SUSTAÇAO DE CHEQUES EMITIDOS PELO EX-GESTOR. AUSENCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTABEIS – NÃO ESCRITURACAO DE RESTOS A PAGAR – AUSENCIA DOS ESTAGIO DE LIQUIDACAO DA DESPESA PUBLICA – AUSENCIA DE DOCUMENTOS QUE INSTRUAM A “CONCILIAÇAO DE SALDO BANCARIO”.

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EMENTA: SUSTAÇAO DE CHEQUES EMITIDOS PELO EX-GESTOR. AUSENCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTABEIS – NÃO ESCRITURACAO DE RESTOS A PAGAR – AUSENCIA DOS ESTAGIO DE LIQUIDACAO DA DESPESA PUBLICA – AUSENCIA DE DOCUMENTOS QUE INSTRUAM A “CONCILIAÇAO DE SALDO BANCARIO”. – AUSENCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTABEIS, REFERENTES AOS TITULOS DE CREDITOS EMITIDOS. FALTA DE LEGALIDADE A RESPALDAR O ATO. SUPERVINIENCIA DO INTERESSE PUBLICO – PRINCIPIO DA LEGALIDADE.

INTROITO:

No ultimo dia 01 de janeiro de 2013, o ex-gestor municipal, senhor DAVID BEMERGUY, apresentou a Exma. Sra. IRACEMA MAIA DA SILVA, Prefeita Municipal, para o quadriênio de 2013/2016, relação de pagamento, a titulo de “conciliação bancaria”, sem, contudo apresentar quaisquer documentos, que pudessem dimensionar a veracidade ou não a realização das despesas, que seriam pagas, a sua execução, a legalidade daqueles pagamentos.

Através de expediente da lavra da Exma. Gestora foi encaminhado à rede bancaria, que atende a municipalidade, expediente, sustando o pagamentos dos referidos cheques, TEDs, DOCs, e demais documentos bancários, enquanto não sejam averiguados a veracidade, a legalidade dos referidos créditos.

Ao teor do ato da Gestora, alguns dos “credores”, detentores dos títulos de créditos, que tiveram seus pagamentos sobrestados por ato da Gestora Municipal, apresentaram-se junto a administração para pedir a adimplência de seus créditos, alegando a contraprestação dos serviços.

A essa consultoria, foi solicitado parecer técnico, a fim de que seja dimensionadas as decisões a serem tomadas, sobre a concretude do ato.

Em síntese, os fatos para o parecer.

PREAMBULARMENTE, convém esclarecer, que a administração publica, em todas as esferas governamentais, devem ser pautada pelo principio constitucional da Legalidade, antes de qualquer outra norma ou principio jurídico. O caso em comento merece especial atenção, tendo em vista a singularidade dos fatos com se apresentam.

A respeito da atividade pública, versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente, verbis:

"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Ed. Malheiros editores, 1998, São Paulo, pg. 63). (gn).

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudada, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécies normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba".(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7ª ed. Ed. Atlas, 2000, São Paulo, pg. 279). (gn).

Destes escólios, resta claro a natureza legalista e normativa que norteiam a conduta do gestor público, assim como o funcionamento da administração, qualquer violação a esses princípios, acarretará ao infrator, violação ao preceito constitucional, impondo-se como atos de improbidades administrativas, alcançado pela lei 8.429/92, e na esfera penal, como crime, alcançado pela lei 10.028/2000.

A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus, e nem poderia ser diferente, sob pena de reinar o absolutismo, a anarquia, a impunidade, a injustiça, o caos.

Enquanto a atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, o livre arbítrio, o que representa responder por seus atos, lícitos ou não, a atuação do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos, completamente normatizados, não sendo admitida a prática de qualquer conduta não expressa em lei ou normatizada.

Desta forma, ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Ao gestor público, predomina a responsabilidade pelo social, acima de suas condutas e convicções pessoais, condutas essas que devem ser pautadas pela Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e pela Eficiência. – (MOTA, ANDRE, In, Atos de Improbidade Administrativa. Recanto das letras. 2011)

De fato, o ex-prefeito, senhor DAVID BEMERGUY, a seu modo, efetuou pagamentos, que por presunção, admite-se como licito, e respaldados por lei. O ato discricionário, da emissão dos cheques, assinados pelo ex-gestor, e pelo ex-secretário de finanças, esta dentro de suas atribuições institucionais, quanto ordenadores de despesas, a esse ato, nos parece irretocável.

A lisura do ato, entretanto, é que nos parece questionável, e a nosso ver, (sem mensuração de juízo de valores), não seguiu a sistemática legal, pois as despesas publicas, são regulamentadas, nos termos da lei, e, sabemos, via de regra, não existe despesa publica sem o prévio empenho (exegese d lei 4320/64), e no caso em comento, após uma simples verificação de consulta no sitio do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, www.tce.am.gov.br, nota-se que o ex-gestor não apresentou durante o exercício fiscal de 2012, nenhum dos demonstrativos que por força de preceito constitucional e legal, ex vi, da LC 101/2000, esta obrigado a fazer, torna-se claro, que o ex-gestor, não cumpriu os estágios obrigatório da despesa publica, pois como dito alhures, NÃO EXISTE REGISTRO DE SUA CONTABILIDADE JUNTO AO E. TCE/AM. (dados coletados em 04.01.2013, as 16:00 horas, através do sitio http://sistemas.tce.am.gov.br/SCPWEB/Consultar_Processo_Avancado.action.)

ESTÁGIOS DA DESPESA são etapas que devem ser observadas na realização da despesa pública. São estágios da despesa pública o empenho, a liquidação e o pagamento.

O EMPENHO é o primeiro estágio da despesa pública. É ato emanado de autoridade competente que cria, para a Administração Publica, obrigação de pagamento pendente, ou não, de implemento de condição. É a garantia de que existe o crédito necessário para a liquidação de um compromisso assumido. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. Sendo vedada a realização de despesa sem prévio empenho. Exegese dos artigos 58, 59 e 60 da lei 4,320/64.

Ora, no caso em comento, estamos liquidando uma despesa, ultima etapa do estagio da despesa publica, sem o prévio empenho, ou pelo menos, sem seu prévio conhecimento, já que não existe dados da execução orçamentária, nem do comprometimento dos créditos do orçamento vigente.

Há de se concluir, então, que tais despesas, “relacionadas”, em 31.12.2012, e repassadas pelo ex-gestor, a atual administração municipal de Benjamin Constant, NÃO POSSUEM REGISTROS DE NATUREZA CONTABIL, EXISTINDO AI, FORTES INDICIOS DE VIOLACAO DO ARTIGO 60, DA LEI 4.320/64, A REALIZACAO DE DESPESAS SEM O PREVIO EMPENHO. O que torna ilegal liquida-las, já que não existe amparo legal na sua consecução.

A NOTA DE EMPENHO, é o documento utilizado para registrar as operações que envolvem despesas orçamentárias realizadas pela Administração Pública, ou seja, o comprometimento de despesa, seu reforço ou anulação, indicando o nome do credor, a especificação e o valor da despesa, bem como a dedução desse valor do saldo da dotação própria. Ou seja, E O DOCUMENTO HABIL, QUE MATERIALIZA A REALIZACAO DO COMPROMETIMENTO DA DESPESA.

Da analise dos dados apresentados, resta claramente ausente às notas de empenhos, que seriam os documentos hábeis, da responsabilidade da administração junto com seus credores, inexistindo então, qualquer documento emitido pela administração publica, que possa convalidar tais créditos, O QUE TORNA INEXEQUÍVEIS TAIS CRÉDITOS.

A LIQUIDAÇÃO, é o segundo estágio da despesa pública. É o procedimento realizado sob a supervisão e responsabilidade do ordenador de despesas para verificar o direito adquirido pelo credor, ou seja, que a despesa foi regularmente empenhada e que a entrega do bem ou serviço foi realizada de maneira satisfatória, tendo por base os títulos e os documentos comprobatórios da despesa.

Data máxima vênia, NÃO TEMOS DOCUMENTOS COMPROBATORIOS DA DESPESA, o que viola frontalmente o artigo 63 da lei 4.320/64, o que IMPEDE, qualquer medida por parte da administração municipal, objetivando o pagamento dessas “pseudo” despesas.

A verificação exigida pelo artigo 63 da lei 4320/64, tem por fim apurar:

a) a origem e o objeto do que se deve pagar;

b) a importância exata a pagar; e,

c) a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

A doutrina de José Teixeira Machado Júnior e Heraldo da Costa Reis, que, ao comentarem o caput do art. 63 da Lei n. 4.320/64, prelecionam, in verbis:

Como é fartamente sabido e já o dissemos, a despesa passa, entre outras, pelas seguintes fases: o empenho, já analisado; a liquidação, definida no caput do artigo acima transcrito; e o pagamento, que veremos adiante. A liquidação é, pois, a verificação do implemento de condição. Quando o órgão de pessoal prepara a folha de pagamento do mês, deduzindo faltas e impontualidades, está na verdade liquidando a despesa de pessoal do mês, embora na prática não se costume utilizar tal expressão em relação a esse tipo de despesa.

Trata-se de verificar o direito do credor ao pagamento, isto é, verificar se o implemento de condição foi cumprido. Isto se faz com base em títulos e documentos. Muito bem, mas há um ponto central a considerar: é a verificação objetiva do cumprimento contratual. O documento é apenas o aspecto formal da processualística. A fase de liquidação deve comportar a verificação in loco do cumprimento da obrigação por parte do contratante. Foi a obra, por exemplo, construída dentro das especificações contratadas? Foi o material entregue dentro das especificações estabelecidas no edital de concorrência ou de outra forma de licitação? Foi o serviço executado dentro das especificações? O móvel entregue corresponde ao pedido? E assim por diante. Trata-se de uma espécie de auditoria de obras e serviços, afim de evitar obras e serviços fantasmas. Este aspecto da liquidação é da mais transiente importância no caso das subvenções, exatamente, para evitar o pagamento de subvenções e auxílios a entidades inexistentes. O documento de liquidação, portanto, deve refletir uma realidade objetiva .(...) (In A Lei 4.320 comentada, 27. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1996, p. 123-124)

Ora, não temos como atestar a veracidade dos dados apresentados, POIS NÃO TEMOS DOCUMENTOS ALGUM, QUE POSSA ATESTAR, AS ETAPAS EXIGIDAS PELA LEGISLACAO.

O PAGAMENTO, é o último estágio da despesa pública. É quando se efetiva o pagamento ao ente responsável pela prestação do serviço ou fornecimento do bem, recebendo a devida quitação.

Caracteriza-se pela emissão do cheque ou ordem bancária em favor do credor, facultado o emprego de suprimento de fundos, em casos excepcionais. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Como já dito alhures, NÃO TEM COMO REALIZAR A LIQUIDACAO DA DESPESA, pois como dito, NÃO EXISTE DESPESA, NÃO EXISTE ATO LEGAL QUE POSSA FORMALIZAR TAL ANALISE.

Ora, pela natureza das “obrigações”, apresentadas pelo ex-gestor, a Exma. Senhora Prefeita Municipal, quando da solenidade de posse, não esta definida em que condições se aplicam, pois não se sabe se são contas relacionadas como RESTOS A PAGAR PROCESSADAS, RESTOS A PAGAR NÃO PROCESSADAS, OU MESMO DESPESAS DE EXERCICIOS ANTERIORES, OU AINDA, DESPESAS ORCAMENTARIAS NÃO LIQUIDADAS E NÃO PAGAS DENTRO DO EXERCICIO FISCAL.

OS RESTOS A PAGAR, constituem compromissos financeiros exigíveis que compõem a dívida flutuante da administração publica, e podem ser caracterizados como as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro de cada exercício financeiro.

Portanto, as despesas empenhadas, não pagas até o dia 31 de dezembro, não canceladas pelo processo de análise e depuração e, que atendam os requisitos previstos em legislação específica, devem ser inscritas em Restos a Pagar, pois se referem a encargos incorridos no próprio exercício.

É o que se extrai da dicção do Art. 36 da Lei nº 4.320/64, verbis:

“Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas”.

Ora, é condição sine qua non, para a caraterização da despesa publica o prévio empenho, e cumprimento de todos os estágios da despesa, que como já reiteradamente afirmado, inexistiu no caso sob analise.

RESTO A PAGAR portanto, é a nomenclatura usada pela Lei nº 4.320/64 para representar os valores pendentes de pagamento oriundos da emissão de empenhos, ou seja, os Restos a Pagar têm origem no orçamento da despesa, devendo esse termo ser utilizado apenas para representar os valores da despesa empenhada e não paga ao final do exercício financeiro de emissão do empenho.

O artigo 42 da Lei Complementar 101/2000, determina que para a existência de restos a pagar, e necessário determinar a origem dos recursos para o pagamento daquela despesa, verbis:

LC 101/2000, artigo 42.

Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

O simples fato, do ex-gestor, ter deixado nas contas publicas, recursos do tesouro municipal, não significa dizer, que esses recursos estão comprometidos para o pagamento de despesas não liquidadas no exercício findo, pois como vimos, NÃO EXISTE DESPESA SEM O PREVIO EMPENHO, exegese do artigo 60 da supra citada lei 4320/64.

Ora, não existe, nesse momento, EMPENHO E NOTA DE EMPENHO, que possa atestar o comprometimento orçamentários de tais recursos.

“As despesas legalmente empenhadas, não pagas até o dia 31 de dezembro, não canceladas pelo processo de análise e depuração e que atendam os requisitos previstos em legislação específica, devem ser inscritas contabilmente como obrigações a pagar do Estado junto a seus credores”.(professor Gustavo Bicalho, www.estudeaqui.com.br).

Essa seria a regra a ser cumprida in totun, pela municipalidade, mas, na sua essência, NÃO EXISTE DOCUMENTO LEGAL ALGUM, QUE POSSA VINCULAR, TAIS TITULOS DE CREDITOS EMITIDOS PELO EX-GESTOR, COM OBRIGACOES ASSUMIDAS PELA MUNICIPALIDADE. FALTA LEGALIDADE AO ATO, ferindo ai, preceito constitucional, ex vi, do que dispõe o artigo 37 da Carta Republicana.

ENTENDE-SE, COMO RESTOS A PAGAR PROCESSADOS, as despesas legalmente empenhadas cujo objeto do empenho já foi recebido, ou seja, aquelas cujo segundo estágio da despesa (liquidação) já ocorreu, caracterizando-se como os compromisso do Poder Público de efetuar os pagamento aos fornecedores. NÃO E O CASO DA SITUACAO QUE ORA SE APRESENTA.

DEFINE-SE, COMO RESTOS A PAGAR NÃO-PROCESSADOS, as despesas legalmente empenhadas que não foram liquidadas e nem pagas até 31 de dezembro do mesmo exercício, ou seja, verifica que não ocorreu o recebimento de bens e serviços no exercício de emissão do empenho. Entretanto, pelo entendimento da Lei nº 4.320/64, os restos a pagar não processados devem ser escriturados como obrigação.

Concessa vênia, apenas, e tão somente, foi apresentado a administração municipal, por ato do ex-gestor municipal, uma relação contendo nominalmente credores da municipalidade e seus valores a serem recebidos, com a titulação de “conciliação bancaria”, nada mais, PORTANTO SEM LEGALIDADE ALGUM, pois como vimos, as despesas publicas, devem estar escrituradas, e de acordo com a lei 4320/64, o que não e o caso dos documentos apresentados.

Ora, como se sabe, a Administração Pública é regida pelo princípio cogente da legalidade, de maneira que não é dado ao Administrador Público agir sem a devida previsão legal.

As regras são rígidas para a Administração Pública justamente para evitar-se desvios de finalidade. Assim, não cabe prestigiar conduta praticada ao arrepio das normas mais elementares de regência, ao fundamento de que era a única forma fazê-lo, eis que a legalidade é um dos pilares que dá sustentáculo ao Estado de Direito.

DESTA FORMA, pela COMPLETA FALTA DE LEGALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELO EX-GESTOR, PELA AUSENCIA ABSOLUTA DOS DOCUMENTOS INERENTES AOS REGISTROS PRECONIZADOS PELA LEI 4320/64, EX VI, ART. 58/63, ESTA ASSESSORIA RECOMENDA:

a) SEJA MANTIDA a sustação dos pagamentos dos referidos cheques, e ordens de pagamentos, pela completa falta de legalidade, para convalidar tais atos;

b) SEJA FORMULADA, consulta em tese, ao E. TCE/AM, sobre a situação epigrafada;

c) SEJA ENCAMINHADA REPRESENTACAO, ao MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, AO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL, para as providencias cabíveis;

d) SEJAM TOMADAS, por essa administração, as medidas legais cabíveis, para a proteção do patrimônio publico, e ajuizadas ações judiciais fulcradas no que dispõe a lei 8429/92.

E o PARECER.