BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
– Neste artigo trataremos da historicidade dos direitos e garantias
fundamentais, ou seja, desde a idade média (nascimento) até o mundo
contemporâneo globalizado.
Assim, cabe destacar, que ao contrário do que se imagina ao confundir
os direitos e garantias humanos com os direitos e garantias fundamentais, o surgimento da natureza “fundamental” da norma só ocorreu na idade média, inexistindo em épocas antigas.
Diante disso, importante para o entendimento do tema e a fim de afastar
algumas afirmações impróprias que os direitos e garantias fundamentais
nasceram na antiguidade, se faz necessário compreender o diferencial entre a natureza de serem classificados como “humanos” e “fundamentais”.
Deste modo, como adiante será explanado, há singularidades entre
ambos e para chegar à compreensão da natureza de fundamentabilidade dos direitos e garantias, obrigatoriamente o livro abordará o histórico e compreensão dos direitos e garantias humanas.
Antes, porém, se faz necessário tratar de alguns aspectos preliminares
para o ingresso na matéria buscando, desta forma, introduzir e relembrar os temas que trazem o pré-conceito do objeto do presente estudo.
1.1 - A IMPORTÂNCIA DA MATÉRIA.
Três pontos que devem ser ressaltados:
a) é necessário o conhecimento pelo cidadão dos seus direitos e
garantias fundamentais, pois quem vive em num Estado sem consciência de seus direitos e garantias básicos, não é mais do que um autômato, sem inteligência e sem vontade;
b) é necessário saber de que forma e através de que métodos os
direitos e garantias fundamentais são exercidos em face de nossa Constituição;
c) é necessário compreender a questão prática dos direitos e garantias
fundamentais como instrumentos viabilizadores do Estado democrático de direito.
1.2 - CONCEITO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
Prefacialmente, como destaca o professor José Afonso da Silva (Silva,
Curso de Direito Constitucional Positivo, 1997 p. 174), é tarefa difícil a
conceituação de direitos fundamentais:
“A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do
homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e
preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem
várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos
humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos
subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos
fundamentais do homem.”
Em que pese tal dificuldade, isto principalmente pela sua evolução
histórica, o ilustre professor Alexandre de Morais (Morais, 2006, p. 21)
assevera:
“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser
humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por
meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o
estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da
personalidade humana pode ser definido como direitos humanos
fundamentais.”
Já o mestre José Gomes Canotilho (Canotilho, 1993, p. 393) conceitua:
“direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídicoinstitucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente.”
Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (Bulos, 2007, p. 401), tratando de
explicar o que são direitos fundamentais, revela o autor de maneira
desmesuradamente acadêmica:
“Direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que
garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária,
independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou
status social
Tal noção é de caráter substancial, porque somente podemos
captar a ideia exata do conceito de direitos fundamentais, auscultando a
sua fundamentalidade material, que se traduz por meio do princípio
da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1˚, III).”
Interessante, ainda, trazer as palavras de Luiz Alberto David Araujo e
Vidal Serrano Nunes Júnior (Araujo & Nunes Júnior, 2010, p. 70) que sobre o tema, prelecionam:
“Os Direitos fundamentais constituem uma categoria jurídica,
constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade
humana em todas as dimensões. Dessarte, possuem natureza
poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade
(direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos
econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direitos à
fraternidade e à solidariedade).
Não se nega, desta forma, que pelos conceitos apresentados pelos
ilustres doutrinadores, tem-se que poderá haver clara confusão entre direitos e garantias fundamentais com os direitos e garantias humanos, destarte, se faz necessária traçar a distinção entre ambos.
1.3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS -
DISTINÇÃO.
O mestre José Joaquim Gomes Canotilho (Canotilho, 1993, pg. 542), de
maneira ímpar trata da distinção entre direitos fundamentais e direitos
humanos, explicando:
“As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são
freqüentemente utilizadas como sinónimas. Segundo a sua origem e
significado, poder-se-iam distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimensão jusnaturalista-universalista) e direitos fundamentais, que são
os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Os
direitos do homem adviriam da própria natureza humana e daí o seu
caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais
seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica
concreta.”
Destarte, tem-se que há nítida distinção entre ambos os termos,
conforme destaca o Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (Sarlet, 2006, p. 35 e 36):
“...o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do
ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a
expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de
direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte
que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).”
Assim, em que pese a semelhança, é necessários verificar que o direito
fundamental deve ser: reconhecido e positivado na Constituição de um
Estado, por exemplo:
Art. 5º inciso II da CF/88:
“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;” Já o direito humano deve ter um reconhecimento universal (universalista), com um caráter supralegal:
Artigo I - Declaração dos Direitos Humanos da ONU:
“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação
uns aos outros com espírito de fraternidade.”
Observe-se, desta forma, que muitos direitos fundamentais são meras
repetições dos direitos humanos, isto porque os enunciados de direitos
humanos possuem caráter universalista e supralegal e uma vez reconhecido por um Estado, quase sempre passa a ser positivado na constituição, como ocorre, por exemplo:
Declaração dos Direitos Humanos (ONU), art. V:
“Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante.” Art. 5º, III da CF/88:
“III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;” Daí concluir que a confusão entre ambos os termos se estabelece exatamente no fato que quase todos os direitos humanos são reconhecidos e positivados pelos Estados, passando, portanto, a serem inseridos como direitos fundamentais.
1.4 - ELEMENTOS FORMADORES.
Para ser um direito fundamental, são necessários três (03) elementos:
 Estado;
 Indivíduo;
 Texto normativo.
ESTADO: Organização ocupante de um território definido, juridicamente
organizado, normalmente pela Constituição e dirigida por um governo que possui soberania interna e externamente e que possui a função de reconhecer e garantir os direitos e garantias fundamentais.
INDIVÍDUOS: Titulares dos direitos fundamentais, assim, não basta o
reconhecimento pelo Estado de um direito ou de uma garantia fundamental, se faz necessário que haja o indivíduo titular de tal prerrogativa, tais direitos e garantias nascem com os indivíduos e não são considerados como uma concessão do Estado.
TEXTO NORMATIVO: Como dito, para determinado direito fundamental
ser reconhecido por um Estado, é necessário que esteja positivado na
constituição, em qualquer de suas formas (escritas e não escritas –
consuetudinárias).
1.5 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Os direitos fundamentais como estão atualmente inseridos e reconhecidos na Constituição, são resultado de uma evolução histórica
ocorrida por meio das lutas, batalhas, revoluções e rupturas sociais que
miravam a exaltação da dignidade da pessoa humana e foram causa de
incalculáveis mortes.
Os direitos e garantias fundamentais claramente nasceram do reconhecimento e da universalização de inúmeros direitos humanos que foram fundamentados no direito constitucional de uma nação.
Equivocado, como já dito anteriormente, se afirmar que tais direitos e
garantias nasceram na antiguidade, não há uma data exata de quando
surgiram, tal confusão ocorre pelo reconhecimento da existência dos direitos humanos, isto através da noção filosófica e religiosa de que os homens são detentores de direitos naturais e inalienáveis, como por exemplo, o direito da cidadania onde para Platão e Aristóteles eram considerados cidadãos todos aqueles que estivessem em condições de opinar sobre os rumos da sociedade (temos assim o direito da livre expressão).
Outro exemplo se dá entre 740 e 701 AC, onde os profetas Isaías e
Amós, conforme se depreende dos textos bíblicos, pregavam em favor do povo e contra os opressores: “cessai de fazer o mal, aprendei a fazer o bem.
Respeitai o direito, protegei o oprimido. Fazei justiça ao órfão, defendei a
viúva”. (direitos humanos dos fracos) ou “Portanto, já que explorais o pobre e lhe exigis tributo de trigo, edificareis casas de pedra, porém não habitareis nelas, plantareis as mais excelentes vinhas, porém não bebereis do seu vinho.”
(direito humanos à moradia e à propriedade)
Contudo, tais manifestações são direitos e garantias humanas e não
fundamentais, isto porque não foram reconhecidos em uma norma com
natureza constitucional.
Desta forma, para entender o surgimento dos direitos e garantias
fundamentais, é necessário se fixar no momento em que ocorreu a dissolução da sociedade medieval, surgindo o Estado Absoluto ou o Estado das Monarquias (absolutismo), ou seja, no final da idade média e início da idade moderna, caracterizado por um Estado sem limites jurídicos, pela irresponsabilidade legal dos governantes que impunham uma ordem jurídica apenas aos súditos, contudo, a ela não se submetiam O Estado absolutista, sem limites jurídicos e políticos, com a revolução inglesa (1688), a independência das colônias inglesas da América do Norte (1776), a constituição americana (1787), a revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e pela constituição francesa (1791), fenômenos que ocorreram fruto de uma filosofia burguesa que buscava limitar o Poder dos governantes e da igreja e, desta forma, alcançar o Poder, ou seja, do movimento liberal, impõe limites ao mando estatal.
Tais acontecimentos criaram condições para a preponderância da
existência do Estado liberal, também denominado por Carl Schmitt como
Estado burguês de direito, pela escola de Direito público Alemã como Estado de direito ou liberalismo clássico.
O que marca a forma desse Estado é a existência dos direitos
fundamentais, além de outras características, quais sejam: a separação de poderes, o limite da atuação administrativa, a responsabilidade legal dos administradores e a independência judicial.
Tais alterações tinham a nítida finalidade de suplantar e impedir a
arbitrariedade reinante dos governos contra os indivíduos e a sociedade civil.
Disso conclui-se que os direitos e garantias fundamentais surgiram
logicamente para limitar o Estado em defesa dos indivíduos.
Surge, daí, a grande mudança, qual seja, os indivíduos são regidos pelo
princípio da liberdade, onde tudo podem fazer ou deixar de fazer, a não ser aquilo que a lei determine em contrário (autonomia privada), por outro lado, o Estado com sua máquina administrativa é regido pelo princípio da legalidade, onde sua atuação deve estar pautada em procedimentos previamente estabelecidos (ato vinculado), existindo somente discricionariedade quando a lei, desta forma, assim dispor (tudo que não é permitido é proibido).
Diante desse acontecimento, logicamente, tem-se que o liberalismo
atingiu seu objetivo, ou seja, criar um Estado minimente intervencionista, transferindo o Poder do executivo (que se torna somente cumpridor das normas) para o legislativo, ou seja, para o parlamento.
O efeito de tal mudança estabeleceu um Poder Legislativo quase que
ilimitado, pois, não existia a rigidez constitucional para modificação, extinção e criação de novas normas fundamentais do Estado.
Portanto, o Estado de direito ou Estado liberal, principalmente após a 2ª
Guerra Mundial, em razão da catástrofe do Estado Nazista comandada por Adolf Hitler, foi substituído pelo modelo de Estado Constitucional, ou Estado democrático de direito, onde se estabelece que a Constituição, em face do princípio da supremacia constitucional, possui a máxima hierarquia do ordenamento jurídico e ao mesmo tempo, possui requisitos rígidos para a alteração do seu texto normativo.
Desta maneira, para se chegar ao modelo atual de um Estado
democrático de direito, vários normativos influenciaram na criação da atual gama de direitos e garantias fundamentais, quais se destacam:
a) MAGNA CARTA – 1215:
Trata-se de um dos marcos do início da derrocada do regime feudal,
limitando o Poder do rei, no caso “João Sem Terra”.
Pela primeira vez deixava-se implícito que o próprio rei estava
subordinado às leis por ele editadas (nasce a responsabilidade legal).
Trata-se de um documento que não possui natureza constitucional para
todos, mas de um pacto elaborado para proteger os privilégios dos “homens livres” que compunham a classe dominante da época, entretanto, não se pode negar que se tratou do primeiro ensaio ao Estado constitucional.
A Magna Charta Libertatum, como é chamada, é fruto de desentendimentos entre o rei João Sem Terra, a igreja representada pelo Papa e os barões ingleses (burgueses) se voltando contra os poderes ilimitados do soberano, impondo, desta forma, a renuncia do rei a certos direitos e o respeito a determinados procedimentos legais, onde a sua vontade não estaria acima da lei.
Tal documento, basicamente, garantia certas liberdades políticas,
possuía disposições que tornavam a igreja livre da ingerência da monarquia, reformava o direito e a justiça e regulava o comportamento dos funcionários reais impondo-lhes limites.
b) PETITION OF RIGHTS (PETIÇÃO DE DIREITOS) – 1628:
Foi um documento em que o parlamento inglês, através de seus
membros, solicitou o reconhecimento de direitos e liberdades para os súditos do rei Carlos I.
Como uma espécie de barganha, houve o reconhecimento de tais
direitos por parte do Rei e isso ocorreu porque o Parlamento já possuía o poder financeiro, de forma que o Rei não poderia realizar gastos sem a autorização do Parlamento.
Seu conteúdo garantia aos súditos basicamente o fim das detenções
arbitrárias, a necessidade do consentimento do Parlamento para cobrança dos impostos, a proibição do aquartelamento de militares em casas privadas e a proibição da lei marcial em tempo de paz.
c) HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT – 1679:
Trata-se do documento Inglês que encerra com a prisão arbitrária,
principalmente, exercida pelos tiranos que exerciam o trono, assim para ocorrer a prisão deveria existir uma previsão legal e não por simples discricionariedade do déspota (tirano).
d) BILL OF RIGHTS (DECLARAÇÃO DE DIREITOS) – 1689:
É um documento feito pelo Parlamento Inglês que determinou, entre
outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o
poder do Parlamento na Inglaterra.
e) CONSTITUIÇÃO AMERICANA – 1787:
Declaração Norte-Americana. A Constituição americana de 1787 que
prefacialmente não continha uma declaração de direitos fundamentais, em 1791 teve o acréscimo de 10 (dez) Emendas Constitucionais, às quais se
acrescentaram outras até 1975, constituindo o Bill of Rights do povo
americano.
F) DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO -
1789: Configura-se como a Declaração de maior repercussão, sobretudo
devido a seu caráter universal.
Aprovada na França em 1789, claramente liberal e universalista, buscou
a libertação do homem farto do absolutismo e do opressivo regime feudal.
Embora de cunho individualista em face do liberalismo que representou
sua decretação e influenciada na revolução americana a declaração francesa de 16 (dezesseis) artigos e um preâmbulo, possui grande influência na elaboração constitucional dos povos do Ocidente e do Oriente, concebendo um considerável progresso na história da afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana.
g) DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO POVO TRABALHADOR E
EXPLORADO – 1918:
Trata-se de uma declaração que buscava mais do que reconhecer
direitos econômicos e sociais.
Com a Declaração soviética almejava-se uma nova concepção de
sociedade, de Estado e de direito, a fim de libertar o homem, de uma vez por todas, de toda forma de opressão.
Fundou-se nas teses socialistas de Marx, Engels e Lenin e,
consequentemente, na Revolução Soviética de 1917, destarte, combatia o liberalismo reinante em busca de um novo modelo socialista que deveria ser o caminho para o comunismo.
Embora tenha sido uma Declaração relevante e influente para outros
textos constitucionais, não obteve a repercussão e influência universal que se esperava, sendo em alguns Estados severamente combatida em razão dos ideais comunistas, principalmente, na chamada guerra fria.
h) DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM – 1948
(ONU):
Trata-se de uma declaração de direitos humanos com trinta 30 artigos,
precedidos de 01 preâmbulo com 07 considerações preambulares.
Tal declaração, como destaca Dalmo de Abreu Dallari (Dallari, 1998),
consagrou três objetivos fundamentais:
1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos
direitos e deveres;
2) a segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em
qualquer circunstância os direitos fundamentais serão respeitados; e
3) a possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os
indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.
1.6 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL.
Os direitos fundamentais no sistema Constitucional brasileiro,
influenciados pelos textos com conteúdo de direitos humanos universais antes transcritos, desde a primeira Constituição outorgada de 1824 de D. Pedro I, até a Constituição de 1967 (alterada pela EC n. 01/69), foram versados na parte final das constituições, após os artigos que tratavam da estrutura estatal.
A exceção ocorre com a nossa atual Constituição de 05.10.88, onde os
direitos e garantias fundamentais são abordados preambularmente no título II que compreende o artigo 5º , com seus 78 incisos e 4 parágrafos chegando ao artigo 17 que versa sobre os partidos políticos.
Destarte, pela primeira vez no nosso constitucionalismo são eles
transcritos antes da estrutura do Estado, o que representa, pelo menos
simbolicamente, a prefacialidade desses direitos em relação à existência do próprio Estado.