal regulamentação complementar, a omissão do legislador não se dá pelo fato de tais normas não tem sido regulamentadas dia após a promulgação da nova carta, porém por ter se dado razoável período de tempo e causando situações jurídicas imperfeitas, e certas de que já se passou tempo útil e razoável para tal efetivação das referidas normas, o que se conclui que o fator tempo é fato primordial na análise da inconstitucionalidade por omissão.

Existem duas hipóteses em que pode ser verificada a omissão legislativa, a) a constituição diz o tempo em que essas normas carentes de regulamentação serão implementadas

b)não existe tempo determinado para que ocorra essa implementação, e quando isso não ocorre torna-se de certa forma uma dificuldade delimitar qual o tempo razoável para que essa lei tenha suas medidas pertinentes adotadas,pois o a

Constituição Federal necessita de um tempo razoável para a execução plena de suas leis.

Para Puccinelli citando Flavia Piovesan.

A razoabilidade está limitada, condicionada e influenciada pela realidade concreta no mundo no qual opera o direito, está circunscrita, condicionada e influenciada pela realidade dos mundos social, histórico e particular, no qual e para o qual são produzidas as regras jurídicas; estão, ainda, impregnados por valorações, critérios axiológicos, que devem levar em conta todas as possibilidades e todas as limitações reais.

Todas as vezes que a carta maior tiver uma norma carente de regulamentação e esta no decorrer de razoável período de tempo, não praticar ato relativo a sua regulamentação esse dever de legislar é violado e isso tanto pode ser de forma parcial ou total, e esse dever não cumprido tanto parcial como total, tem-se a inconstitucionalidade por omissão.

A omissão total caracteriza-se pela total falta de ação frente ao dever jurídico de agir, e a omissão parcial a ação imperfeita que somente em

parte observa o regramento constitucional, é a insuficiência da atividade legislativa.

Ainda para Puccinelli, a inconstitucionalidade por omissão parcial tem um grande problema para não ser confundido com a exclusão de benefício incompatível com o principio da isonomia, e este se confunde com a inconstitucionalidade por ação, e isso acontecerá quando um ato normativo conceder ônus a certos grupos de pessoas, mas deixando algumas de lado pois algumas que estando em mesma situação, deveriam ser contempladas de igual modo .

Estando aí caracterizada a inconstitucionalidade por ação os tribunais sofrem com ao dilema de ou declarar a inconstitucionalidade das normas que contém essas omissões, entendendo que houve a inconstitucionalidade por ação entendendo que foi violado o princípio da igualdade, ou houve omissão parcial, e estendem o âmbito normativo, a fim de que seja observado o principio da igualdade.

Ensina Gilmar Mendes que:

Evidentemente a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, é que ela haveria de suprimir o benefício concedido, em principio licitamente, a certos, setores, sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos discriminados.

Desta feita, não teria nenhum empecilho em ampliar o campo de incidência da norma, para contemplar os esquecidos, uma vez encontrada a falha legislativa, ter-se-ia de recorrer á constituição para revelar um conteúdo já contido na norma incompleta ou acrescentar-lhe um conteúdo exigido pelo principio da igualdade.

3.1.3 sistemas de controle de constitucionalidade

Para Mariana Machado, na nossa legislação o controle de constitucionalidade pode ser dividido em:a) preventivo: aquele cuja sua finalidade é impedir que um projeto de lei incompatível com a carta magna entre no ordenamento jurídico.

b)repressivo utilizado quando a lei já está em vigor, e é com a carta incompatível, não estando de acordo com seus preceitos.

O sistema do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico é misto, sendo difuso e concentrado.

O Sistema concentrado trata das questões de inconstitucionalidades das leis e atos normativos federais ou estaduais não existem partes no processo e por esse motivo não se discute direito subjetivo, sua natureza é objetiva de discutir se uma lei é inconstitucional ou não, e a manutenção da supremacia da Constituição, o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição Federal, e o Superior Tribunal de Justiça da Constituição Estadual, portanto cada um dentro de sua competência vai julgar a ADIN

O controle concentrado é feito por quatro meios: ação direta declaratória de constitucionalidade-inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Ainda para Mariana Machado, o sistema difuso por envolver interesses de autor e réu, é aplicado no caso em concreto e observa os direitos subjetivos, permitindo assim que todo juiz possa analisar o controle de constitucionalidade, que não julga, apenas aprecia a questão e deixa de aplicá-la por entender inconstitucional no caso específico que está julgando, no sistema difuso tanto autor como réu, pode propor a ação direta de inconstitucionalidade, pois os efeitos da decisão será apenas inter partes e existe a possibilidade dessa decisão ser ampliada e ter efeito erga omnes.

Aduz ainda Mariana Machado

A constituição prevê que poderá o Senado Federal suspender a execução de lei (municipal, estadual ou federal), declarada Inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Tal atribuição prevista no artigo 52, X, CF, permitirá, portanto, a ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade originária de casos concretos (via difusa). A suspensão da execução será procedida por meio de resolução do Senado federal, que é provocado pelo STF, cujos efeitos vincularão a todos apenas após a publicação da resolução. Nesses casos o efeito é irretroativo, pois é para terceiros. Cabe ressaltar que o Senado Federal entra nesses casos para tornar essas decisões ex nunc, ou seja, fazer com que seus efeitos passem a valer erga omnes, a partir de sua publicação,

O que é válido ressaltar é que essa ação não é o mérito da questão judicial, ela surge incidentalmente no curso do processo.

3.1.4 Ação de Inconstitucionalidade por Omissão

Para Mendes, o controle abstrato de normas, introduzido com ampla legitimação e tendo diferentes órgãos da sociedade o direito de propositura dessa ação, o constituinte quis reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico, como um instrumento de correção do sistema incidente, e essa ampla legitimação, trouxeram também a possibilidade de submeter qualquer questão ao Supremo Tribunal Federal, mesmo que não fosse desejada, trouxe uma mudança, no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil.

Ampliando de forma marcante o rol de legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, por outro lado reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, desta feita permitindo que controvérsias de grande importância sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Legitimação: são legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, a) o Presidente da República, b) a Mesa do Senado Federal c)a Mesa da Câmara dos Deputados, d)a Mesa da Assembléia Legislativa, d)o Governador do Estado ou do Distrito Federal, e) o Procurador Geral da República, f) o Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, g)partido político com representação no congresso nacional, h) as confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional.

Como se pode observar houve uma extensa lista do rol de legitimados, o que configura a impressão de que o constituinte reforçou de forma significativa o controle abstrato de normas, como um instrumento usual como forma de correção do sistema geral incidente

André Puccinelli explica que: Esta ação dedica-se a suprir as lacunas inconstitucionais de forma a compelir os órgãos públicos a passar da inércia para a ação, de forma que se regulamente as normas para conferir elas a sua eficácia reclamada,essa ação longe de buscar conferir um direito subjetivo,apenas transforma-se em mera advertência para que os órgãos omissos tomem as medidas necessária para conferir plena execução do texto constitucional.

Nessa ação não existem partes e a lide, é uma nova modalidade de ação em que as partes litigam por interesses opostos, não se busca uma contenda ou disputada judicial, o que haverá é o interesse comum em, e até mesmo o legislador depois de devidamente cientificado pelo Supremo Tribunal Federal, regulamentar devidamente as normas que não são capazes de fazer isso por si só, as partes atuarão juntamente para suprir as lacunas do direito subjetivo supostamente violado.

Embora houvesse a multiplicação de processos objetivos, o Supremo Tribunal Federal restringiu o manejo da ação direta de inconstitucionalidade entendeu que tinham legitimidade universal para interpor a ação diante de qualquer omissão legislativa, assegurando assim a supremacia e a efetividade da Constituição federal, tendo em vistas suas atribuições, somente o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador Geral da República, O Conselho Federal da OAB e os Partidos Políticos.

Nos ensina Puccinelli Junior.

Todos os demais constituíram legitimados especiais, aos quais competiria demonstrar um vínculo de pertinência temática entre os de seus interesses institucionais e a omissão inconstitucional que deu azo ao ajuizamento da ação direta, melhor dizendo a suprema corte só vem admitindo a ação direta por parte dos governadores e mesas das Assembléias Estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, e por parte de Governadores e Mesas de Assembléias Estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, se a lei ausente afetar os interesses das respectivas unidades federadas, e por parte das confederações sindicais ou entidades de classe, se a omissão ferir o direito dos afiliados ou dos associados.

Sob outro aspecto a legitimação das confederações sindicais, e, das entidades de âmbito nacional, merece atenção diferenciada, pois esse tem significativas dificuldades práticas, pois existem diferentes organizações que representam determinadas profissões ou atividades, e a não existência de uma disciplina legal sobre o tema, existe a necessidade de exame em cada caso, a legitimação dessas diferentes organizações.

As entidades de classe causam dificuldades em sua definição, pois não existia até então critério que as diferenciasse de outras organizações que representasse outros tipos de interesse.

Para Gilmar Mendes esse entendimento mudou em 2004, quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu e definiu a qualidade de entidade de classe, uma federação composta por associações estaduais, por entender caracterizada a defesa de interesse de categoria social.

Já para Puccinelli o Supremo Tribunal Federal entende que a entidade de classe de âmbito nacional somente seria aquela capaz de representar integralmente uma categoria econômica ou profissional desde que reúna associados ao menos em nove Estados da Federação por analogia a lei dos partidos políticos.

O procedimento e a competência da ação direta de inconstitucionalidade, possui a mesma natureza tanto no ato normativo, como por omissão, extraindo aquilo que não couber a cada uma, ambas seguirão o mesmo processo, no caso de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que será processada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, não esta sujeito a prazo prescricional, os agentes passivos são as autoridades ou órgãos legislativos remissos, responsáveis pela inércia constitucional, e o relator poderá fixar um prazo de trinta dias para que estes prestem as devidas declarações necessárias.

Não se faz necessária a presença do advogado geral da união, vez que não existe ato a ser impugnado, mas é necessária a presença do representante do Ministério Público, antes que o plenário do supremo Tribunal Federal analise tal ação, o pedido de medida cautelar também entende o Supremo Tribunal Federal ser incompatível com a natureza imediata dessa ação.

Porém nas ações diretas de inconstitucionalidade tão somente se faz necessária a presença do Advogado Geral da União, pois nessa pressupõe-se a existência de um ato normativo ou norma legal, e também nos casos de omissão parcial, e nestes casos cabe ao Advogado Geral da União promover-lhe a defesa.

O efeito da decisão da ação direta de inconstitucionalidade gera efeitos erga omnes e tem eficácia mandamental, porém, o judiciário em relação ao legislativo não pode determinar prazo, nem interferir na sua inércia legislativa, porém, em relação a um órgão administrativo comum ele será notificado e convocado a implementá-lo no prazo de trinta dias.

Ocorre que essa falta de prazo não é suficiente para constranger o judiciário, o que, nem mesmo tem possibilidade de responsabilizar, então qual medida seria cabível para tal ato, uma vez notificado, fica a seu gosto produzir ou não a norma, uma vez que não existe nenhuma medida que o obrigue isso põe em cheque a supremacia do nosso texto constitucional, isso gera uma ineficácia, porque a declaração de inconstitucionalidade não assegura o efetivo cumprimento do preceito constitucional.

Por outro lado ela deixa claro que existe a mora legislativa e a responsabilidade pelos danos daí advindos por parte do poder público, a atuação do Poder Judiciário é afastar as normas incompatíveis com a carta magna e buscar ampliar o seu alcance.

3.1.5-Mandado de Injunção

Junto com a Constituição de 1988, nascem novos remédios constitucionais, para a tentativa de dar maior eficácia as leis, com a prerrogativa de que exista um nexo de causalidade entre a omissão normativa e a inviabilização do direito, seu escopo não é a regulamentação da lei faltante, mas apenas a viabilização do direito causada pela falta da lei que regulamenta o exercício dos direitos inerentes e liberdades constitucionais inerentes a soberania, a nacionalidade, e a cidadania.

Já para Mendes o mandado de injunção há de ter como objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar, que de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados.

Pode ser omissão total ou parcial, no primeiro caso o legislador pode deixar de implementar totalmente a norma constitucional, no segundo caso o legislador, tanto pode ser pelo atendimento incompleto do que diz a norma constitucional, como pode ser no processo de mudança nas circunstâncias fático jurídicas que venha a afetar a legitimidade da norma, ou pode ser em razão de benefício de forma a afrontar o princípio da igualdade.

Para Alexandre de Moraes o mandado de injunção, pode ser proposto por qualquer pessoa que no gozo de seus direitos esteja sendo prejudicado pela falta de regulamentação da norma, muito embora não exista previsão legal é bem possível o mandado de injunção coletivo, e já foi reconhecido por uma associação de classe devidamente reconhecida, os agentes passivos serão sempre o poder estatal, causador da omissão legislativa.

A competência para processar e julgar caberá ao Supremo Tribunal Federal quando a atribuição da lei for do Presidente da República do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de Uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Ao Superior Tribunal de Justiça, quando a responsabilidade pela lei couber ao órgão ou entidade Federal da administração Direta ou Indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal Eleitoral quando em grau de recurso o mandato de injunção tiver sido denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral

O mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem a mesma intenção de fazer com que as leis tenham a máxima efetividade, muito embora tenha essa semelhança, ela tem objetivos diferentes, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é um controle abstrato da omissão constitucional, o mandado de injunção opera concretamente no espaço demarcado por uma relação de causa e efeito, sendo este determinante para a concessão da injunção.

Ressalte-se que a sentença proferida em mandato de injunção tem natureza constitutiva, com efeitos restritos as partes envolvidas na relação

Jurídica e processual, para dar ao impetrante o direito de exercício de um bem constitucional, que foi inviabilizado por falta de regulamentação da norma.

O mandado de injunção diferentemente da ação de inconstitucionalidade por omissão não declara tão somente a mora legislativa, mas dá o direito imediato do gozo e prerrogativas constitucionais que foi vetado por falta da norma regulamentadora.

3.1.6-Iniciativa Popular

A lei em virtude de seu complexo processo de elaboração é um ato complexo, consubstanciada no parágrafo segundo do artigo 61 da Constituição Federal a faculdade para qualquer cidadão em pleno gozo dos seus direitos políticos e possuir nacionalidade brasileira feitura de lei seja ela ordinária ou complementar, porém, deverá apresentar a Câmara dos Deputados, com subscrição, de no mínimo, um por cento de todo o eleitorado nacional distribuído pelo menos em cinco Estados, com não menos de três décimos de porcentagem em cada um deles.

Depois de levado a Câmara dos Deputados, e este ainda é que decidirá sobre a oportunidade, de levar o projeto de lei a discussão da seara legislativa, o que torna essa participação relativa, pois se a câmara dos deputados é quem vai decidir sobre a conveniência, e esta não precisa dar nenhuma resposta, fica então o poder popular de certa forma ineficaz.

O que se verifica é que para desencadear o processo de iniciativa popular, deverá enfrentar grandes dificuldades, tantas são as dificuldades que a cidadania política foi esvaziada, e perante requisitos tão severos, até hoje somente dois projetos de lei de iniciativa popular, converteram-se em lei.

3.1.7 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Para Olavo Augusto uma das formas do controle de constitucionalidade do poder concentrado, é uma forma de correção dos atos violadores da constituição, a argüição é um mecanismo de proteção a supremacia da constituição Os legitimados ativos para propor a argüição estão elencados no artigo 2º, inciso I da Lei nº. 9.882/99 e são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Exposto no artigo 1º da Lei está o objeto da argüição, que é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (inciso I do parágrafo único), Acerca do que seria preceito fundamental, têm-se a noção de que seria algo, inafastável, basilar, e abrange mais do que princípios fundamentais.

Ensina Olavo Augusto Viana Ramos Ferreira Apud André Ramos Tavares

Entende que existem duas modalidades de argüição: a "autônoma" e a argüição "incidental". A argüição autônoma está presente no caput do art. 1o da Lei da Argüição. Sua previsão dá-se nos seguintes termos: ‘A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público’. A apresentação desta modalidade, pois, ocorre direta e originariamente perante a Corte Suprema, sem qualquer outro processo judicial anterior Ao lado da denominada argüição autônoma há de se falar de uma segunda modalidade, a argüição incidental paralela a um processo qualquer já instaurado e que surge em função deste.

Existe uma vedação expressa de que existindo outros meios para se resolver a lesividade, muito embora pelo princípio da subsidiariedade o fato existirem outros meios não servirá de óbice para se interpor a argüição de descumprimento.

Nos alerta Olavo Augusto Viana Ramos Ferreira Apud Alexandre de Moraes. para o fato de que a argüição "não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica; interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade

A decisão na argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ter, segundo a nova previsão legal, efeitos erga omnes, efeito vinculante, efeito ex tunc ou ex nunc, e efeito repristinatório. Verifica-se que somente em casos excepcionais, extraordinários, por razões de segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal, mediante decisão da maioria qualificada, poderá "estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostra inadequada (lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional. A regra continua sendo a da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, logicamente, caso se admita a compatibilidade da inovação legislativa com a Constituição Federal.

A lei visa assegurar os princípios constitucionais, mas viola vários deles se os preceitos fundamentais podem ser considerados como algo que os seres humanos não podem abrir mão, mesmo havendo outros meios para se resolver o problema, a argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser interposta, pelo fato de que se existirem outros meios, eles não poderão servir de empecilho para a sua interposição.

4-PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E SEGURANÇA JURÍDICA

No ordenamento jurídico brasileiro a lei goza de presunção de constitucionalidade, a Constituição fundamenta a validade de todas as normas infraconstitucionais, o intérprete hoje não é mais um mero aplicador de regras mais observador da moldura constitucional, respeitando os seus limites .

Neste liame ele pode alargar ou restringir a norma e adequando a constituição numa técnica de salvamento, para impedir a sua exclusão do cenário jurídico ou decretação de nulidade, e isto se deve a supremacia da constituição, para evitar o vazio normativo, e com isso proporcionar a segurança jurídica.

Porém o intérprete não pode mudar o sentido da lei, ele deve respeitar os limites impostos pela Constituição Federal, e se a norma for de forma inevitável inconstitucional, isto deverá ser declarado

Neste pensamento Tatiana Dorneles

Esta forma de interpretação é prevista legalmente no parágrafo único, do artigo 28, da Lei n.º 9.868/99, juntamente com outras formas de controle da constitucionalidade, referindo ainda que a interpretação realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública. O Supremo ao dar interpretação compatível com a Constituição à norma afasta a possibilidade de qualquer outra interpretação que o dispositivo eventualmente comporte.

CONCLUSÃO

Estando a nossa constituição no mais elevado grau da nossa pirâmide normativa ela não deve ser vista tão somente como leis ou apenas uma folha de papel que não atinge a sociedade de maneira a dar eficácia aos direitos e garantias nela inseridos, aos quais estão todos organizados e dirigidos por ela, pois, é a nossa constituição o nascedouro dos direitos e garantias fundamentais.

Dentro do nosso ordenamento jurídico, todas as leis são plenamente aplicáveis é certo que umas atingem a sociedade de forma efetiva e eficaz, outras não conseguem corresponder aos anseios sociais da forma esperada, nesse ponto a nossa Constituição Federal nasceu com a grande preocupação de dar a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Se a inconstitucionalidade por ação é a invalidade da norma jurídica, pois esta nasce contrária a Carta Magna de 1988 esta também não atua de acordo com os preceitos daquela, a omissão inconstitucional é aquela que não confere aos cidadãos os direitos e garantia nela inserido não tendo nem eficácia nem efetividade, é uma omissão por parte do ente estatal,que silencia ante ao agir.

Quando uma norma produz os efeitos sociais desejados por ela e que lhe são inerentes diz que essa norma é uma norma plenamente eficaz ao contrário daquela que se torna ineficaz por não produzir os efeitos sociais desejados.

A dificuldade em se alterar o texto constitucional é que confere a nossa Constituição Federal a sua rigidez e supremacia, ela que dirige e nos garante a ordem jurídica e social e é este sentimento constitucional que precisa ser difundido dentro da nossa sociedade.

Sendo a vida humana em sociedade dinâmica é certo que jamais vamos conseguir acompanhar as mudanças do dia a dia e regular as situações ocorridas no momento em que isso acontece por isso lacunas estarão sempre presentes, a nossa constituição deseja a efetiva aplicação de seus preceitos e por isso mesmo para conferir aos cidadãos os seus direitos e garantir a constitucionalidade ela instituiu o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Para tornar efetiva uma norma constitucional e obter uma declaração judicial de inconstitucionalidade por omissão existe a ação direta e após essa declaração tem se a ciência do poder estatal porém não lhe fixando o prazo, para que este adote pedidas cabíveis e confira ao cidadão o direito que lhe é assegurado,no caso do órgão administrativo já é possível fixar-se um prazo de trinta dias.

Ao não se demarcar um prazo para que o ente estatal efetive as leis e atinja a sociedade conferindo aos cidadãos os direitos e garantias a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é apenas uma exortação moral, que muitas vezes pode gerar um sentimento de injustiça, pois tendo ciência ao poder estatal, porém não tendo prazo fixado este não se vê obrigado a regulamentar sua omissão.

Ocorrido a inconstitucionalidade por ação ou por omissão isso vai conferir a sociedade o direito de reclamar a indenização perante ao órgão estatal que será chamado a responder pelos danos causados que sua ação ou omissão tiver dado causa, porém serão sempre ressalvadas algumas particularidades ao direito de indenização.

Estando no ápice do nosso ordenamento jurídico o controle de constitucionalidade por omissão é um instrumento utilizado para controlar o exercício abusivo da discricionariedade do poder estatal, se por diversos fatores as promessas feitas pelo estado social ainda não tiveram aplicabilidade social e não conferiu os direitos e garantias nelas inseridos é por que ainda existe a inobservância dos preceitos e ditames constitucionais.

Desta maneira todos aqueles comprometidos com a aplicabilidade da justiça tantos os operadores do direito, os juízes devem ter em mente que os direitos sociais e as garantias fundamentais devem estar reconstruídos e sob o norte de resgatar e reconstruir esses direitos deve comprometer-se com a dignidade do ser humano como algo inerente a ele para que o tão sonhado bem comum se transforme em justiça social que consiga traduzir de forma eficaz os preceitos inseridos na nossa carta magna para que não fiquem relegados ao esquecimento.