AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SÃO PAULO/SP E/OU EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZO ELEITORAL DA ___ª ZONA ELEITORAL DE _________/UF.

JUSTITIA QUAE SERA TAMEM!

(Virgilio)

(E PRECISO OBSERVAR O QUE DETERMINA A CONSTITUIÇAO DO ESTADO, SOBRE A COMPETENCIA PARA APRECIAR ACAO ORDINARIA EM SEDE DE ANULACAO DE ATO ADMINISTRATIVO, SE DE COMPETENCIA DO JUIZO MONOCRATICO OU TRE/SP, EM ALGUNS ESTADO ESSA COMPETENCIA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇIA.

COLIGACAO __________________________, constituída pelos partidos ____/_____/_____/_______, as eleições proporcionais municipais de 2008, por seu representante legal, _________________, nacionalidade (…), estado civil (…), profissão (…), residente e domiciliado na rua (…), n. (…), bairro (…), na cidade de (…), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado constituído pelo instrumento de procuração anexo e que recebe intimações de foro em geral em seu endereço profissional sito na rua (…), n. (…), bairro (…), na cidade de (…), propor AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de _____________________________, Md. Presidente da Camara Municipal de _____________/UF, com endereço funcional no prédio da Comuna Local, sito a, ____________________, pelos fatos e fundamentos a seguir, ut fit.

Nas eleições municipais realizadas no ano de 2008, a coligação requerente, elegeu os seguintes vereadores a Camara Municipal de _________________/UF: ________________________-, __________________________, ________________________, ________________________, e os suplentes: ___________________________, _____________________________, ______________________________ todos diplomados conforme certidão da justiça eleitoral em anexo.

Ocorre que, o Vereador ________________________, (dizer os motivos que abriu a vaga para os suplentes) e em decorrência disso, abriu-se a vaga para os suplentes da coligação ocuparem o cargo publico. O primeiro Suplente ______________________, por motivo justificado na forma da legislação eleitoral, desfiliou-se do _____ e ingressou no ____ em ___/___/___, fato que gerou inclusive Ação de Perda de Mandato Eletivo perante o TRE, sob o nº _________ e que foi julgada em __/__/__, tendo transitado em julgado no dia ___/___/___tudo conforme cópia do Acórdão n°. 097/2010 (doc. 02).

Entretanto, importantíssimo esclarecer que a ação foi extinta sem resolução de mérito, ou seja, NÃO HOUVE A DECLARAÇÃO DE PERDA DE MANDATO ELETIVO do Requerente, que mantém o mesmo status de 1º Suplente eleito de vereador, conforme Diploma e Certidão anexos (doc. 03-04).

Ratifique-se, o Requerente ainda hoje ostenta a condição de 1º Suplente Eleito de vereador, pela Coligação _______/______/______.

Inobstante toda esta situação fática ser de conhecimento da Camara Municipal de ______________/UF, na pessoa de seu presidente, aqui requerido, bem como de seus integrantes, haja vista ter se tornado público pelo desempenho da imprensa, o Presidente da Casa Legislativa resolveu cassar o mandato (ou sua condição de 1º Suplente) do Vereador ____________________________, sem o devido processo legal, em verdadeira usurpação de competência da Egrégia Corte Eleitoral, como se verifica em sede de recurso administrativo adentrado perante aquele poder legislativo, sendo (dizer se foi deferido, indeferido, ou o que aconteceu com o recurso administrativo, juntar copia do recurso). (doc. 05).

É certo que o requerido, Vereador ___________________, Presidente da Camara Municipal de __________/UF, praticou ato abusivo e ilegal, quando negou posse ao Requerente e empossou o Sr. ___________________________, considerando que o mesmo ostenta a condição de 3º suplente eleito de vereador e o ________________________ foi eleito e ostenta a condição de 1º suplente,como se comprova pela documentação trazida à colação.

Ocorre Exa., que apenas o Tribunal Regional Eleitoral do Estado de _____ pode decretar a perda do diploma de 1º Suplente do Requerente, de acordo com a Resolução 22.610 do TSE.

O Artigo 1º da citada Resolução é claro ao infirmar que “o partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.”

Inegável, portanto, a incompetência absoluta da autoridade reclamada, in casu, para proferir decisão acerca da perda da condição de 1° suplente do Reclamante, pois, apenas o Poder Judiciário (Tribunal Regional Eleitora) é quem pode, após o devido processo legal, decidir sobre a existência de infidelidade partidária ou de justa causa para desfiliação.

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL PARA APRECIAR A QUESTÃO

No caso dos autos, o Requerido Presidente da Camara Municipal de ________/UF, deu posse ao 3º Suplente de Vereador, da Coligação _______________, pleito de 2008, ao argumento de que o 1º Suplente, teria sido infiel ao trocar de Partido, decretando desse modo, à perda do mandado eletivo e também da condição de suplente, alegando, inclusive, que o “infiel” teria “perdido automaticamente a condição de 1° suplente”, o que já caracteriza uma usurpação de competência.

Com efeito, da análise dos precedentes quanto ao tema, bem como a Res.—TSE 22.610/2007 — que regula o procedimento a ser seguido para a decretação da perda do mandato —, se extrai, sem qualquer dificuldade, que a competência para apreciação da questão compete à Justiça Eleitoral, ainda quando se pretenda obstar a posse de suplente. Neste sentido:

“(...) para que haja a perda do mandato ou, no caso de suplência, a perda do direito de respectiva precedência na hipótese de vagas, é imperiosa a instauração de processo, em cujo âmbito será discutida a presença, ou não, de situação caracterizadora de justa causa e a legitimidade, ou não, do ato de migração. E esse processo, nos termos do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é de competência exclusiva da Justiça Eleitoral, não podendo se desenrolar perante nenhum outro órgão.” (Trecho da decisão monocrática proferida pelo Mi ARNALDO VERSIANI, do TSE, no julgamento da RMS-671/SP, DJE 09.02.20 10, p. 20-23).

Com efeito, o Tribunal Superior Eleitoral possui firme entendimento no sentido de que, mesmo em se tratando de suplente, se a alegação é de infidelidade partidária e com base nela se busca obstar a posse dele, a competência é da Justiça Eleitoral, tal como demonstrou o Ministro ARNALDO VERSIANI, em decisão monocrática proferida nos autos do RMS n. 671/SP, ora reproduzida em sua literalidade:

“DECISÃO:

Pedro Antônio Bigardi impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Presidente da Assembléia Legislativa de São Paulo que deixou de convocar o Requerente - quarto suplente – para assumir o cargo de deputado estadual, convocando em seu lugar o próximo na lista de suplência (fls. 2-17). O relator no Tribunal Regional Eleitoral daquele estado indeferiu liminarmente o mandamus, em decisão de fls. 39-40, “ante a incompetência absoluta deste Tribunal Regional Eleitoral, que caracteriza a falta de legítimo interesse, pela inadequação de meio processual empregado” (fl. 40). Houve agravo regimental (fls. 59-65), desprovido pela Corte de origem (fls. 76-84). Daí a interposição de recurso ordinário, com pedido de antecipação de tutela (fls. 95-114), em que o Requerente alega que o Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo usurpou competência exclusiva da Justiça Eleitoral ao considerar que ele teria se desfiliado do Partido dos Trabalhadores (PT) sem justa causa, o que configurou uma verdadeira condenação sumária do recorrente. Aduz que “a autoridade impetrada usurpou competência exclusiva da Justiça Eleitoral (...) ao considerar, sem nem ao menos ouvi-lo, que o recorrente teria praticado ato de infidelidade partidária» (fl. 99). Afirma que o ato do Presidente da referida Casa Legislativa também desrespeitou a ordem de suplência para convocação de deputados estaduais. Noticia que, em face desse ato, impetrou o presente mandado de segurança, cuja inicial foi indeferida pelo Presidente do TRE/SP, em decisão mantida pela Corte de origem no julgamento de agravo regimental interposto. Argui que também impetrou mandado de segurança perante a justiça comum, o qual está sendo processado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Diz que propôs reclamação perante este Tribunal Superior, que determinou a remessa dos autos ao TRE/SP. Assevera que a Corte Regional Eleitoral de São Paulo, por sua vez, declarou a incompetência absoluta da Justiça Eleitoral para apreciar questão relativa à ordem de suplência. Sustenta que a decisão recorrida violou o art. 50, LIII, da Constituição Federal, que lhe asseguraria o direito liquido e certo de não ser julgado e condenado senão pela autoridade competente. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do ato coator, em razão de contrariar a Res.-TSE n° 22.610/2007, os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como os arts. 50, LIII, da Carta Magna; e 16 da Constituição do Estado de São Paulo. O Presidente da Corte de origem ordenou a citação da autoridade coatora e de Carlos Alberto Pletz Neder (fi. 131). O litisconsorte passivo apresentou contrarrazões (fls. 155-164). A Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e o Presidente da referida Casa Legislativa apresentaram contrarrazões às fls. 201-213 e 215-226, respectivamente. Às fls. 139-146, consta cópia da comunicação da decisão proferida na Ação Cautelar n° 3.233, em que deferi o pedido de concessão de efeito ativo ao presente apelo, a fim de sustar o ato impugnado e determinar a imediata condução do requerente ao exercício de seu mandato. Em decisão de fl. 291, julguei prejudicado o pedido de antecipação de tutela formulado pelo recorrente, em face da concessão da medida no âmbito da referida ação cautelar. A Procuradoria-Geral Eleitoral manifestou-se pelo provimento do apelo, em parecer de fls. 293-297. Decido. Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrido Carlos Alberto Pletz Neder de que seria cabível recurso especial contra a decisão regional (fls. 158-159). Conforme precedentes citados pelo Requerente à fl. 122, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que cabe recurso ordinário mesmo contra acórdão que indefere liminarmente mandado de segurança. No caso concreto, Pedro Antônio Bigardi impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, no TRE/SP, diante de ato do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, assinalando que (fl. 3): Por razões diversas ligadas a renúncias de Deputados e Suplentes, agora eleitos Prefeitos em diferentes Municípios de São Paulo, o Requerente deveria ter sido convocado para assumir uma das vagas abertas. Ao invés disso, lamentavelmente, a autoridade impetrada editou o Ato n° 03, publicado no DOE de 01/01/2009 (ato aqui apontado como coator), convocando para tomarem posse como Deputados Estaduais a 3° Suplente Beth Sahão, e o 5° Suplente Carlos Neder, desrespeitando a ordem de suplência, a soberania popular, bem com o direito liquido e certo do Requerente de ser eventualmente processado e julgado (sob acusação de infidelidade partidária), pelo juízo natural competente para o exame da questão. À fl. 20, consta o referido ato atacado, no qual o Presidente da Assembléia Legislativa indica suas razões para a não convocação do Requerente para assunção à vaga de deputado, verbis: Deixa de convocar o 4.º Suplente, Senhor Pedro Antônio Bigardi – PC do B, em virtude de desfiliação partidária certificada pelo Juízo da 28P Zonal Eleitoral - Jundiaí (filiação ao Partido dos Trabalhadores em 15/O 1/1985 e a desfiliação em 03/07/2007, filiação no Partido Comunista do Brasil em 23/07/2007, juntada aos autos pelo senhor presidente do diretório estadual do PT, São Paulo, Edson Antonio Edinho da Silva), em observância à Resolução 22.526/2007, do Colendo Tribunal Superior Eleitoral, que decidiu que os partidos políticos têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência de candidato eleito por um partido para uma outra legenda. As desfiliações sem justa causa ocorridas após 27 de março de 2007, como a in casu, aplica-se a perda de mandato e a perda da condição de suplente, como orientação que promana do decidido também pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na ADI N. 3999/DF e nos Mandados de Segurança n. 26602/DF (DJE de 17/10/2008), 26603/DF (j. em 04/10/2007) e 26604 (DJE de 03/10/2008). Anoto que o Tribunal Regional Eleitoral confirmou a decisão de indeferimento liminar do mandamus, ao argumento de que nele se discute questão relativa à ordem de suplência, matéria afeta à justiça comum (fls. 76-84). Destaco o seguinte excerto do voto condutor (fl. 79): Observe-se que o pedido formulado nos autos não diz respeito à matéria eleitoral vez que se busca a sustação dos efeitos do Ato n° 3 de 2009 expedido pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo com a conseqüente determinação para que a autoridade impetrada respeite a ordem de suplência com a imediata posse do Requerente. Diante deste fato, verifica-se que o resultado pretendido por meio do presente mandamus é sim que a ordem de suplência seja obedecida, matéria atinente à Justiça Comum, conforme disposto na R. decisão agravada. Não obstante, o recorrente alega que “a autoridade impetrada usurpou competência exclusiva da Justiça Eleitoral (leia-se, do TRE/SP), ao considerar, sem nem ao menos ouvi-lo, que o recorrente teria praticado ato de infidelidade partidária, ao ter-se desfiliado do PT sem justa causa» (fl. 99). Segundo já assinalei na decisão monocrática proferida na Ação Cautelar n° 3.233, afigura-se relevante a matéria suscitada no mandamus. Embora o Tribunal a quo tenha indeferido a inicial do mandado de segurança (fis. 76-81), a questão pode, desde logo, ser examinada no âmbito do presente recurso ordinário, em face do disposto no art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil, tendo em vista, inclusive, que já ocorreu a manifestação da autoridade coatora e do litisconsorte passivo, em sede de contrarrazões recursais. Considerando que já houve manifestação dos recorridos quanto à pretensão deduzida no mandamus, rejeito a alegação de violação ao princípio do devido processo legal arguida pelo litisconsorte passivo à fl. 159. Anoto, ainda, que não procede a argumentação de litispendência diante da existência de um eventual mandado de segurança em trâmite no TJ/SP, suscitada pela autoridade coatora (fls. 218-219), porquanto entendo que a matéria versada no feito tem estrita relação com a eventual competência da Justiça Eleitoral, o que, aliás, referese ao próprio mérito da ação mandamental. Passo ao exame da matéria de fundo. No que tange à controvérsia narrada pelo Requerente, ressalto trecho da decisão monocrática proferida na Reclamação n° 624, de 2 11.2009: Há, contudo, nestes autos, outra alegação que, essa sim, mostra-se revestida de densa plausibilidade jurídica. Isso porque a presente reclamação também traz, como fundamento, a possível usurpação pelo ato impugnado da competência conferida pelo Supremo Tribunal Federal à Justiça Eleitoral, para fins de processamento e julgamento de todo e qualquer processo fundado em ato de desfiliação partidária sem justa causa. Em verdade, a eventual perda de mandato não se traduz em conseqüência automática, derivada do ato de desfiliação partidária, pois sempre poderá ser invocada pelo parlamentar a ocorrência de qualquer uma das situações definidas como “justa causa”, capazes de justificar e conferir legitimidade ao ato de migração. Nesse contexto, compete à Justiça Eleitoral, e apenas a ela, apreciar a existência, ou não, em cada caso concreto, da referida situação caracterizadora de justa causa, assegurando-se, sempre, ao parlamentar representado o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não se pode ignorar que essa competência exclusiva da Justiça Eleitoral foi estabelecida pelo próprio plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do MS 26.603, Rel. Mm. Celso de Melio, deixou expressamente assentado ser da Justiça Eleitoral (o TSE, em caso de Deputado Federal, e o TRE, em caso de Vereadores ou Deputados Estaduais) a atribuição constitucional de apurar e julgar todas as representações fundadas em ato de possível infidelidade partidária. Daí porque aquela Suprema Corte exortou o TSE a editar Resolução capaz de disciplinar a ritualística a ser observada no julgamento dos referidos processos. (.. .) (...) para que haja a perda do mandato ou, no caso de suplência, a perda do direito de respectiva precedência na hipótese de vagas, é imperiosa a instauração de processo, em cujo âmbito será discutida a presença, ou não, de situação caracterizadora de justa causa e a legitimidade, ou não, do ato de migração. E esse processo, nos termos do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é de competência exclusiva da Justiça Eleitoral, não podendo se desenrolar perante nenhum outro órgão. Nesse contexto, viola a competência da Justiça Eleitoral em geral, e do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo em particular, ato da Presidência da ALESP que, fundado em procedimento interno, processa, julga e condena um dado parlamentar ou suplente de parlamentar, por eventual prática de ato de infidelidade partidária, impedindo-lhe, portanto, exercer seu respectivo mandato até que a Justiça Eleitoral (única competente para a matéria), se for o caso, aprecie a respectiva representação e analise todos os fundamentos defensivos ali desenvolvidos. Não pode a Casa Legislativa, substituindo-se à Corte Regional Eleitoral, usurpando-lhe a competência, desrespeitando determinação do Supremo Tribunal Federal e lesionando direito do parlamentar, impedir sumariamente a posse de suplente, por entender caracterizada infidelidade partidária. A ocorrência, ou não, da infidelidade (nem sempre presente em todo ato de migração partidária) deve imperiosamente ser aferida pela Justiça Eleitoral e, somente após isso, poderá legitimamente gerar todas suas conseqüências jurídicas. In casu, consoante assinalei na decisão proferida na Ação Cautelar n° 3.233 - em que concedi efeito ativo ao presente apelo -, a matéria discutida é eminentemente de natureza eleitoral. Não se trata de analisar questão meramente associada à ordem de suplência como entendeu o Tribunal a quo, mas, na espécie, cuida-se de ato que impediu um suplente de assumir o cargo de deputado, sob o fundamento de migração partidária sem justa causa, cuja competência estrita para exame do tema é da Justiça Eleitoral, nos termos da Res-TSE n° 22.610/2007 e de decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal. Igualmente não impressiona o fundamento contido no acórdão regional de que “a mudança de agremiação partidária ultimada por suplentes não foi disciplinada pela Resolução. Neste caso, a finalidade da norma citada resta esvaziada, pois não se pode falar em exercício de cargo eletivo, mas em mera expectativa de direito. Assim, não existindo o elemento fundamental objeto da proteção jurídica, qual seja, o cargo eletivo, conclui-se pela impossibilidade jurídica do pedido” (fls. 83-84). No caso, não se está a discutir a possibilidade de ajuizamento de pedido de perda de cargo eletivo em face de suplente. Na realidade, o suplente teve seu direito à assunção do cargo desde logo obstado, ao fundamento de infidelidade partidária, cujo reconhecimento ou não é competência desta Justiça Especializada. Daí porque essa questão não pode ser decidida com base em ato da Presidência do Legislativo Estadual, mas, sim, após a posse do parlamentar, ser eventualmente suscitada pelos interessados em ação de perda de mandato eletivo, com observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Anoto que, em caso similar, deferi pedido de liminar no Mandado de Segurança n° 3.736, confirmada pelo Tribunal no julgamento de agravo regimental (Sessão de 8.5.2008), por entender não ser possível, sem facultar a ampla defesa e o contraditório em processo de perda de cargo eletivo, reconhecer infidelidade de eventual suplente, de modo a preteri-lo na assunção de determinada vaga. Reproduzo o teor dessa decisão: No caso, investe-se contra ato do TRE/PI, que determinou a posse de 2° suplente, sob o fundamento de que a 1 a suplente, ora Requerente, também se teria desfiliado do respectivo partido. Dois fatos são certos: 1.º) a Requerente foi eleita, nas eleições de 2004 no Município de Bom Jesus, como a 1 a suplente do PMDB (fls. 20); 2°) a Requerente não foi parte no processo que resultou na posse do 2° suplente, em virtude da decretação da perda do mandato eletivo do Vereador Jorge Luiz Santos Pereira. Não obstante esses fatos, resolveu-se determinar a posse do 2° suplente, por força da seguinte alegação: “Inicialmente, aduz o Partido requerente que a 1.º suplência do PMDB coube a NISETE DA COSTA SILVA, porém, esta também se desfiliou do Partido em 08/09/2007, no período proibido pela Resolução 22.610/07, figurando, dessa forma, na qualidade de suplente, em ordem sucessiva, o Sr. Francisco Pitombeira Dias.” (Fls. 98). Ocorre, entretanto, que essa alegação, ou seja, a de que a Requerente também se desfiliara do PMDB e no período proibido, somente pode ser apreciada em processo no qual ela seja parte, assegurando-se o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de desrespeito ao princípio do devido processo legal. No caso, é fora de dúvida que a Requerente jamais integrou a relação processual que se instaurou apenas entre o PMDB e o vereador, cuja perda de mandato se pediu, por infidelidade partidária. O próprio dispositivo do acórdão do TRE/PI revela que deveria, repitase, “ser empossado o suplente que estiver na vez e tenha sido eleito pela mesma agremiação partidária nas eleições de 2004; ...“ (fls. 96). Se a Requerente foi eleita pelo PMDB nas eleições de 2004 e era, de acordo com a lista nominal de votação, a 1 a suplente daquele mesmo partido, ela possui o direito líquido e certo de ser chamada a ocupar o cargo de vereador, se decretada a perda de mandato do vereador titular. Se, após a apuração da eleição e confecção da lista, ocorreu alguma alteração naquele estado de fato, tal questão só pode ser apreciada em processo contra a própria então 1ª suplente, que continua nessa mesma 1.ª suplência até que sobrevenha decisão judicial em contrário.

Salta aos olhos, portanto, o bom direito da Requerente, o que deve ser assegurado liminarmente, enquanto perdurarem os efeitos do Acórdão n° 400, que decretou a perda do mandato do Vereador Jorge Luis Santos Pereira. » Com essas considerações, dou provimento ao recurso, com base no art. 36, § 70, do Regimento interno do Tribunal Superior Eleitoral, a fim de conceder a ordem no mandado de segurança e cassar o Ato n° 3 da Presidência da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo - no que tange a não convocação do suplente Pedro Antônio Bigarcli para assumir o cargo de deputado estadual -, mantendo-se, via de consequência, o Requerente no exercício de seu mandato eletivo. Publique-se.intimem-se. Brasília, 3 de fevereiro de 2010. Ministro Arnaldo Versiani Relator.” (Decisão monocrática proferida pelo Min. ARNALDO VERSIANI, do TSE, no julgamento da RMS-671/SP, DJE 09.02.2010, p. 20-23).

Essa decisão veio a ser confirmada no julgamento do AgReg, quando a Corte Eleitoral, à unanimidade, declarou ilegal o ato do Presidente da Assembléia Legislativa que negou ao suplente o direito à assunção do cargo de deputado sob o fundamento de infidelidade partidária, vai aqui reproduzida:

Agravo regimental. Recurso em mandado de segurança. Competência. Justiça Eleitoral. Análise. Processo. Perda. Mandato eletivo. Infidelidade partidária. Ilegalidade. Ato. Presidente. Assembléia Legislativa. Denegação. Posse. Deputado estadual. A competência para apreciação de pedido de perda de mandato eletivo, por ato de infidelidade partidária, é da Justiça Eleitoral, conforme disciplinado pela Res.-TSE n 22.610/2007 e nos termos da manifestação do STF.

É ilegal ato de Presidência de Assembléia Legislativa que nega a suplente o direito à assunção do cargo de deputado, sob o fundamento de infidelidade partidária, já que a competência para exame da questão é da Justiça Eleitoral, a quem cabe, após o devido processo legal e assegurados o contraditório e a ampla defesa, apreciar o referido pedido. Nesse entendimento, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental. Unânime. (TSE, AgR-RMS – 671/ SP, rel. Min . ARNALDO VERSIANI, j. 27/04/2010, DJE 25/05/2010, p. 61-62)(sem grifos no original)

O precedente colacionado é de assustadora semelhança com o caso presente. Ali também se apreciava a competência da Presidência da Assembléia Legislativa para obstar a posse de suplente com fundamento em suposta infidelidade partidária, sendo que Tribunal Superior Eleitoral entendeu que:

1°) A perda da condição de suplente — ou de mandato, para aquele que já foi empossado — não é conseqüência automática, reclamando procedimento próprio, regulado pela Res. 22.610/2007;

2°) Não se trata, nesses casos, de discutir simples ordem de suplência, mas sim de cassação antecipada, vez que se busca impedir a posse de suplente com base em pretensa infidelidade partidária; e

3°) Compete exclusivamente à Justiça Eleitoral apreciar o pedido de perda do mandato com base nesse fundamento, não sendo possível usurpar-lhe tal competência mediante uma antecipação da providência à própria posse do suplente.

Assim, é manifesta a competência da Justiça Eleitoral, não podendo o Presidente da Camara Municipal de ______________/UF decretar a perda da condição de 1º Suplente, por infidelidade partidária do Reclamante, para dar posse ao 3º Suplente da Coligação, havendo neste caso usurpação de competência, haja vista, como dito acima, tal ato só poderia ter sido decretado pelo Poder Judiciário Eleitoral, dado que não se trata de analisar questão meramente associada à ordem de suplência, mas, na espécie, de pedido formulado por 3º suplente, ora litisconsorte, para assumir cargo eletivo por suposta infidelidade partidária do 1º suplente, cuja competência estrita para exame do tema é da Justiça Eleitoral, nos termos da Res.-TSE n° 22.610/2007 e de decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

DA NECESSIDADE DE DEVIDO PROCESSO LEGAL PARA A DECRETAÇÃO DA PERDA DO MANDATO:

“Em verdade, a eventual perda de mandato não se traduz em conseqüência automática, derivada do ato de desfiliação partidária, pois sempre poderá ser invocada pelo parlamentar a ocorrência de qualquer uma das situações definidas como “justa causa”, capazes de justificar e conferir legitimidade ao ato de migração.” (Decisão monocrática proferida pelo Mm. ARNALDO VERSIANI, do TSE, no julgamento da RMS-671/SP, DJE 09.02.20 10, p. 20-23).

Ao contrário do que equivocamente imagina o Requerido, o Requerente, não perdeu seu mandato (ou, mais propriamente, o direito de precedência como Primeiro Suplente) por ter se desfiliado de partido pelo qual foi eleito 1º Suplente.

Basta uma singela análise da Res.-TSE 22.610/2007 para que se veja que a perda do mandato eletivo não é conseqüência imediata da prática do ato infidelidade ou mesmo da desfiliação; é necessário que o partido político tome a iniciativa de requerer em juízo a decretação dessa perda, o que envolve a análise a respeito da existência ou não de justa causa para a desfiliação, no juízo próprio.

Assim, o simples fato do Requerente não pertencer mais aos quadros do _______ não autoriza concluir que ele tenha perdido sua condição de Primeiro Suplente, e tanto isso é verdade que o próprio TRE/UF reconhece que ele continua ostentando a condição de Primeiro Suplente de Vereador, certidão em anexo.

A esse respeito, é oportuno citar, uma vez mais, a decisão monocrática pelo Ministro ARNALDO VERSIANI, do TSE, nos autos do RMS n. 671/SP, confirmada a unanimidade pela Corte, onde se extrai o seguinte excerto:

“DECISÃO:

(...).

Em verdade, a eventual perda de mandato não se traduz em conseqüência automática, derivada do ato de desfiliação partidária, pois sempre poderá ser invocada pelo parlamentar a ocorrência de qualquer uma das situações definidas como “justa causa”, capazes de justificar e conferir legitimidade ao ato de migração.

Nesse contexto, compete à Justiça Eleitoral, e apenas a ela, apreciar a existência, ou não, em cada caso concreto, da referida situação caracterizadora de justa causa, assegurando-se, sempre, ao parlamentar representado o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. (Decisão monocrática proferida pelo Mm. ARNALDO VERSIANI, do TSE, no julgamento da RMS-671/SP, DJE 09.02.20 10, p. 20-23).

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 26.603, sob a relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, firmou entendimento no sentido de que a perda do mandato reclama observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal em favor do titular do mandato, e, ainda, pela necessidade de processo judicial (cláusula de reserva de jurisdição):

MANDADO DE SEGURANÇA - QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS – O MANDADO DE SEGURANÇA COMO PROCESSO DOCUMENTAL E A NOÇAO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE PROVA CONSTITUÍDA - A COMPREENSÃO DO CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA, PARA FINS MANDAMENTAIS - RESERVA ESTATUTÁRIA, DIREITO AO PROCESSO E EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO - INOPONIBILIDADE, AO PODER JUDICIÁRIO, DA RESERVA DE ESTATUTO, QUANDO INSTAURADO LITÍGIO CONSTITUCIONAL EM TORNO DE ATOS PARTIDÁRIOS ‘INTERNA CORPORIS” – COMPETÊNCIA NORMATIVA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - O INSTITUTO DA ‘CONSULTA” NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL: NATUREZA E EFEITOS JURÍDICOS - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, EM RESPOSTA À CONSULTA, NELA EXAMINAR TESE JURÍDICA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSULTA/TSE N° 1.398/DF - FIDELIDADE PARTIDÁRIA – A ESSENCIALIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS NO PROCESSO DE PODER - MANDATO ELETIVO - VÍNCULO PARTIDÁRIO E VÍNCULO POPULAR - INFIDELIDADE PARTIDÁRIA - CAUSA GERADORA DO DIREITO DE A AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA PREJUDICADA PRESERVAR A VAGA OBTIDA PELO SISTEMA PROPORCIONAL – HIPÓTESES EXCEPCIONAIS QUE LEGITIMAM O ATO DE DESLIGAMENTO PARTIDÁRIO’ - POSSIBILIDADE, EM TAIS SITUAÇÕES, DESDE QUE CONFIGURADA A SUA OCORRÊNCIA, DE O PARLAMENTAR, NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA ELEITORAL, MANTER A INTEGRIDADE DO MANDATO LEGISLATIVO - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, NO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO, DO PRINCÍPIO DO “DUE PROCESS OF LAW” (CF, ART. 5°, INCISOS LIV E LV) - APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 3° A 7° DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/90 AO REFERIDO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO - ADMISSIBILIDADE DE EDIÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DE RESOLUÇÃO QUE REGULAMENTE O PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO - MARCO INICIAL DA EFICÁCIA DO PRONUNCIAMENTO DESTA SUPREMA CORTE NA MATÉRIA: DATA EM QUE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL APRECIOU A CONSULTA N° l.398/DF - OBEDIÊNCIA AO POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA – A SUBSISTÊNCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E LEGISLATIVOS PRATICADOS PELOS PARLAMENTARES INFIÉIS: CONSEQÜÊNCIA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA INVESTIDURA APARENTE - O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE POLÍTICO-JURÍDICA QUE LHE INCUMBE NO PROCESSO DE VALORIZAÇÃO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELA SUPREMA CORTE, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. PARTIDOS POLÍTICOS E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. (...). A INFIDELIDADE PARTIDÁRIA COMO GESTO DE DESRESPEITO AO POSTULADO DEMOCRÁTICO. - A exigência de fidelidade partidária traduz e reflete valor constitucional impregnado de elevada significação político-jurídica, cuja observância, pelos detentores de mandato legislativo, representa expressão de respeito tanto aos cidadãos que os elegeram (vínculo popular) quanto aos partidos políticos que lhes propiciaram a candidatura (vínculo partidário). – O ato de infidelidade, seja ao partido político, seja, com maior razão, ao próprio cidadão-eleitor, constitui grave desvio ético-político, além de representar inadmissível ultraje ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas, nem sempre motivadas por justas razões, não só surpreendem o próprio corpo eleitoral e as agremiações partidárias de origem - desfalcando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas -, mas culminam por gerar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, até, em clara fraude à vontade popular e em frontal transgressão ao sistema eleitoral proporcional, a asfixiar, em face de súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política. A prática da infidelidade partidária, cometida por detentores de mandato parlamentar, por implicar violação ao sistema proporcional, mutila o direito das minorias que atuam no âmbito social, privando-as de representatividade nos corpos legislativos, e ofende direitos essenciais - notadamente o direito de oposição - que derivam dos fundamentos que dão suporte legitimador ao próprio Estado Democrático de Direito, tais como a soberania popular, a cidadania e o pluralismo político (CF, art. 1”, 1, II e V). - A repulsa jurisdicional à infidelidade partidária, além de prestigiar um valor eminentemente constitucional (CF, art. 17, § 1°, “in fine”), (a) preserva a legitimidade do processo eleitoral, (b) faz respeitar a vontade soberana do cidadão, (c) impede a deformação do modelo de representação popular, (d) assegura a formalidade do sistema eleitoral proporcional, (e) valoriza e fortalece as organizações partidárias e (f) confere primazia à fidelidade que o Deputado eleito deve observar em relação ao corpo eleitoral e ao próprio partido sob cuja legenda disputou as eleições. HIPÓTESES EM QUE SE LEGITIMA, EXCEPCIONALMENTE, O VOLUNTÁRIO DESLIGAMENTO PARTIDÁRIO. - O parlamentar, não obstante faça cessar, por sua própria iniciativa, os vínculos que o uniam ao partido sob cuja legenda foi eleito, tem o direito de preservar o mandato que lhe foi conferido, se e quando ocorrerem situações excepcionais que justifiquem esse voluntário desligamento partidário, como, p. ex., nos casos em que se demonstre “a existência de mudança significativa de orientação programática do partido” ou “em caso de comprovada perseguição política dentro do partido que abandonou” (Mm. Cezar Peluso).

A INSTAURAÇÃO, PERANTE A JUSTIÇA ELEITORAL, DE PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO. – O Tribunal Superior Eleitoral, no exercício da competência normativa que lhe é atribuída pelo ordenamento positivo, pode, validamente, editar resolução destinada a disciplinar o procedimento de justificação, instaurável perante órgão competente da Justiça Eleitoral, em ordem a estruturar, de modo formal, as fases rituais desse mesmo procedimento, valendo-se, para tanto, se assim o entender pertinente, e para colmatar a lacuna normativa existente, da “analogia legis’, mediante aplicação, no que couber, das normas inscritas nos arts. 3° a 7° da Lei Complementar n° 64/90. - Com esse procedimento de justificação, assegura-se, ao partido político e ao parlamentar que dele se desliga voluntariamente, a possibilidade de demonstrar, com ampla dilação probatória, perante a própria Justiça Eleitoral - e com pleno respeito ao direito de defesa (CF, art. 5°, inciso LV) -, a ocorrência, ou não, de situações excepcionais legitimadoras do desligamento partidário do parlamentar eleito (Consulta TSE no 1.398/DF), para que se possa, se e quando for o caso, submeter, ao Presidente da Casa legislativa, o requerimento de preservação da vaga obtida nas eleições proporcionais. (...). (STF, Pleno, MS 26603/DF, rel. Mi CELSO DE MELLO, DJe 18.12.2008).

Assim, o Requerido agiu em total afronta a legislação pátria, visto que a perda da condição de Primeiro Suplente ou, ainda, de Vereador, só ocorreria após pronunciamento da Justiça Eleitoral depois de respeitado o devido processo legal, com direito a ampla defesa e ao contraditório.

Em outras palavras: se não existe qualquer decisão judicial proferida pela Justiça Eleitoral em procedimento próprio desconstituindo a situação de 1º suplente do Reclamante, tem ele o direito de assumir o cargo, havendo ilegalidade no ato do Presidente da Camara Municipal de ____________/UF, que deu posse ao3º Suplente.

Logo, a posse levada a efeito pelo Requerido, nesses moldes, teve o condão de “suprimir” o processo necessário a decretação da perda do mandato (ou da precedência, como suplente) do Requerente, como se a mera desfiliação partidária fosse capaz de gerar esse efeito automaticamente, e então impedir a sua posse no cargo de Vereador, contrariando não só a legislação pertinente mas até mesmo fatos públicos e notórios, numa clara demonstração de que a desfiliação não gera automaticamente a perda do cargo ou da condição de suplente.

DA LIMINAR

Podemos dizer que a concessão da liminar deverá ter a ocorrência de dois pressupostos: a relevância do fundamento da impetração (“fumus boni juris”) e o risco de ineficácia da medida, caso seja deferida somente ao final (“periculum in mora”). No presente caso, indubitavelmente, tais requisitos se encontram presentes.

É inegável que o Requerido, usurpou a competência do Egrégio Tribunal Regional Eleitoral, posto que, com as devidas vênias, é evidente a incompetência absoluta da Camara Municipal ou de seu Presidente em decidir a respeito da perda da ordem de suplência por ato de infidelidade partidária.

Ressalte-se que a questão é meramente associada à ordem de suplência, mas, na espécie, de pedido formulado por 3º suplente para assumir cargo eletivo por suposta infidelidade partidária do 1º suplente, cuja competência estrita para exame do tema é da Justiça Eleitoral, nos termos da Res.-TSE n° 22.610/2007 e de decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Afigura-se presente no caso o “periculum in mora”, na exata medida em que a Camara Municipal de ___________/UF, está funcionando com um membro ilegalmente empossado, como foi dito acima, portanto, gerando nulidade em todos os seus atos como parlamentar, além de produzir despesas ao erário do Poder Legislativo Municipal.

Ademais, a situação é agravada pois, no caso dos autos, restam apenas 06 (seis) meses de mandato da atual legislatura.

VI - DO PEDIDO

Ex positis, diante da manifesta incompetência do Presidente da Camara Municipal de __________/UF, para deliberar e decidir a respeito da infidelidade partidária do Requerente, requer-se:

a) que seja deferida a medida liminar vindicada com o fito de tornar sem efeito o ato do Presidente da Camara Municipal de _______/UF, que deu posse ao 3º Suplente da Coligação ______________________, para Vereador, no pleito do 2008;

b) a citação do requerido, em seu endereço funcional, para querendo, contestar a ação sob pena de revelia e confissão;

c) que seja intimado como Litisconsorte passivo necessário, o 3º Suplente ________________________________, em respeito ao princípio constitucional do contraditório;

d) seja ouvido o Graduado Órgão Ministerial Eleitoral, para o fins legais;

e) seja confirmada a tutela com o julgamento de procedência da ação e consequente anulação do ato;

f) seja condenado o réu aos ônus da sucumbência, inclusive honorários advocatícios;

g) a produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente o depoimento pessoal do presidente da Camara Municipal de ________/UF, aqui requerido;

Provas pré-constituídas anexas.

Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (fins fiscais)

Termos em que pede e espera deferimento.