MEMORIAL ALEGACOES FINAIS - ART. 330 E 356 DO CODIGO PENAL - DESOBEDIENCIA E POSSE DOS AUTOS POR TEMPO SUPERIOR AO DEVIDO

EXMO. SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA ÚNICA DA SUBSESSAO JUDICIARIA DE TABATINGA/AM.

É cediço que é vedado em nossa Carta Magna é discriminação que cause prejuízo, que humilha, que oprima, espolia e viola os direitos humanos. Aliás, a regra da igualdade consiste em tratar igualmente aos iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. MM. RUI BARBOSA.

Processo:

AÇÃO PENAL

DESOBEDIÊNCIA (ART. 330) - CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL - DIREITO PENAL

IMPULSO: MEMORIAL DE ALEGACOES FINAIS.

__________________________________, já qualificado nos autos do processo em epigrafe, em conduto próprio, vem tempestivamente, apresentar MEMORIAIS DE ALEGACOES FINAIS, ao teor do artigo 403, § 3º, do CPP, o que o faz nos seguintes termos, ut fit:

INTROITO:

Versam os presentes autos, sobre denuncia oferecida pelo parquet federal, em desfavor do ora peticionante, alegando em tese, que o requerente, infringiu por duas vezes, o disposto no artigo 330 do CPP (desobediência), pois tinha em seu poder, os autos do processo 218-14.2010.4.01.3201, e não providenciou sua devolução no prazo legal.

Em razão disso, foi o requerente intimado a devolver no cartório judicial, os autos que encontravam-se em seu poder, o que não foi atendido, e, em razão disso, foi expedido mandado de busca e apreensão, que foi cumprido em 26 de janeiro de 2011. Alega ainda, que resta comprovado, autoria e materialidade do fato delituoso.

É suscita analise dos fatos dos autos.

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NO MERITO:

A propositura da ação penal, interposta pelo douto e culto representante do parquet, não deve prosperar, pois a “infração”, cometida pelo requerente, não representa conduta criminosa, pois, trata-se de violação a norma legal, com sanção de natureza administrativa.

Preconiza o artigo 196 do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 196. É lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao advogado que exceder o prazo legal. Se, intimado, não os devolver dentro em 24 (vinte e quatro) horas, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa, correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.

Parágrafo único. Apurada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento disciplinar e imposição da multa.

A esse tema, já manifestou o Supremo Tribunal Federal, na relatoria do Eminente Ministro Eros Grau, trago escolio jurisprudencial, verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. MOTORISTA QUE SE RECUSA A ENTREGAR DOCUMENTOS À AUTORIDADE DE TRÂNSITO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE NÃO HÁ CRIME DE DESOBEDIÊNCIA QUANDO A INEXECUÇÃO DA ORDEM EMANADA DE SERVIDOR PÚBLICO ESTIVER SUJEITA À PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA, SEM RESSALVA DE SANÇÃO PENAL. Hipótese em que o paciente, abordado por agente de trânsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo, conduta prevista no Código de Trânsito Brasileiro como infração gravíssima, punível com multa e apreensão do veículo (CTB, artigo 238). Ordem concedida. Decisão Concedida a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ªTurma, 02.05.2006. HC 88452 / RS - RIO GRANDE DO SUL , Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 02/05/2006 , Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 19-05-2006 PP-00043, EMENT VOL-02233-01 PP-00180, RTJ VOL-00200-03 PP-01337, RT v. 95, n. 851, 2006, p. 469-472, REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 476-479.

A jurisprudência dos Tribunais, inclusive do Egrégio STF, orienta-se no sentido de que não se configura no plano da tipicidade penal, o crime de desobediência (CP, art. 330) se a inexecução de determinada ordem, emanada de servidor publico, revelar-se passível de sanção de caráter administrativa prevista em lei, como ocorre no caso em que o advogado deixa de devolver os autos em seu poder no prazo legal, assim como deixa de atender as intimações do cartorário, que o intimou a devolve-lo, com franca violação ao preconizado no artigo 196 do Código de Processo Civil.

Considerando o magistério jurisprudencial dos tribunais em geral, inclusive o do E. STF (RT 368/265 – RT 502/336 – RT 543/347 – Julgados TACRIM/SP, vol 72/287, v.g), põe em evidencia, na espécie, a plausibilidade jurídica da postulação aqui veiculada:

“não se reveste de tipicidade penal – descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP art. 330) – a conduta do agente, que, embora não atendendo ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária (astreinte) fixada pelo magistrado com a finalidade especifica de compelir legitimamente o devedor a cumprir preceito. Doutrina e jurisprudência. HC 86.254/RS, Rel. Min. Celso de Mello”,

“DESOBEDIÊNCIA = NÃO CONFIGURACAO. (...) se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não devera reconhecer o crime de desobediência, salvo, se dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330 do CP” (RT 534/327, Rel. Des. CAMARGO SAMPAIO)

“DESOBEDIÊNCIA – DELITO NÃO CARACYERIZADO (...) INTELIGENCIA DO ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. deixara de existir o delito de desobediência se o descumprimento de uma ordem oficial estiver acompanhado de uma sanção de natureza administrativa, salvo se a lei ressalvar de maneira expressa a dupla penalidade, administrativa e penal” (RT 516/345, Rel. Juiz CAMARGO ARANHA)

Cabe enfatizar, neste ponto, que nessa orientação jurisprudência, encontra pleno apoio em autorizado magistério doutrinário (DAMASIO DE JESUS, “Direito Penal – Parte Especial”, col. 4, p. 219, 12ª ed., 2002, Saraiva):

“inexiste desobediência se na morna extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 33º do CP. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista em lei especial conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal).”

Na mesma esteira de entendimento:

Processo: AI 650871520118190000 RJ 0065087-15.2011.8.19.0000

Relator(a): DES. FLAVIA ROMANO DE REZENDE

Julgamento: 16/02/2012

Órgão Julgador: VIGESIMA CAMARA CIVEL

Publicação: 02/03/2012

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO DE AUTOS. INCIDÊNCIA DO ART. 196 DO CPC.

Advogado que reteve indevidamente os autos processuais pelo prazo de 45 dias, a importar na incidência da regra do art. 196 do CPC e, por conseguinte, nas sanções ali previstas, quais sejam: vedação da vista dos autos fora de cartório e multa. Conduta que não implica em supressão, destruição ou ocultação de documento, de modo a afastar a incidência do art. 305 do Código Penal. Recurso parcialmente provido.

Acordão

FLS.84/86."...ISTO POSTO, NA FORMA DO ART. 557, PARÁGRAFO 1-A, DO CPC DA-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA AFASTAR A CAPITULACAO DA CONDUTA NO TIPO DO ART. 305 DO CP. BEM COMO A EXPEDICAO DOS OFICIOS (DELEGACIA DE POLICIA , OAB E PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA), MANTENDO INTEGRA A DECISAO ALVEJADA NO QUE SE REFERE A MULTA PECUNIARIA IMPOSTA E A VEDACAO DE RETIRADA DOS AUTOS DE CARTORIO , A TEOR DO ART. 196 DO CPC".

Ora, data máxima vênia, partindo da premissa que a prerrogativa profissional da ao advogado, a possibilidade de examinar o processo fora do cartório, e mesmo tendo prazo pra devolve-lo não o devolveu no prazo legal, e nem atendeu ao comando de devolver, esta infringindo claramente o artigo 196 do Código de Processo Civil, e com vimos sujeito a uma sanção de natureza administrativa, e não penal, descaracterizando assim, o delito de desobediência nos termos do entendimento jurisprudencial, esposado pelo STF e Tribunais Pátrios.

Resta claro, douto magistrado, que na esteira do entendimento jurisprudência e legal, NÃO RESTA CONFIGURADO O CRIME DE DESOBEDIENCIA, pois como dito alhures, a sanção pela não devolução dos autos no prazo legal, e de natureza administrativa, e não penal, RAZAO PELA QUAL REQUER desde já, a ABSOLVICAO DO REQUERENTE, IN TOTUN, DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, pois inexiste o delito que lhe foi atribuído, em tese, prelo membro do Parquet Federal, INEXISTINDO ASSIM, MOTIVOS PARA SUA CONDENAÇÃO.

DA TIPIFICAÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 356 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

Trago entendimento jurisprudencial, emanado do Egrégio TRF 5 in litteris:

E M E N T A - PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE AUTOS. ARTIGO 356 DO CÓDIGO PENAL. DOLO AUSENTE. NEGLIGÊNCIA. 1. O crime previsto no artigo 356 do Código Penal exige a presença do dolo na conduta do agente que, regularmente intimado, recusa-se indevidamente a devolver os autos no prazo estabelecido. 2. No caso, restou comprovado que o advogado reteve os autos por estar impossibilitado em devolvê-los em tempo hábil, apenas o fazendo após notificação judicial. Tal conduta, porém, contrária à ética profissional por negligência, não configura, ante a ausência do dolo, o tipo penal de sonegação de papel ou objeto de valor probatório. 3. Apelação improvida. A C Ó R D Ã O. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 15 de abril de 2004 (data do julgamento). Desembargador Federal Paulo Gadelha Relator, Apelação Criminal nº 3192/PE (2000.83.00.009944-2).

Entende-se, e a meu ver, resta claro que não restou comprovado o dolo na suposta prática do crime imputado ao peticionante, pois este teria agido sem a vontade livre e consciente de inutilizar ou deixar de restituir os autos que recebeu na condição de advogado. Ora, qual vantagem teria obtido o requerente, mantendo os autos em seu poder, nenhuma, o dolo exige querer, ter consigo propositalmente, o que não ocorreu no caso em comento.

O recorrido fora denunciado pela suposta prática do delito tipificado no artigo 356 do Código Penal, que prevê:

“Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.”

A configuração do delito do artigo 356 do CP prescreve deixar o advogado de restituir os autos do processo após a sua intimação e decorrido o prazo estabelecido na lei processual.

No caso dos autos, a conduta do requerente, ajusta-se objetivamente à descrição típica, pois se trata de advogado no patrocínio de causa e que recebera os autos dos processos ajuizados e não os devolvera à Justiça do Federal, no prazo de lei, fazendo-o após a expedição de mandado de busca e apreensão, quando os autos foram apreendidos.

Contudo, há que se considerar que para a configuração do delito imputado ao acusado é indispensável à ocorrência do elemento subjetivo do tipo, isto é, a intenção consciente em não devolver os autos processuais, não bastando a simples retenção destes além do prazo legal para caracterizar o delito.

Nesse sentido, reporto-me ao elucidativo ensinamento de NÉLSON HUNGRIA em seus “Comentários ao Código Penal”, vol. IX, Forense, pág. 528, verbis:

“O crime só é punível a título de dolo (genérico). A negligência, por mais crassa, determinante do perdimento ou não-restituição dos autos, documento ou objeto probatório poderá ser contrária à ética profissional, mas não constituirá crime. Consuma-se este, no tocante à retenção dos autos, com o decurso dos prazos legais para a restituição, e, nos demais casos, com o fato da inutilização (total ou parcial) ou não-devolução em tempo útil ou depois de solicitada esta pelo confiante cliente”.

Dos elementos vindos aos autos, sobressai que o requerente demonstrou haver retirado os autos processuais da ação penal 218-14.2010.4.01.3201, para apresentar alegações finais, porem, em razoes dos motivos de ordem pessoal e familiar, que atingiram o equilíbrio emocional e psíquico do causídico, ora peticionante, encontrou-se impossibilitado de efetuar a devolução dos autos em tempo hábil.

Os autos foram devolvidos após a medida de busca e apreensão determinada pelo juízo a quo, é certo, em que pese restar configurada de tal conduta a negligência, contrária à ética profissional.

Ora, doutos magistrados, os problemas de ordem pessoal, não deveriam afetar nossa conduta profissional, mas questões familiares, são sempre imprevisíveis, capazes de fazer “estragos”, profundos na organização pratica de qualquer pessoa. Esse causídico peticionante, com mais de dezessete anos do exercício pleno da advocacia, jamais negligenciou em sua conduta profissional, sempre foi zeloso e prestativo, porem, nesse caso especifico, foi abatido pela situação atípica, e negligenciou sua conduta profissional e ética, no exercício da profissão.

Negligenciou, que como sustenta o representante do parquet, em suas alegações de memoriais, as fls. 106 dos autos, verbis: “Nesse interregno, de mais de 90 (noventa) dias, o DENUNCIADO, não apresentou justificativa para o atraso, nem solicitou dilação do prazo que lhe foi concedido para a apresentação das alegações finais. Somente manifestou-se após a instauração do inquérito policial (fl.12)”.

Ora, douto magistrado, resta claro então, que a conduta do peticionante, foi negligencia no exercício de suas funções advocatícia, e não dolosa, ao não restituir os autos ao cartório de origem, RAZAO PELO QUAL DEIXA DE EXISTIR O DOLO NA CONDUTA DO PETICIONANTE, DEIXANDO DE EXISTIR O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 356 DO CODIGO PENAL.

A jurisprudência majoritária tem firmado o entendimento de ser o crime praticado a título de dolo, como se observa dos arestos que se seguem:

“PENAL. CÓDIGO PENAL, ART. 356. RETENÇÃO DE PROCESSO. NEGLIGÊNCIA.

I - O crime previsto no art. 356 do Código Penal só se configura mediante a existência de dolo na conduta do agente.

II - Na hipótese dos autos, o Advogado agiu com negligência, retardando a devolução dos autos ao Cartório. Não há, in casu, o tipo penal previsto na lei.

III - Apelação a que se nega provimento. Sentença absolutória que se mantém.” (TRF DA 1ª REGIÃO. Apelação Criminal 01012611 – BA. Rel Juiz Cândido Ribeiro, Terceira Turma, DJ: 20/06/1997).

No mesmo sentido ainda:

“PENAL. SONEGAÇÃO DE AUTOS. ADVOGADO. CRIME DO ART. 356, DO CP. CONFIGURAÇÃO.

1. A ausência da vontade livre e consciente de sonegar autos em poder do advogado exclui a figura típica do art. 356, do Código Penal, podendo, conforme o caso, a não restituição no tempo devido caracterizar mera negligência, contrária à ética profissional, mas sem constituir crime.

2. Apelo improvido. (TRF DA 3ª REGIÃO. Apelação Criminal 01219433 / BA. Rel. Juiz Fernando Gonçalves, Terceira Turma. DJ: 23/04/1990).

É bem verdade, como não se pode deixar de frisar, que houve negligência de sua parte em virtude de haver retirado os autos para peticionar, “alegações finais”, e não ter diligenciado a ponto de não fazer as alegações no prazo legal, pois movidos por problemas de ordem pessoal, negligenciou suas funções, não o fez.

Ocorre, contudo, como já realçado alhures, que é insuficiente a mera culpa em sentido estrito (negligência) para a caracterização do tipo penal de sonegação de autos (art. 356 do CP), uma vez que este admite apenas o consentimento a título de dolo.

Resta claro então, que por ausência do elemento essencial do tipo penal, inexiste o delito tipificado no artigo 356, conduta atribuída “em tese”, pelo representante do parquet federal, ao peticionante, razão pelo qual deixa de existir o crime de Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório, razão pela qual requer, SEJA O REQUERENTE ABSOLVIDO IN TOTUN, pois inexiste o delito que lhe foi atribuído, em tese, prelo membro do Parquet Federal, INEXISTINDO ASSIM, MOTIVOS PARA SUA CONDENAÇÃO.

CONCLUSAO:

Diante do acima exposto, e por tudo mais que dos autos consta, é correto concluir então, pela INEXISTENCIA dos delitos de DESOBEDIENCIA, e SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO, como demonstrado alhures, REQUER, seja o requerido, ser ABSOLVIDO DAS IMPUTACOES QUE LHE SÃO ATRIBUIDAS, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, por serem atípicas e não constituírem crimes, como acima mencionados.

“Podem surgir criminosos de todas as procedências, gerando reações pelos delitos em que estejam incursos, mas, enquanto existirem juízes compreensivos e humanos, destacar-se-á o instituto correcional por cidadela do bem, onde as vítimas da sombra retornem de novo à luz...” (Emmanuel, por Francisco Cândido Xavier)”

PEDE DEFERIMENTO.

BENJAMIN CONSTANT/AM, EM 11 de janeiro de 2013.