APELAÇÃO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DES. PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS.

Brilhando por luzes de Deus, ainda mesmo nas regiões em que a escuridade aparentemente domina, o amor regenera e aprimora sempre... Podem surgir criminosos de todas as procedências, gerando reações pelos delitos em que estejam incursos, mas, enquanto existirem juízes compreensivos e humanos, destacar-se-á o instituto correcional por cidadela do bem, onde as vítimas da sombra retornem de novo à luz...” (Emmanuel, por Francisco Cândido Xavier)

EMÉRITOS JULGADORES

DOUTO RELATOR:

RAZÕES DE APELAÇÃO

AUTOS:

REU:

Apelante:.

Apelado:.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

A respeitável sentença prolatada nos autos, condenou o apelante “a 05 anos de reclusão, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, E MULTA DE QUINHNETOS (500 dias multa(...), no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, (...), tendo sido também negado o direito do réu APELAR EM LIBERDADE.

Data vênia, a reforma da respeitável sentença se impõe, uma vez que os fundamentos são por demais frágeis para amparar um mandamus condenatório , como adiante veremos.

O apelante foi preso em flagrante na data de 27 de julho de 2010, pela pratica do crime previsto nos artigos 33 da lei nº 11.343/2006, na CIDADE DE MANAUS/AM, tendo em seu poder pasta básica de cocaína, alem de inúmeros objetos utilizados no refino de drogas.

Ocorre, todavia, que a despeito de ter sido preso em flagrante, e tendo confessado a posse e manuseio da droga, o representante do Parquet Estadual pediu a condenação do réu nas penas do artigo 33 da lei de tóxico, a defesa porem, alegando a confissão e os bons antecedentes do réu, sua primariedade, e por preencher os requisitos previsto no artigo 33, § 4°, da referida lei, pediu a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito como manda a lei.

Demais disso, externado pela própria vida pregressa do ora acusado, que não oferece perigo a sociedade e a subservância à autoridade, bem como ao Poder Judiciário.

Registre-se, por oportuno, que o apelante possui residência fixa, no endereço constante dos autos. Demais disso, o apelante até antes de ser privado de sua liberdade, exercia a profissão autônoma, sendo pessoa bem quista, na comuna em que reside.

Assim, não consta nos autos, que o apelante responde nenhum tipo de processo, inquérito ou até mesmo esta envolvido em algum tipo de ocorrência policial, sendo primário e de bons antecedentes. Como dito, não há razão para a não aplicação do que dispõe o artigo 33, § 4°, da lei 11.343/2006, exacerbando-se o magistrado na dosimetria da pena, o que merece ser revista por este Egrégio Tribunal.

AD ARGUMENTANDUM TANCTUM:

Nota-se então que o réu, NÃO OPÔS NENHUMA RESISTENCIA, a sua prisão, e nem deixou de esclarecer todos os fatos que lhe antecederam, contribuindo assim para o esclarecimento do ocorrido, inclusive dando as pistas necessárias para que pudessem chegar aos reais culpados e criminosos.

Vale ressaltar que neste diapasão, o que dispõe o artigo 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A parte final do citado dispositivo afirma que “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Como em anteriores manifestações, destaco que a Lei 11343/2006 criou a figura do tráfico privilegiado que, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado). Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê a figura do "tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário e de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo.

Veja Excelência, também, a presença da figura do privilégio não foi prevista (art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90).

Este argumento se funda nos precedentes do STJ e STF, nos parecendo convincente o suficiente, sendo reforçada pela sistematização da norma e da restrição carreada no próprio dispositivo: "vedada a conversão em pena restritivas de direitos".

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art. 33, da Lei 11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de submeter-se a uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança, livramento condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de reincidência específica) (CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa - Procurador da República).

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de fato existiu, pois inegável a apreensão do entorpecente com o réu, porem, há de se levar em conta, as circunstancias atenuantes que como imperativo legal, não põem deixar de ser aplicada na dosimetria da pena, não sendo uma prerrogativa do magistrado, e sim um direito do apenado.

Não resta duvida, que o réu, o réu preenche os requisitos da lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

Embora exista no texto da lei, a não concessão da liberdade, o STF, tem decidido em sentido contrario, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em 08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo nº 571 do STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.”

(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG:

“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei)

[...]

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de soltura.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente recomendável que o juiz que ao sentenciar o réu pela pratica prevista no artigo 33 da lei 11.343/2006, deve levar em consideração os atenuantes, previstos no § 4°, do mesmo diploma legal, o que não o fez o MM, ao sentenciar o réu a pena mínima de cinco anos, e 500 dias multas.

DA ERRÔNEA APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33 da lei 11.343/2006.

Em respeito ao Princípio da Eventualidade, hodiernamente chamado a integrar a lide em processos desta natureza, pugna a Defesa, em se afastando a tese defensiva da desclassificação apresentada supra, seja modificado o quantum da pena infligida ao apelante, porquanto fora aplicada ferindo-se de morte os princípios constitucionais da Proporcionalidade e da Individualização das Penas, além de ter desatendido os critérios previstos no artigo 59 do Digesto Penal.

Vejam-se, Dignos Desembargadores, o comando sentencial, no que pertine à aplicação da pena corporal ao apelante:

“Condenou o apelante “a 05 anos de reclusão, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, E MULTA DE QUINHNETOS (500 dias multa(...), no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, (...), tendo sido também negado o direito do réu APELAR EM LIBERDADE.”

Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-se outra inteiramente diversa; seus antecedentes criminais, vejo que é primário; as circunstâncias do crime foram próprias do delito; a conduta social do réu, que deve ser tida como boa, ante a ausência de elementos informativos; sua personalidade, que foi pouco enfocada nos autos; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a própria sociedade, em nada contribuiu para o crime.

Notem-se, Dignos Desembargadores, que o fato que motivou o afastamento da reprimenda do mínimo previsto fora a NATUREZA DO DELITO, o que, como se verifica, é ilegal, porquanto à margem do que preceitua o artigo 59 do Digesto Penal. Neste dispositivo encontram-se os critérios norteadores da aplicação da pena, dentre os quais não se encontra a supra mencionada natureza do delito, fato que está a sinalizar pela impropriedade da pena base imposta.

Ocorreu, a nosso sentir, uma valoração desprovida de fundamento, já que a pena aplicada foi justificada a partir do próprio tipo penal e não com base na conduta do agente e suas circunstâncias, penalizando-o com base em tais elementos e não naqueles, objetivamente, auferidos do caderno processual.

Ora Excelências, não poderia o Pretor “a quo” aplicar a pena mínima, sem considerar o que dispõe o art. 33, § 4° da lei 11. 343/2006, sem considerar os atenuantes, e a redução prevista no diploma legal, que como disse alhures, e um direito do reu, e não um imperativo do magistrado de piso.

A jurisprudência não destoa do entendimento ora defendido. Veja-se:

“A pena-base deve tender para o grau mínimo quando o acusado for primário e de bons antecedentes” (TJMG, JM 128/336).

No mesmo sentido ainda:

“Pode a pena ser fixada acima do mínimo, com a só consideração das circunstâncias judiciais; porém, nenhuma circunstância judicial pode ser tomada como elemento de exacerbação, se não demonstrada a ocorrência efetiva de um fato que a faça extrasar o conteúdo da resposta penal cominada.” (TJSP, mv – RT 705/311).

DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO CONTIDO NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI 11.343/06

Em se desprestigiando a supra mencionada tese desclassificatória, veja-se que o Legislador Ordinário, com a criação do novo parágrafo 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, trouxe para o mundo jurídico a possibilidade de aplicação de um dispositivo que implica na diminuição da severa pena prevista para o delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Da não afetação ao Princípio da Reserva Legal – Da Imperativa Retroatividade da lei penal mais benéfica – Inteligência dos incisos XXXIX e XL, do art. 5.º, da Constituição Federal e par. Único, do art. 2.º, do Código Penal.

Na r. sentença ora guerreada, o Meritíssimo Juiz sentenciante, ao negar a aplicação do benefício citado, faz longa digressão acerca de tal instituto, consignando, afinal, que a aplicação da norma prevista no § 4.º, do artigo 33, da nova Lei de Tóxicos ofenderia o Princípio da Reserva Legal e, enfim, que tal benesse não deve se aplicar em razão de que a novel legislação tem ares de maior rigor na punição de traficantes, fato que conduziria a uma interpretação mais severa de seu regramento, tornando-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena em tela.

Data máxima vênia, dignos Desembargadores, trago entendimento doutrinario:

O implemento de tal causa de diminuição de pena está condicionado, apenas, a alguns requisitos; todos inscritos na mesma norma que autoriza a benesse. São eles: 1-que o agente seja primário e possua bons antecedentes; 2- que o agente não se dedique às atividades criminosas e que não seja integrante de organização criminosa. Situações que se aplicam PERFEITAMENTE AO APELANTE.

Com relação ao primeiro requisito, é de se ver que realmente trata-se de agente primário, circunstância, inclusive, reconhecida nos autos.

Vejam, ademais, Nobres Desembargadores, que incumbe ao Ministério Público a prova acerca do não preenchimento dos requisitos supra mencionados; ou seja, se o agente se dedica, exclusivamente, à prática de atividades criminosas e se é integrante de organização criminosa, haja vista que tais circunstâncias, se provadas, poderiam, inclusive, modificar a imputação contida na exordial, na medida em que se identificasse a existência de organização criminosa, seria o apelante denunciado, também, pelo delito de associação para o tráfico, contido no artigo 35 da lei em comento; o que não se deu in casu.

É imperioso salientar, que não há nenhum elemento nos autos que indique seja o apelante integrante de Organização Criminosa ou se dedique à prática de atividades criminosas.

De se ver, ao fim e ao cabo, que este é o entendimento deste Egrégio Tribunal. Vejamos:

Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001

Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Data do acordão: 10/05/2007

Data da publicação: 25/05/2007

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI - RETROATIVIDADE BENÉFICA. - Restando devidamente comprovado que o acusado portou substância entorpecente para o interior da cadeia pública, no intuito de repassá-la a detento, configurada a prática do crime previsto no art. 12, com a majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº 6.368/76. - Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.

Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

Acórdão: Inteiro Teor

Trago ainda entendimento jurisprudencial:

Número do processo: 1.0024.08.123518-6/001(1) Númeração Única: 1235186-96.2008.8.13.0024

Processos associados: clique para pesquisar

Relator: Des.(a) MARIA CELESTE PORTO

Relator do Acórdão: Des.(a) PEDRO VERGARA

Data do Julgamento: 17/11/2009

Data da Publicação: 30/11/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33 §4º DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENÇA - SURSIS CONCESSÃO - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 - RECURSO DESPROVIDO. - A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas ameniza a punição do agente, quando for ele primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo, já que o caráter hediondez advém da conduta tipificada no artigo 33 e seu §1º da Lei supracitada, devendo portanto ser mantido o regime fechado para o cumprimento da reprimenda. - Impossível a concessão do sursis aos condenados por delito de tráfico de drogas, por expressa vedação legal do artigo 44 da Lei nº. 11.343/06.

V.V.P.

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE PROBATÓRIA - DESTINAÇÃO MERCANTIL - REGIME PRISIONAL - ALTERAÇÃO - SURSIS - CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prova, no tráfico de entorpecentes, deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo que se desprezar depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros, precisos, uniformes com a confissão extrajudicial, sem qualquer razão concreta de suspeição e corroborados pelas demais provas produzidas nos autos. Não sendo o crime de tráfico privilegiado hediondo, por equiparação ao homicídio qualificado privilegiado, deve o regime ser fixado de acordo com as regras do Código Penal. Não há vedação para concessão do sursis ao crime de tráfico privilegiado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.123518-6/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): RAFAEL MÁRCIO MONTEIRO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA PARCIALMENTE A DESEMBARGADORA RELATORA.

Belo Horizonte, 17 de novembro de 2009.

DO VOTO DA EMINENTE RELATORA, TEMOS:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado Rafael Márcio Monteiro contra r. sentença de f. 144-154/TJ, que o condenou como incurso no art. 33,§ 4º c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06 às penas de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, e 193 dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Inconformado, recorre, sustentando, nas razões de f. 158-172, requer a absolvição pelo princípio da insignificância, ou desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 .

Contra-razões acostadas às f. 181-188.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (f. 198-204).

É o relatório.

Conheço do recurso, por preencher os pressupostos de sua admissibilidade.

Segundo a denúncia, no dia 29/05/2008, por volta de 22:00 horas, policiais militares, através de denúncia anônima, se dirigiram ao "Bar do Real", na av. Presidente Antônio Carlos, nº 7267, bairro São José, em Belo Horizonte, e, ao avistarem o indivíduo notificado na denuncia, viram o mesmo dispensar uma embalagem ao solo, que se encontrava no bolso de sua jaqueta, vindo a abordá-lo, e, na embalagem dispensada foram encontrados 11 invólucros contendo cocaína e, ainda, foi apreendida em poder do acusado R$ 232,00, proveniente da venda da mercadoria ilícita.

A materialidade vem comprovada pelo laudo de constatação, f. 20, e definitivo, f. 70.

O acusado, ouvido na fase policial, confirmou que as drogas apreendidas realmente foram por ele dispensadas, porém não lhes pertencia, vez que Ludgero lhe pediu para guardá-las, bem como a quantia de R$ 200,00. Negou que estivesse vendendo droga no local (f. 10).

No mesmo sentido foi o seu interrogatório na fase judicial, f. 131, porém, modificou um pouco a versão, dizendo que a droga era de Ludgero e que "já tinha devolvido a droga para Ludigero", sendo que guardou a droga e que não sabia de nada. E o dinheiro apreendido era fruto de seu trabalho, não sabendo sequer dizer que o local onde foi preso era ponto de tráfico de drogas.

Porém, os policiais responsáveis pela prisão, confirmaram que receberam denúncia anônima, na qual havia a descrição do indivíduo que estava traficando, que foram idênticas às características do acusado, sendo que viram ele dispensar a droga quando da chegada da Polícia e, ainda, afirmaram que o bar onde estava é tido como ponto de tráfico de drogas (Hely Januário de Souza, f. 133, e Jefferson Batista, f . 134).

Alegaram ainda os milicianos que quando da abordagem, o acusado lhes disse que a droga foi lhe repassada por outra pessoa, tendo ainda confessando a sua mercancia.

Ante os depoimentos dos policiais, em consonância com a confissão extra-judicial do acusado, que assumiu ali que guardava a droga para o indivíduo Ludgero, sabendo que tinha fins mercantis, o que também configura o tráfico, não se pode levar em consideração a negativa em juízo do réu de que a droga já tinha sido devolvida a Ludgero.

Desta forma, ante a existência da confissão inicial, aliada aos depoimentos dos policiais que viram o réu dispensar a droga, bem como o local onde foi feito a abordagem, tido como ponto de tráfico de drogas, não vejo como prosperar o pleito absolutório trazido pela defesa.

Ademais, as palavras dos policiais são de crucial importância, desde, lógico, que estejam em harmonia com o conjunto probatório, o que se verifica in casu, não se podendo retirar sua credibilidade.

Neste sentido:

"APELAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DO CONJUNTO DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS EXISTENTE NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando de tráfico de drogas, os depoimentos de policiais que realizaram a diligência e apreenderam a droga, destinada ao comércio clandestino, merecem credibilidade como qualquer outro, notadamente se corroborados pelas demais provas dos autos. É imprópria a imposição de regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de cumprimento de pena, constantes do Código Penal e da Lei de Execução Penal, recepcionados pela Constituição Federal. Recurso conhecido e parcialmente provido." (TMG - Ap. 1.0481.05.045149-3/001 - Rel. Des. PAULO CÉZAR DIAS - j. 29/11/2005)

A jurisprudência é tranqüila no sentido de que para caracterizar o crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, não é imprescindível que o agente chegue a comercializá-la, bastando, tão-somente a possua, guarde ou a tenha em depósito, com finalidade mercantil, mormente quando se trata de quantidade avultosa, o que, no caso não o é, porém é considerável, se tratando de 11 papelotes de cocaína, demonstrando a sua finalidade de venda.

Confira:

"Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização" (RT- 714/357).

"Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido" (RT- 729/542).

Assim, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, devendo ser levado em consideração os depoimentos dos policiais, que não têm interesse no deslinde da causa, apenas contribuem com sua função de prevenir a ocorrência do crime, sendo impossível se acolher o pleito desclassificatório.

E, por fim, inaplicável na espécie o princípio da insignificância, posto que, como bem já dito no v. acórdão citado nas razões de apelação, onde consta voto desta Relatora, vê-se claramente que não sou adepta da aplicação do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas, posto que nestes tipos de delitos é contumaz os traficantes não trazerem consigo quantidade considerável de droga, por dois motivos: para não serem presos e enquadrados pelo tráfico, e para não ter maiores perdas com a apreensão da droga.

Assim, em se tratando de delito de tráfico de drogas, se torna inaplicável o princípio da insignificância.

Todavia, por entender que o tráfico privilegiado não é crime hediondo, em equiparação ao homicídio qualificado privilegiado, fixo o regime de acordo com as normas do art. 33 do CP, ou seja, o aberto, por ser o réu primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, restando a pena inferior a quatro anos.

Incabível a substituição da pena no crime de tráfico da lei 11.343/06, por expressa vedação legal prevista no art. 44 da citada Lei.

Porém, concedo-lhes os benefícios do sursis, por não haver vedação no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devendo as condições serem fixadas pelo juízo da execução penal, em audiência admonitória, pelo prazo de dois anos.

Com estas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para alterar o regime prisional e conceder o sursis.

Expeça-se alvará de soltura se por al não estiver preso.

É como voto.

Custas ex lege.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Coloco-me de acordo com a eminente Desembargadora Relatora que manteve a condenação do apelante nas sanções do artigo 33 parágrafo 4º c/c o artigo 40 inciso III da Lei 11.343/06, afastando a tese absolutória e desclassificatória.

Ouso divergir entretanto do seu judicioso voto, no que pertine à alteração do regime prisional do apelante para o aberto, ao fundamento de que a figura do artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006, denominado tráfico privilegiado, não é crime equiparado ao hediondo, não se aplicando a restrição contida na Lei 8.072/90 e quanto a concessão do sursis.

A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas ameniza a punição do agente, quando for ele primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo, já que o caráter hediondez advém da conduta tipificada no artigo 33 e seu §1º da Lei supracitada.

As figuras delitivas que fogem à caracterização de equiparados a hediondos são aquelas insertas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de Drogas, em face da exclusão das vedações de benefícios encontradas no artigo 44, da mesma lei.

Nesse sentido, são as lições de Guilherme de Souza Nucci, senão vejamos:

"(...) o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06 (...)" (in Lei Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. RT, 2007, p. 330).

Esta egrégia Câmara já se manifestou neste sentido:

"EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO - CRIME HEDIONDO - REGIME FECHADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A redução de pena prevista no § 4º da Lei 11.343/06 não retira o caráter hediondo do crime de tráfico, o que faz com que seu regime seja também o inicialmente fechado" (Apelação nº 1.0024.07.513511-1/001 - Relator parcialmente vencido Des. Alexandre Victor de Carvalho - d.j 29.03.2008).

O regime de cumprimento da reprimenda aplicada ao apelante pela infração ao disposto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006, pelas razões apresentadas, deve ser o fechado.

No que pertine a concessão do sursis, ressalto inicialmente que me reposicionei recentemente quanto a possibilidade ou não de concessão do mesmo.

Como já mencionado acima, a condenação nas sanções do artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não retira o caráter hediondo do delito.

Além disso, o artigo 44 da Lei 11.343/06 veda de forma expressa a concessão do benefício em análise aos que praticaram o delito do artigo 33 caput ou 33 parágrafo 4º da referida lei.

O privilégio do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas possibilita que a reprimenda seja reduzida num quantum de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), contudo, a tipificação da conduta delituosa continua sendo a de tráfico de drogas.

Desta forma, a conduta praticada pelo apelante, continua sendo a de tráfico, delito hediondo como acima já explicitado, independentemente se ocorreu a redução da reprimenda ou não, devido o reconhecimento do privilégio, o que afasta a possibilidade de concessão do benefício pleiteado.

Neste sentido:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E 'SURSIS' - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - OMISSÃO - OCORRÊNCIA - BENEFÍCIOS VEDADOS PELA LEI DE TÓXICOS - EXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO - INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 E DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 - REGIME PRISIONAL - EXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NA DECISÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL" (Embargos Declaratórios nº 1.0713.08.078193-1/002, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres - TJMG -, data da publicação 31/08/09).

"TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO, RESISTÊNCIA E PORTE DE ARMA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. PROVIDÊNCIA DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONJUNTO PROBATÓRIO. NÃO AUTORIA. CONDENAÇÃO DA CO-RÉ TACIANA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. RESTANTE DAS CONDENAÇÕES MANTIDAS. TESES DEFENSIVAS NÃO DEMONSTRADAS. TRÁFICO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU CONCESSÃO DE 'SURSIS'. VEDAÇÃO LEGAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO AO CO-RÉU TIAGO. CRIME NÃO TIPIFICADO COMO HEDIONDO. DELITO DE RESISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA DE HUDSON. CONCESSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AOS ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. LEI ESTADUAL Nº 14.939/03. - Impossível a diminuição da pena em razão das atenuantes a patamar inferior ao mínimo legal, conforme entendimento sumulado no verbete nº 231 do STJ. - Não há falar em substituição da pena ou 'sursis' em razão da vedação expressa prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06" (Apelação Criminal nº 1.0024.08.080147-5/001, Rel. Des. Herculano Rodrigues - TJMG -, data da publicação 17/08/09).

Ressalte-se ainda, como já referido acima, que adotei o entendimento explicitado recentemente, posto que, anteriormente, me manifestei no sentido da possibilidade da concessão do sursis, se presentes se encontravam os requisitos do artigo 77 do Código Penal, todavia, revendo meu posicionamento, e, analisando novamente o tema, conclui que como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos encontra vedação legal quando se trata do delito em análise, a concessão da suspensão condicional da pena também tem óbice no texto da lei.

Ante o exposto, rendendo vênia a Des. Relatora, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter o regime fechado de cumprimento de pena, conforme estabelecido na sentença hostilizada e denegar a concessão do sursis pelos fundamentos expostos acima.

É como voto.

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

De acordo com o Revisor.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA PARCIALMENTE A DESEMBARGADORA RELATORA.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.08.123518-6/001

________________________________________

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

De se ver, por fim, que no caso em tela é possível a aplicação de penas restritivas de direito em substituição à pena privativa de liberdade aplicada, já que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Digesto Penal.

Nem se diga a respeito da impossibilidade de implemento de tal substituição por outros motivos, vez que a lei 8.072/90, estatuto jurídico que regiam a conduta do agente ao tempo do fato, não proíbem, expressamente, a concessão de semelhante benesse.

Notem, ainda, dignos Desembargadores, que o, data venia, capenga fundamento utilizado para impedir tal substituição, a saber, que a lei 8.072/90 vedava a progressão de regime e por isso vedaria, implicitamente, a substituição anunciada, já não tem razão de subsistir, dada a modificação na lei dos crimes hediondos, que passa a permitir, senão obrigar, que aja progressão nos regimes de cumprimento de penas.

Este o entendimento do Direito Pretoriano:

“Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001

Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Relator do Acordão: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Data do acordão: 10/05/2007

Data da publicação: 25/05/2007

Inteiro Teor: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI - RETROATIVIDADE BENÉFICA. - Restando devidamente comprovado que o acusado portou substância entorpecente para o interior da cadeia pública, no intuito de repassá-la a detento, configurada a prática do crime previsto no art. 12, com a majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº 6.368/76. - Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0433.06.187027-8/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE(S): CLAUDINEI VIEIRA SOARES - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

Belo Horizonte, 10 de maio de 2007.

DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

VOTO

Claudinei Vieira Soares e Alexsandra Leal Almeida, devidamente qualificados nos autos, foram condenados pela prática do crime previsto no art. 12 c/c art. 18, inc. IV, ambos da Lei nº 6.368/76, tendo cada um recebido a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, e 65 (sessenta e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima.

Inconformado, o acusado Claudinei Vieira Soares apela, alegando não haver prova de que tenha praticado o tráfico de entorpecentes, razão por que pede a desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76. Alternativamente, pede a diminuição da pena aplicada, em face da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 111/112).

Há contra-razões, às fls. 113/118, gizando o acerto da decisão recorrida.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 122/124, opina no sentido do provimento parcial do recurso, para que seja reduzida a pena aplicada ao apelante, tanto pelo decote da majorante contida no art. 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76, que não encontra previsão na nova Lei de Tóxicos, quanto pela redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos legais de admissibilidade.

Narram os autos que, em 9 de junho de 2006, durante o horário de visitas aos detentos da cadeia pública de Montes Claros/MG, os denunciados foram presos em flagrante, trazendo consigo elevada quantidade de substância entorpecente que seria entregue a detentos. Claudinei, ora apelante, portava um tablete de "maconha" pesando cerca de 55g (cinqüenta e cinco gramas), no bolso de sua bermuda. Alexsandra trazia consigo outro tablete de "maconha" pesando cerca de 28g (vinte e oito gramas), no interior de sua genitália.

A materialidade restou positivada no auto de apreensão de fls. 12, laudo de constatação de fls. 21/22 e laudo toxicológico de fls. 41.

A autoria, por sua vez, também restou devidamente comprovada, como se vê dos depoimentos prestados pelas testemunhas Nivalmendes Alves Ramos (fls. 2 e 67), José Avelino Leite Júnior (fls. 3 e 66) e José Moacir Pereira Araújo (fls. 5 e 65).

Embora a Defesa de Claudinei negue a autoria do tráfico em sede recursal, depreende-se dos autos que o apelante vestia duas bermudas, ao entrar na cadeia pública para visitar seu irmão, tendo guardado o tablete de "maconha" no bolso da bermuda de baixo, obviamente no intuito de melhor escondê-la.

Data venia, não é crível que o apelante estivesse trazendo consigo substância entorpecente para consumo próprio, sobretudo um tablete de "maconha" pesando quase 60g, ao visitar um detento na cadeia pública. Seria um risco evidente e, pior, totalmente desnecessário, pois é sabido que os visitantes são revistados antes de adentrarem na prisão.

Ademais, contrariando a tese sustentada pela Defesa está a narrativa do próprio apelante, em seu interrogatório judicial, quando confirmou que entregaria a droga a um detento, abstendo-se, no entanto, de revelar seu nome (fls. 53/54).

Dessa forma, restou comprovada a prática delitiva, sendo inviável a desclassificação almejada pelo apelante.

Por outro lado, observa-se que, no curso do processo a que responde o apelante, entrou em vigor a Lei nº 11.343/06 que, embora estabeleça pena mínima mais elevada para a infração de tráfico de entorpecentes, que passou a ser de 5 anos de reclusão, trouxe, também, uma causa de diminuição de um sexto a dois terços, se o agente for primário, portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Ora, consoante o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica expresso no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e no art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, aplicam-se, desde já, as disposições contidas na Lei nº 11.343/06, mesmo aos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior, na parte em que a nova legislação for mais benéfica, como no caso em tela.

Como salienta ROGÉRIO SANCHES CUNHA, na obra intitulada "Nova Lei de Tóxicos Comentada", coordenada por Luiz Flávio Gomes, "tratando-se de inovação benéfica para o réu, deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos, ainda que em fase de execução (art. 2º, parágrafo único, do CP)" (Obra citada, 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 165).

Assim, é de rigor que a pena imposta ao apelante seja diminuída e, considerando ter ele como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme analisado pelo douto sentenciante, o redutor aplicado deve ser o de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, a decotação da majorante contida no art. 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76 (se qualquer dos autos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimentos penais), defendida pelo douto Procurador de Justiça, não merece prosperar.

Isso porque tal hipótese majorante também se faz presente na Lei nº 11.343/06, em seu art. 40, inciso III, com a seguinte redação: "As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, (...)".

Assim, não há que se cogitar em sua retirada da condenação.

Pois bem, refazendo os cálculos da sanção fixada ao apelante, reduzo-lhe a pena-base em dois terços, que corresponde a 2 anos e 15 dias-multa; totalizando 1 ano de reclusão e 35 dias-multa. Aumento-a de um sexto (art.18, IV, da Lei nº 6.368/76), ou seja, de 2 meses e 5 dias-multa, concretizando-a em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo à co-ré Alexsandra Leal Almeida os efeitos deste julgado, aplicando-lhe a causa especial de diminuição da pena, para reduzir sua reprimenda ao quantum fixado ao apelante, tendo em vista a igualdade de seus montantes, circunstâncias judiciais e não envolvimento com atividades ou organizações criminosas, mantidos os regimes determinados em primeira instância.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena aplicada ao apelante, estendendo seus efeitos à sentenciada Alexsandra, nos moldes deste voto, mantendo, no mais, a v. sentença recorrida.

Custas, ex lege.

O SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Claudinei Vieira Soares, contra r. sentença de 1º grau, que o condenou como incurso no art. 12 c/c 18, lV, da Lei 6368/76.

Inconformado com a decisão proferida, requer o apelante a desclassificação do delito capitulado na denúncia, para aquele capitulado no art. 16 da Lei 6.363/76, adequando-se o caso à Lei 11.343/2006, nos pontos favoráveis ao apelante, eis que não há elemento suficiente a ensejar a condenação do acusado como traficante.

Em suas contra-razões, o órgão ministerial manifestou-se pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria opinou pelo parcial provimento.

É o breve relatório.

Analisando os presentes autos, entendo que a sentença de 1º grau deve ser mantida, ainda que a Lei nº 11.343/06 tenha previsto redução de pena a condenado que esteja na mesma situação dos réus.

É que o legislador através da nova lei de tóxicos procurou aumentar as penas para agravar a situação das pessoas envolvidas com o tráfico de drogas, em posição de liderança. Tanto é que a pena mínima cominada ao delito de tráfico, agora capitulado em seu art. 33, é de 5 anos, ao contrário do que previa a Lei. 6 363/76, que estabelecia a pena mínima de 3 anos de reclusão.

Em razão dessa exasperação da pena, houve também, por outro lado, duas novas situações: a 1ª, o art. 33, § 4º, a permitir a redução da pena de 1/6 a 2/3, e a 2ª prevista no art 40, que aumenta a pena de 1/6 a 2/3, quando for o caso de delito praticado nas imediações ou dependências de estabelecimentos prisionais.

Ora, sendo diferentes as penas previstas para o crime nas legislações antiga e nova, não se pode aplicar a redução prevista na norma que aumentou a pena em obediência à tese de aproveitar ao réu benefício posterior à condenação, justamente porque o critério observado para a fixação da pena teve em vista norma que era mais favorável ao réu, ou seja, norma que previa pena mínima aquém da nova norma.

Ocorre, porém que tenho decidido em casos como este que é possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que atendido o disposto no art. 44, inciso l, do CP.

Com efeito, não há vedação para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional o § 1º, art. 2º, da Lei nº 8.072/90, respeita-se quanto ao sistema de aplicação de pena e o respectivo cumprimento o que está estatuído no Código Penal.

A situação de primariedade e de bons antecedentes do apelante está devidamente comprovada nos autos, pelo que substituo a pena por duas restritivas de direito, uma de limitação de fim de semana, na forma do art. 48 do CP, e outra de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, cujo cumprimento será acompanhado pelo Juízo da Execução.

Custas, na forma da Lei.

O SR. DES. HERCULANO RODRIGUES

VOTO

Após atenta análise dos autos, estou a acompanhar os votos precedentes para confirmar a condenação do apelante nas sanções do art. 12 c/c o art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, tal como abraçada na r. sentença, complementada pela brilhante análise feita pela em. Relatora.

No tocante à divergência trazida pelo douto Revisor, tenho voto médio para definir a questão.

A em. Relatora, acolhendo o Parecer da Procuradoria de Justiça, deu parcial provimento ao recurso para acolher em favor do apelante a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, operando a redução no percentual de 2/3 (dois terços), da reprimenda originalmente imposta (04 anos).

Após, aumentou em 1/6 (um sexto) a pena, atenta ao disposto no art. 40, III, da mesma Lei nº 11.343/06, que reproduziu os termos da causa de aumento prevista no art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, relativo ao tráfico praticado nas dependências de estabelecimento prisional.

Já o douto Revisor, entendendo inaplicáveis a causa de diminuição mencionada e o novo percentual trazido para o crime praticado no interior de estabelecimento prisional, manteve a pena dosada na sentença, mas operou sua substituição por medidas restritivas de direito, (limitação de final de semana e prestação de serviços a comunidade), na forma do art. 44, I, do Código Penal.

Embora entenda possível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aos crimes cometidos na vigência de lei anterior, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, no presente caso, observo que o dispositivo em tela veda a substituição da pena, situação esta que, a meu aviso, mostra-se desfavorável ao recorrente.

A sentença fixou a pena-base em 03 (três) anos, aumentando-a em 1/3 (um terço) em razão do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76. No entanto, o art. 40, III, da nova lei, que traz a mesma norma, fixa o aumento de apenas 1/6 (um sexto), fração esta que deve prevalecer, em face do disposto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Assim, deve a pena concretizar-se em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantido o regime prisional, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão do disposto no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, divergindo, neste ponto, do em. Revisor.

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei Antitóxicos em razão de o mesmo vedar a substituição da pena, possibilidade esta que se mostra possível em face do "quantum" dosado e das circunstâncias judiciais analisadas na sentença, e também por ser mais favorável ao réu que a diminuição de pena preconizada, divergindo, neste ponto, da douta Relatora.

Estendo os efeitos do julgado à co-ré não recorrente, Alexsandra Leal Almeida, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para considerar Claudinei Vieira Soares como incurso nas sanções do art. 12 c/c art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, apenando-o com 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser designada pelo Juízo da Execução.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0433.06.187027-8/001”

Acaso se entenda ser impossível a aplicação dao causa de diminuição de pena prevista no citado § 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 ou, ainda, se se chegar ao entendimento de que tal aplicação é prejudicial ao apelante, em virtude do quantum da pena aplicada, deve-se, por imperativo legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o apelante pugna pela Reforma da r. Decisão prolatada pelo Juiz monocrático, para que:

 Seja acolhida in totum a presente apelação, e sejam revistas os termos da r. sentença condenatória.

 SUPLETIVAMENTE:

Seja aplicada, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, se não cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

 A redução da pena pecuniária, em face de ser o apelante pobre nos termos da lei, e não ter condições de arcar com tal ônus.

"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva).

REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE DEFERIMENTO.