Direitos da personalidade e genoma humano

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz
Adaptação da Tese de Doutorado da autora:
Responsabilidade civil das manipulações genéticas:
novo paradigma ao fulgor do Biodireito

Professora Sílvia M. L. Mota
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Noções conceituais

São os direitos da personalidade de índole diversa daquela ostentada pelos direitos patrimoniais, de caráter econômico, embora sua lesão possa gerar efeitos patrimoniais; e dos direitos familiares e sociais, que representam o poder da pessoa dentro das organizações nas quais o sujeito se desenvolve. A tais direitos, todo ordenamento jurídico deve respeito, por constituir-se em definitiva manifestação da dignidade da pessoa humana e da sua própria esfera individual, garantindo-a, não como um sujeito de direito, nem tampouco objeto, mas simplesmente pessoa (nada mais e nada menos). Sua “lógica fundante”[1] é a tutela da dignidade da pessoa humana.

Considerável maioria dos autores positivistas reconhece os direitos da personalidade como direitos inatos, sem os quais a personalidade seria irrealizável. Todavia, ponderam também, sua validade atrela-se ao reconhecimento pelo Estado, que lhes atribui a necessária força jurídica. A defender esse pensamento, colaciona-se a palavra de Gustavo Tepedino: “A concepção dos direitos da personalidade teve sua gênese ligada, inicialmente, às teorias jusnaturalistas, como forma de proteção do homem contra o arbítrio do totalitarismo e, de forma geral, do poder público. Daí a concepção desses direitos como direitos inatos, invulneráveis, portanto, ao arbítrio do Estado-legislador.”[2]

Contrapondo esta reflexão, impõe-se o olhar jusnaturalista, entendendo estes direitos como atinentes à própria natureza humana, ocupando posição supra-estatal. Entre outros, Guillermo Borda[3], Caio Mário da Silva Pereira[4], Rubens Limongi França[5] e Carlos Alberto Bittar[6], transitam por este caminho, apoiados na máxima juspositivista de que a pessoa natural, pelo simples fato de existir, tem a proteção do direito.

Sua própria denominação também causa polêmica. A expressão bens essenciais da personalidade tem sido defendida e utilizada pelos doutrinadores jurídicos, às vezes, precariamente, mas reconhecendo, na sua maioria, a expressão direitos da personalidade, em nível nacional[7] e internacional[8]. O Código Civil espanhol somente alude a esta denominação no art. 162, reformado pela Lei de 13 de maio de 1981. É a partir da Lei nº 1 de 5 de maio de 1982, a qual dedicará uma detalhada explicação posteriormente, donde se alude expressamente em seu preâmbulo aos “direitos da personalidade”.

O tema pode parecer meramente terminológico, mas existe uma conotação de fundo bem importante a estes direitos da personalidade como direitos verdadeiramente subjetivos, posição adotada pela literatura jurídica moderna.[10] Na Espanha, o Tribunal Supremo admite e se filia também a essa consideração. Assim, as Sentenças do Tribunal Constitucional espanhol de 14 de julho de 1981 e 9 de dezembro de 1985, que tem por Relator Beltrán de Heredia Castaño.

Tutela jurídica dos direitos da personalidade

Hodiernamente, os direitos da personalidade são consagrados pela lei, doutrina e jurisprudência. Nesse sentido, o Código Civil italiano trata do direito à integridade física, proibindo disposição do próprio corpo; do direito ao nome, incluindo o pseudônimo; e do direito à imagem (artigos 5º a 10). O Código Civil português dispõe a respeito da tutela geral da personalidade; da ofensa a pessoas já falecidas; do direito ao nome; do sigilo de correspondência, memórias e escritos confidenciais; do direito à imagem; do direito à privacidade (artigos 70 a 81). O Código Civil peruano contempla os direitos à vida, à integridade física, à liberdade, à honra, à intimidade, à imagem, ao sigilo, ao nome e aos “demais inerentes à pessoa humana” (artigos 3 a 32). O Código Civil de Québec regulamenta o direito à integridade física, especificamente quanto à disposição de partes do próprio corpo; o direito à integridade psíquica, com relação à internação e ao exame psiquiátrico; o direito de proteção aos menores; o direito à reputação; o direito à vida privada; o direito à imagem; o direito ao nome; o direito ao sigilo de correspondência e afins; e o direito à retificação de dados (artigos 10 a 49).

Ainda que pese a força dessa legislação, o progresso dos direitos da personalidade foi conquistado a duras penas, inçado por dificuldades de caráter ideológico, chegando determinados autores a negar-lhes mesmo a existência, com base na ideia de que, havendo direitos do homem sobre a própria pessoa, justificar-se-ia o suicídio. Rubens Limongi França critica o “extremismo em que descambam”, pois esta afirmação importa em “fazer tábua rasa da própria finalidade do Direito” o qual existe para permitir à pessoa “[...] seja aquinhoada segundo a justiça com os bens necessários à consecução dos seus fins naturais. Ora, o extermínio da vida pelo suicídio é a própria negação disso, é a coarctação da causa final do Direito.”[13]

No Brasil, a questão fustiga a polêmica em torno dos artigos constantes do Capítulo I: Da Personalidade e da Capacidade, acoplado ao Título I: Das Pessoas Naturais, do Livro I: Das Pessoas, do Código Civil brasileiro. O art. 2º do Código Civil, ao anunciar que a personalidade, a pessoa, começa com o nascimento com vida, assegura os direitos do nascituro desde a concepção. Entretanto, conforme a elaboração doutrinária e jurisprudencial posterior, foi-se acentuando a idéia do reconhecimento e proteção de certos atributos jurídicos inerentes ao homem, chamados direitos da personalidade em sentido estrito, próprios à pessoa natural, com extensão aos nascituros.[14]

Mas, quais são os direitos da personalidade?

A literatura jurídica classifica-os de diversas formas. Guillermo A. Borda classifica os atributos jurídicos reconhecidos à pessoa humana em: direito à vida, à honra, à liberdade, à integridade física[15]. A obra de Francisco Amaral sintetiza-os em direito à integridade física, direito à integridade intelectual e direito à integridade moral. O direito à integridade física abrangeria a vida, o próprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização, quer no tocante ao corpo sem vida, o cadáver e, ainda, o direito e a liberdade de alguém se submeter ou não a exame e tratamento médico. O direito à integridade moral diria respeito à proteção de uma pessoa no tocante à sua honra, liberdade, intimidade, imagem e nome. O direito à integridade intelectual consistiria na proteção ao direito moral de autor, isto é, o direito de reivindicar a paternidade da obra, e o direito patrimonial, que é o direito de dispor da obra e explorá-la[16]. Conforme San Tiago Dantas, os direitos da personalidade podem ser classificados num número limitado de grupos. Inicialmente, coloca o direito ao nome, que deve ser protegido não apenas quando terceiro toma o nome de alguém para a prática de um ato ilícito, como o estelionato, mas também quando isto ocorre com fins inocentes, pois este é um bem que se encontra na personalidade de uma pessoa. O direito à liberdade, em suas mais diversas manifestações, vem a seguir: liberdade de pensamento, liberdade de comunicação, liberdade de ir e vir, liberdade de petição, liberdade de trabalho, liberdade de praticar quaisquer atos jurídicos, liberdade sexual. Outra categoria seria a que abrange os direitos à personalidade física, com a vida ocupando lugar de destaque, seguindo-se o direito à integridade corpórea. Seguem-se a estes a integridade moral, protegida penal e civilmente, esta última quando a injúria à honra e boa fama de alguém cause repercussões na sua esfera patrimonial. Por último, coloca os direitos à proteção cultural do homem, decompostos em dupla ordem de direitos: em primeiro lugar, um direito patrimonial do autor sobre a obra, que faria parte dos direitos reais, e em segundo lugar o direito moral do autor, de autoria da obra, propriamente[17]. A enunciação dos direitos da personalidade deve provir da natureza dos bens integrantes, distribuídos em direitos físicos, direitos psíquicos e direitos morais. No primeiro plano, considerando-se a pessoa em si, situam-se os direitos à vida, à integridade física, ao corpo, a partes do corpo, ao cadáver e a partes, à imagem e à voz. Em segundo plano, estariam os direitos à liberdade (de pensamento, de expressão, de culto e outros), à intimidade, à integridade psíquica e ao segredo. Em terceiro plano estariam inseridos os direitos à identidade (nome e outros sinais individualizadores), à honra, ao respeito e às criações intelectuais, incluindo-se as correspondências.[18] A mais conhecida das classificações é a de Adriano de Cupis, assim expressa: direito à vida e à integridade física, direito sobre as partes destacadas do corpo e o direito sobre o cadáver, direito à liberdade, direito ao resguardo (direito à honra, ao resguardo e ao segredo), direito à identidade pessoal (direito ao nome, ao título e ao sinal pessoal), direito moral de autor.[19]

Como se depreende do exposto, destacam-se cinco ícones principais: direito à vida, à integridade física e moral, à honra, à imagem, ao nome e à intimidade, mas Gustavo Tepedino concebe uma cláusula geral de tutela da personalidade.[20]

Em verdade, percebe-se como ineficiente e ineficaz desenhar um rol limitativo dos direitos da personalidade, porque o princípio da dignidade da pessoa transcende o texto constitucional espraiando-se por todo o ordenamento jurídico nacional, como cláusula geral de tutela da pessoa humana. No ensimesmar de Maria Celina Boudin de Moraes, tampouco há que se falar somente em direitos subjetivos da personalidade, “porque a personalidade humana não se realiza somente através de direitos subjetivos, que podem se apresentar, como já referido, sob as mais diversas configurações: como poder jurídico, como direito potestativo, como interesse legítimo, pretensão, autoridade parental, faculdade, ônus, estado – enfim, como qualquer circunstância juridicamente relevante.”[21] Nesse sentido, a tutela da pessoa natural é construída com base em três preceitos fundamentais constantes na Carta Magna brasileira: a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social com vistas à erradicação da pobreza (art. 3º, I e III) e a igualdade (caput do art. 5º).

Características dos direitos da personalidade

Integrantes da casta dos direitos subjetivos os direitos de personalidade apresentam diversas características apontadas pelos doutrinadores como essenciais ao seu conceito: originariedade, vitaliciedade, oponibilidade erga omnes, indisponibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade, inexpropriabilidade e imprescritibilidade. A abordagem em destaque não pretende esgotá-las, pois o tema não comporta definições estanques, por sua própria natureza.

Quanto à originariedade, são inatos os direitos da personalidade[22], pois decorrem da própria condição humana, manifestando-se no direito brasileiro, na pessoa do seu titular, desde o nascimento, conforme expresso no artigo 2º do Código Civil. Do dispositivo legal, surge o questionamento sobre a proteção dos direitos da personalidade do nascituro. E, José de Oliveira Ascensão, com maestria, acirra a polêmica: “Feto, embrião, gametas, são da ordem das pessoas ou da ordem das coisas? Serão elementos coisificados ao separar-se do homem, como o cabelo, que pode ser objecto de comércio jurídico?”[23]

É o próprio autor quem responde: "Seguramente que não, pela potencialidade de vida que contêm. Ou são pessoas ou parte ou prolongamento das pessoas, não podendo ser meros objectos [...] É particularmente nítida a índole do embrião. Com a fecundação fica formado um ser cujo código genético está completo: um ser único e irrepetível, como é básico em toda a personalidade. Este é assim suporte de fins próprios e não objecto para satisfação de finalidades alheias."[24]

Realmente, órgãos ou partes separadas do corpo humano se convertem, em virtude da separação, em coisas; contudo, o embrião humano não poderá ser interpretado como tal, distanciando-se desse tratamento por não ser simplesmente um elemento isolado do corpo humano, mas sim uma vida em potencial. Prepara-se para exercer o direito do nascimento e, portanto, é um nascituro[25], mantendo-se vigoroso o art. 2º do Código Civil brasileiro e outros dispositivos da lei civil através dos quais se verifica presente a proteção ao nascituro e, conseqüentemente, ao embrião. Este é um sujeito de direitos, merecendo a proteção do Direito, acompanhada da reflexão quanto ao direito de nascer como direito da personalidade a ser protegido no âmbito do Código Civil brasileiro.

As laudas aqui dispostas não aceitam a proposta de que somente após a nidação - implantação do ovo no útero materno - tem-se um nascituro e, consequentemente, uma pessoa humana.[26] O nascituro ostenta vida e está por nascer; foi concebido, mas ainda não veio à luz[27]; é, portanto, titular de todos os direitos, inclusive os subjetivos[28] - independentemente desta fecundação ter sido feita in anima nobile (por inseminação natural ou por inseminação artificial) ou in vitro. Diferente fosse, estar-se-ia negando proteção jurídica a todos aqueles embriões fecundados in vitro que permanecem com a vida em suspenso à espera de um útero acolhedor. Distingue-se da prole eventual[29] e a diferença específica está no fato de ser o nascituro o ente já concebido.

A importância vital da questão oferecida não é puramente teórica, mas tem implicações práticas evidentes, tanto no plano da Ética quanto do Direito.

No campo das técnicas reprodutivas e, cada vez mais também, na intervenção do genoma humano, tende-se a reconhecer o embrião como pessoa apenas a partir do décimo quarto dia após a fecundação, quando do aparecimento da linha primitiva. A partir desse posicionamento viabiliza-se toda e qualquer experimentação sobre o pré-embrião, não admirada por estas linhas, se for realizada sem critérios anteriormente determinados pela ordem jurídica, por se contrapor ao princípio da dignidade da vida, seja esta nascida ou não. A questão, neste trabalho, foi estudada no item relativo à exposição do princípio da dignidade da pessoa humana, quando se estabelece a principiologia norteadora do Biodireito.

A tutela aos direitos da personalidade estende-se do nascituro ao natimorto, conforme reconhece o Enunciado nº 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em 2002, cujo conteúdo se apresenta: “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”

Os direitos da personalidade não germinam somente no Direito Civil, pois se reportam aos outros ramos do sistema jurídico; nascem simultaneamente em todos. Direitos de características sui generis, possuem como objeto os bens mais elevados da pessoa humana.

Quanto à vitaliciedade, os direitos da personalidade acompanham a pessoa humana durante toda a sua existência, desde o momento do nascimento até a morte, quando cessa, irreversivelmente, a capacidade corporal da consciência, arrancando-se do Código Civil brasileiro a extinção, nesse momento, da personalidade, da qualidade do ente considerado pessoa. Surge, então, o cadáver, corpo humano morto. Com fulcro nesta realidade, pergunta-se: quando o art. 6º do Código Civil brasileiro extingue a personalidade da pessoa natural com sua morte, desvincula, também, do cadáver, a tutela jurídica? Responde-se, negativamente, a esta questão, pois ao cadáver persistem: o direito à inviolabilidade (no todo ou em parte), o direito à imagem ou o direito de autor; mas desaparecem os direitos à honra, ao nome e à intimidade. Isso não significa, porém, deva cessar neste momento a proteção jurídica.

O embalo desta reflexão encontra fundamento no art. 12 do Código Civil brasileiro, quando inaugura os direitos do morto, antevendo no seu parágrafo único a legitimidade de ascendentes, descendentes, cônjuge e colaterais até o quarto grau pleitearem indenização quando se configurarem danos à personalidade do de cujus. São estes danos reconhecidos como lesados indiretos, e por vezes sofrem danos reflexos indiretos, comumente chamados danos em ricochete. A legitimação não é concorrente, porquanto o parentesco mais próximo exclui o mais distante, conforme as regras de direito sucessório. Não podendo ser diferente, estende-se a legitimidade ao companheiro, pois o convivente, em alinho ao art. 1.790 do Código Civil, é também herdeiro. No mesmo fluxo, Orlando Gomes assevera a existência de algumas categorias de direitos da personalidade que “jamais se perdem, enquanto viver o titular, sobrevivendo-lhe, em algumas espécies, a proteção legal”[30], como acontece com o direito ao corpo, às suas partes destacadas e à imagem, relativamente aos quais subsistem efeitos post mortem. Além desses, no referente ao direito moral de autor, produz-se efeitos in aeternum, de acordo com o art. 25 parágrafo 2º da Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, onde se prevê a defesa, pelo Estado, da integridade e da genuinidade da obra caída em domínio público.

Se no mundo jurídico alocam-se coisas e pessoas, está o cadáver indubitavelmente compreendido na categoria das coisas, por ser coisa tudo o que carece de personalidade. Respeita-se, entretanto, o corpo inanimado como extensão da personalidade um dia ostentada - razão pela qual é considerado pelo ordenamento jurídico[31] - e não apenas no interesse da família, à qual concede-se o direito de prestar suas homenagens àquele. A distingui-lo das demais coisas alocadas no mundo natural, proclama-se sua natureza jurídica numa res extra commercium.[32]

Calca-se esta afirmativa em Adriano de Cupis para o qual, não obstante a extinção da personalidade jurídica, depois da morte o corpo humano torna-se uma coisa submetida à disciplina jurídica, coisa, no entanto, que não podendo ser objeto de direitos privados patrimoniais, deve classificar-se entre as coisas extra commercium. Para o jurista, não sendo a pessoa, enquanto viva, objeto de direitos patrimoniais, não o será também o cadáver, o qual, apesar da mudança de substância e função, conserva o cunho e o resíduo da pessoa viva. A comerciabilidade estaria, pois, em nítido contraste com tal essência do cadáver, o que ofenderia a dignidade humana.[32] Caio Mário da Silva Pereira, entretanto, exaspera o debate: “Depois da morte [...] o cadáver é uma coisa, da mesma forma que são coisas as partes destacadas do corpo sem vida, como os ossos, as peças anatômicas preparadas, as quais, por isso mesmo, podem ser objeto de alguma relação jurídica, ou ser objeto de negócios jurídicos restritos.”[33] Esse pensamento espelha a reflexão de Francesco Messineo quando afirma que, com a morte, o corpo cessa de ser pessoa e torna-se objeto, podendo ser comercializado em vida pela própria pessoa para fins científico ou didático, com efeitos futuros e de acordo com a legislação sanitária. Em decorrência, salienta, não é, portanto, bem que constitua herança.[34] Amuramy Lopes Sampaio reforça as últimas palavras do autor: “O cadáver não é visto como bem que possa ser transmissível por herança.”[35] É bem conhecida uma sentença portuguesa de 31 de agosto de 1847 na qual, discutindo-se a propriedade do cadáver da mulher de Vieira de Castro, considerou-se que os restos mortais de qualquer indivíduo juridicamente não poderiam ter-se como coisas para as tornar suscetíveis de apropriação e propriedade, nos termos dos artigos 366º, 479º e 2167º do Código Civil [então vigente], mas sim como pessoa, embora destituída de vida e quando menos, relíquias dela. Eis os termos da Ementa: “O cadáver da mulher assassinada pelo marido pertence aos parentes dela, e não ao marido ou parentes dele.”[36]

No Brasil, Arnoldo Medeiros da Fonseca, em comentário a um acórdão da Terceira Câmara do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, reconhece, apoiado em Ferrara, que a natureza familiar do direito sobre o cadáver não passa de um direito-dever concedido para permitir aos membros da família o dever de tributarem as últimas homenagens ao finado, provarem sobre o seu sepultamento e cerimônias fúnebres, se ele próprio não houver disposto a respeito, devendo-se assim atender aos liames de sangue e de matrimônio para fixar que o pode exercer, sem que, com isso, deixe o cadáver de ser res extra commercium, só objeto de outros direitos privados, excepcionalmente, quando a lei ou a vontade do defunto hajam permitido um uso lícito, como os estudos anatômicos.[37]

As colocações em destaque são fundamentais, pois reafirmam ser a vontade da pessoa soberana quanto à destinação de seu corpo, após a morte, como o é em relação aos seus bens, não cabendo a ninguém, nem aos familiares, nem ao Estado, contrariar essa vontade. Como se vê, o direito sobre o corpo, longe de se limitar à duração da vida, provoca os estudiosos jurídicos que, em geral, reduzem o problema da natureza jurídica do cadáver à questão de saber se deve ser qualificado como coisa e, na hipótese afirmativa, qual a categoria de coisas em que se pode enquadrá-lo. Luiz da Cunha Gonçalves opina não ser o cadáver uma coisa, porquanto, se pela morte, “a personalidade fica extinta, o cadáver, como resíduo ou invólucro dela, é ainda objeto de respeito, sendo punido quem o desacatar; e certo é que uma simples coisa não tem de ser respeitada.”[38]

Quanto à oponibilidade erga omnes, são os direitos da personalidade absolutos ou de exclusão, mas não são absolutos quanto ao seu conteúdo, pois se condicionam pelas exigências da ordem moral e as de ordem pública, que obrigam a colocá-los em relação com os direitos das demais pessoas e os imperativos do bem comum. Todas as pessoas possuem o direito subjetivo de opor seus direitos da personalidade a qualquer outra pessoa, bem como têm o dever de respeitar os direitos dos outros. É recíproco, na sociedade, que onde existir uma relação, os sujeitos detentores dos direitos da personalidade devem fazer-se respeitar mutuamente.[39]

Quanto à intransmissibilidade, o objeto dos direitos da personalidade, em regra geral, não pode ser transferido, por ser inerente à própria pessoa humana. Existe um nexo de natureza orgânica entre eles e por força deste o objeto é inseparável do originário sujeito.[40] Admissível sua transmissão, perderiam a razão de ser e os negócios jurídicos a selarem tal transferência seriam nulos por lhes faltar causa e objeto. Contudo, em casos excepcionais, admite-se a transmissibilidade dos direitos da personalidade, como naqueles envolvendo os direitos patrimoniais do autor, exemplo clássico sempre evocado pelos juristas. Salienta-se, não cabe restrição permanente e geral de direito da personalidade, como cessão de imagem vitalícia, conforme perfilha o Enunciado nº 4, também aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em 2002, anteriormente referido, no seguinte refrão: “Art. 11. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.”[41]

Quanto à inexpropriabilidade, em decorrência da sua intransmissibilidade, os direitos da personalidade não se submetem à desapropriação forçada. O sujeito ativo não pode mudar-se conforme a vontade do titular, nem por determinação estatal. O caráter essencial desses direitos impede, mesmo ao Estado, despojar o indivíduo deles.

Quanto à indisponibilidade, esta também decorre do caráter intransmissível dos direitos da personalidade. Seu titular detém apenas o direito de usá-los e gozá-los, não se podendo deixar substituir no uso e gozo, porque os direitos da personalidade pressupõem exclusividade. Esta caracteristica abrange sua impenhorabilidade[42] e a referida irrenunciabilidade.

Por tal reflexão, decorre a característica da inalienabilidade dos direitos da personalidade. Aliena-se, no entanto, a vantagem dele resultante, confundida por alguns com o próprio direito. É o caso da venda de cabelos, aceita pela moral social e da possibilidade de venda de partes separadas do corpo, considerada imoral e ilícita, mas possível, segundo a natureza das coisas.

Considerado como sujeito de direitos, digno da proteção legal, não pode ser o embrião comercializado. O mesmo não ocorre com os gametas, tanto o sêmen como o óvulo, substâncias anatômicas regeneráveis, separadas do corpo, portanto reputados como coisas pela própria condição de não mais fazer parte do corpo.

Quanto à irrenunciabilidade, se é saber corrente a impossibilidade de disposição dos direitos da personalidade, então, também, não será possível renunciar a eles, pois a renúncia equipara-se a uma forma de disposição e exige capacidade dispositiva por parte do renunciante. Esta tese decorre do bem jurídico tutelado, do interesse social na preservação desse direito e das vantagens dele oriundas para a própria pessoa e para o corpo social.

Encaminha-se a literatura jurídica, agora, a admitir a renunciabilidade em relação a alguns direitos da pessoa, como o direito à integridade física, desde que o objetivo da renúncia se constitua em atos de solidariedade e altruísmo (como no caso dos transplantes). Aliás, a doação de órgãos, em vida, torna impossível sustentar a tese da irrenunciabilidade absoluta do direito à integridade física, considerado direito da personalidade.

Quanto à imprescritibilidade[43], são os direitos da personalidade ilimitados no tempo. O lapso temporal permanece inerte no concernente ao eventual desinteresse do titular do direito da personalidade quanto ao seu exercício, pois não se extinguem pelo não-uso ou por falta de proteção dos mesmos. Sobre este tema, aliado ao genoma humano, falar-se-á em outro trabalho.

Genoma humano: um direito da personalidade

A bem dizer, o direito à inviolabilidade do genoma humano integra-se perfeitamente nos direitos da personalidade, apresentando, sem embargo, características ou peculiaridades próprias. O genoma da espécie humana se refere à identidade, à essência do humano, única e indivisível, e dele participam todos os indivíduos. A integridade do genoma altera-se caso haja modificação da sua função e sua expressão e sua inviolabilidade exigem evitar a manipulação dos genes e também o respeito ao habitat ou ambiente natural no qual  haverão de se expressar.

 

[1] TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XXIX.

[2] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 23.

[3] “La persona natural, por el hecho de existir, tiene la protección del derecho. Esta protección se manifesta de diversas formas; ante todo, se le reconocen ciertos atributos jurídicos, que se estiman inseparables de ella. [...] Se llaman derechos de la personalidad aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado. Así, por ejemplo, el derecho a la vida, al honor, a la liberdad, a la integridad física.” BORDA, Guillermo A. Manual de derecho civil: parte general. 8. ed. actual. Buenos Aires: A. Perrot, 1976, p. 175.

[4] “O princípio constitucional da igualdade perante a lei é a definição do conceito geral da personalidade como atributo natural da pessoa humana [...]” PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. I, p. 153.

[5] “Tem-se afirmado que os direitos da personalidade são, tão-somente, aqueles concedidos pelo ordenamento [...] são de natureza positiva [...] Recoloca-se aqui a velha questão de se saber se direito é só aquilo que está na lei, ou se existem faculdades jurídicas que, não previstas embora no ordenamento, se tornam sancionáveis em virtude de sua definição em outra forma de expressão do Direito. [...] De nossa parte [...] além de direitos privados da personalidade definidos em lei, outros há, reconhecidos pelo costume e pelo direito científico. [...] seu fundamento primeiro são as imposições da natureza das coisas, noutras palavras, o direito natural.” FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil: todo o direito civil num só volume. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 937.

[6] “São os direitos que transcendem [...] ao ordenamento jurídico positivo, porque ínsitos na própria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. Intimamente ligados ao homem, para sua proteção jurídica, independentes de relação imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, são intangíveis, de lege lata, pelo Estado, ou pelos particulares.” BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense Universitária, 1995, p. 11.

[7] Veja-se, por todos: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 18. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil: (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 117-136; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil: obra premiada pelo Instituto dos Advogados da Bahia. 15. ed. atual. e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 141-164; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 39. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 96-99; RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 32. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil: Lei n. 10.406, de 10-1-2002. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 61-75; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. I, p. 141-160.

[8] Veja-se, por todos: DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961. 337 p.; BORDA, Guillermo A. Manual de derecho civil: parte general. 8. ed. actual. Buenos Aires: A. Perrot, 1976, p. 175-178.

[9] Art. 162: “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1º. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.”

[10] LACRUZ BERDEJO, José Luis et al. Elementos de derecho civil I: parte general del derecho civil. 2. ed. rev. e atualizada por Jesús Delgado Echeverría. Madrid: Dykinson, 2000, T. I, v. 2, p. 35-36.

[13] FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil: todo o direito civil num só volume. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 936.

[14] O juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, Euclides de Oliveira estende ao nascituro a aplicação dos direitos da personalidade. OLIVEIRA, Euclides de. Indenização ao nascituro. Boletim Informativo da Legislação Brasileira, [Brasília, DF], n. 172, p. 30-31, jan. 1998. Também: ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela civil do nascituro. Tese de doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1983. 370.

[15] BORDA, Guillermo A. Manual de derecho civil: parte general. 8. ed. actual. Buenos Aires: A. Perrot, 1976, p. 173.

[16] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 2. ed. aum. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 247.

[17] SAN TIAGO DANTAS, Francisco. Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, v. 1, p. 196 et seq.).

[18] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense Universitária, 1995, p. 62-64.

[19] DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, passim).

[20] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 23 et seq.

[21] MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117-118.

[22] “Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos [...] cabendo ao Estado reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – a nível constitucional ou a nível de legislação ordinária – e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou às incursões de particulares.” BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense Universitária, 1995, p. 7.

[23] ASCENSÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, DF, v. 47, n. 183, p. 100, jun. 1994.

[24] ASCENSÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, DF, v. 47, n. 183, p. 100, jun. 1994.

[25] Para Hélio Gomes a palavra nascituro designa o embrião humano do momento da concepção ao parto. GOMES, Hélio. Medicina legal. 11. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1968, p. 439. Martha Asuncion Enriquez Prado também se convence, após análise legislativa, doutrinária e jurisprudencial que o embrião in vitro assemelha-se ao nascituro, e entende serem os efeitos jurídicos atribuídos pelo Código Civil aos nascituros também extensivos aos concebidos. PRADO, Martha Asuncion Enriquez. Aspectos jurídicos da inseminação artificial. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais)-Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina, 1992, p. 125. Giordio Prodi, no mesmo sentido, afirma: “[...] o óvulo fecundado, já no início, é o destinatário do nosso esforço moral-jurídico, da nossa clareza normativa.” PRODI, Giorgio. O indivíduo e sua marca: biologia e mudança antropológica. Tradução Álvaro Lorencini. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1993, p. 56.

[26] Este é o pensamento de Silmara J. A. Chinelato Almeida: “Somente se poderá falar em nascituro quando houver nidação do ovo. Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação - momento em que a gravidez começa - que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade. Assim sendo, na fecundação in vitro, não se considera nascituro, isto é, pessoa, o ovo assim fecundado, enquanto não for implantado no útero da futura mãe.” ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil: projeto de Código Civil e projeto de Constituição Federal. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 44, p. 180, abr./jun. 1988. Ver também: LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 78, p. 22 et seq., out./dez. 1996.

[27] “Nascituro é o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de direito ou de pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida.” PONTES DE MIRANDA, [Francisco Cavalcanti]. Tratado de direito privado: parte geral: introdução: pessoas físicas e jurídicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. I., p. 166.

[28] A respeito ver o Código Civil suíço, no art. 31, 2: “O nascimento com vida torna, na mesma ocasião, o ente humano sujeito de direito e, em conseqüência, transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito que lhe tenham sido atribuídas na fase da concepção.”

[29] Caio Mário da Silvia Pereira discorda: “[...] não se pode falar em ‘pessoa’ do nascituro, pois que o resguardo dos seus interesses equipara-se à doação à prole eventual de determinado casal ou à substituição fideicomissária nas quais o direito assegura os interesses de quem não se acha ao menos concebido, e, se ao nascituro, porque se lhe assegura um direito potencial, fosse preciso reconhecer personalidade, dotado de personalidade seria igualmente um donatário ainda nem concebido ou um fideicomissário não gerado.” (grifo nosso) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. I, p. 145-146.

[30] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil: obra premiada pelo Instituto dos Advogados da Bahia. 15. ed. atual. e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 153.

[31] Ao cadáver o ordenamento jurídico nacional sempre ofereceu respeito. Isso se depreende do Código Penal, nos artigos 209 a 212, quando se refere aos Crimes contra o Respeito aos Mortos, e não Crimes contra a Pessoa do Morto, ou algo semelhante. A tutela estende-se, ainda, para além da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, apresentando-se no direito positivo brasileiro a Lei nº 8.501, de 30 de novembro de 1992, que dispõe sobre a utilização de cadáver não reclamado, para fins de estudos ou pesquisas científicas.

[32] DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 93).

[33] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Cadáver: disposição. In: FRANÇA, Rubens Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 12, p. 417).

[34] MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e comerciale: codice e norme complementari: parte prima. Milano: Giuffrè, 1952, v. 2, p. 18). 

[35] SAMPAIO, Amuramy Lopes. Direitos da personalidade e doação de órgãos. Dissertação de Mestrado apresentada à Fundação Universidade Estadual de Londrina. Centro de Estudos Sociais Aplicadas, para obtenção do Título de Mestre em Direito das Relações Sociais. Londrina, 1987, p. 214).

[36] MARTINS, António Carvalho. A colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres. Coimbra: Coimbra, 1986, nota 21, p. 34-39).

 [37] FONSECA, Arnoldo Medeiros da. [Comentários a um acórdão do Rio Grande do Sul]. Revista de Critica Judiciaria, Rio de Janeiro, v. 31, n. 4, p. 142, abr. 1940).

[38] CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil: em comentário ao código civil portugues. 2. ed. atual. aum. São Paulo: M. Limonad, 1955, v. 1, t. 1, p. 340.

[39] Segundo o entendimento de Milton Fernandes: “Como todos os direitos subjetivos (excluídos apenas os direitos potestativos, a não ser que se queira atribuir-lhes a dignidade de direitos subjetivos), os direitos da personalidade apresentam-se como tais na medida em que se inserem numa relação jurídica com outros direitos; e qualificam-se pela identificação desses outros com a generalidade.” FERNANDES, Milton. Os direitos personalíssimos: estudo apresentado ao X Congresso Brasileiro de Magistrados realizado em Recife (PE). Recife, 17-20 set. 1986, p. 5. Memo.

[40] A respeito, assinala-se a palavra de De Cupis: “De fato, nos direitos da personalidade a intransmissibilidade reside na natureza do objeto, o qual, como já dissemos, se identifica com os bens mais elevados da pessoa, situados, quanto a ela, em um nexo que pode dizer-se de natureza orgânica.” DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 48.

[41] O contrato celebrado entre o jogador da seleção brasileira Ronaldinho e a Nike, empresa esportiva, não teria validade em solo brasileiro, porque, pelo amplamente divulgado na impensa, ocorre uma cessão vitalícia de direitos de imagem.

[42] Penhora, num conceito simplificado, é a constrição judicial do devedor para que o credor obtenha o pagamento, quando ele não é efetuado espontaneamente. Segundo Humberto Theodoro Júnior, inspirado em Micheli: “Tem ela a função de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais o ofício executivo deverá atuar para dar satisfação ao credor e submetê-los materialmente à transferência coativa [...]” THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. II, p. 183.

[43] Prescrição é a convalescença da lesão a um direito subjetivo. “Não há mal que para sempre dure”, reconhece o ditado popular e neste ritmo, o Direito também reconhece que não há nada que não possa ser curado pelo tempo. No dizer de Caio Mário: “Pelo efeito do tempo, entretanto, aliado à inércia do sujeito, é o próprio direito que perece.” PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil: teoria geral de direito civil. 19. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. I, p. 435.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz
Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 24/06/2012
Reeditado em 21/09/2018
Código do texto: T3741943
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