LICTAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS – INEXIGIBILIDADE – SUMULAS DA OAB - PRINCIPIO DA LEGALIDADE.

PARECER/CONJUR/PMBC/Nº ___, DE 24 DE JANEIRO DE 2013.

EMENTA: - LICTAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS – INEXIGIBILIDADE – SUMULAS DA OAB - PRINCIPIO DA LEGALIDADE.

INTROITO:

Trata de parecer sobre a necessidade do certame licitatório, para a contratação de advogados, para a prestação de serviços a Municipalidade (Poder Executivo).

O tema é simples, objetivo, e sem necessidade de arrazoados sobre os motivos do parecer.

Em síntese, os fatos para o parecer.

PREAMBULARMENTE, convém esclarecer, que a administração publica, em todas as esferas governamentais, devem ser pautada pelo principio constitucional da Legalidade, antes de qualquer outra norma ou principio jurídico. O caso em comento merece especial atenção, tendo em vista a singularidade dos fatos com se apresentam.

A respeito da atividade pública, versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente, verbis:

"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Ed. Malheiros editores, 1998, São Paulo, pg. 63). (gn).

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudada, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécies normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba".(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7ª ed. Ed. Atlas, 2000, São Paulo, pg. 279). (gn).

Desta forma, ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Ao gestor público, predomina a responsabilidade pelo social, acima de suas condutas e convicções pessoais, condutas essas que devem ser pautadas pela Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e pela Eficiência. – (MOTA, ANDRE, In, Atos de Improbidade Administrativa. Recanto das letras. 2011)

________________________________________

AD ARGUMENTANDUM:

Trata-se da contratação de serviços de advogado, definidos pela lei como “serviços técnicos profissionais especializados”, isto é, serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo.

Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços --- procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo –-- é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93).

Ademais, a licitação desatenderia ao interesse público na medida em que sujeitaria a Administração a contratar com quem, embora vencedor na licitação, segundo a ponderação de critérios objetivos, dela não merecesse o mais elevado grau de confiança.

Nas contratações em geral do poder público, a constituição impõe a licitação, como regra. A obrigatoriedade da licitação se justifica pela isonomia existente entre os potenciais contratados e pela busca da proposta mais vantajosa à administração pública.

Mas, quando decide contratar advogados, o poder público deve licitar? Nestes casos sempre há o dever de licitar? O tema é relevante e vem causando polêmica. Ações judiciais vêm sendo propostas questionando contratações de advogados realizadas sem prévia licitação. Há uma série de aspectos envolvidos nas questões levantadas, que demandam reflexão jurídica.

O debate ocorre em torno do regime jurídico das contratações públicas, notadamente em relação à caracterização de inexigibilidade de licitação. Diz-se que a licitação é inexigível quando a competição é inviável, o que afasta o dever de licitar. A lei 8.666/93 dispõe que há inexigibilidade quando forem contratados serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre tais serviços são listados estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal.

Colocam-se, então, os problemas: a inviabilidade de competição entre advogados só ocorre quando demonstrada a notória especialização do profissional contratado? Serviços advocatícios rotineiros, ou permanentes, admitem contratação direta pelo poder público? A licitação só é inexigível em caso de serviços jurídicos altamente especializados, como nos casos de elaboração de pareceres, de propositura de ação judicial ou defesa em juízo em casos especialmente relevantes, ou ainda na atividade consultiva de juristas consagrados?

Há, é certo, serviços jurídicos de muitas espécies. É importante saber se a inexigibilidade só se configurará em casos de maior complexidade e relevância, ou se, ao contrário, não há esta restrição.

Outro aspecto é o relacionado à qualificação profissional do contratado. Para configurar a inexigibilidade, requer-se que o campo de atuação profissional do advogado seja compatível com as peculiaridades do serviço a ser executado? Ou basta que se constate a singularidade do serviço advocatício demandado, independentemente da qualificação do advogado, para que se conclua pela inexigibilidade de licitação?

Um aspecto do debate sobre a contratação de advogados pelo poder público é especialmente interessante. Os serviços de advogado, profissão que é regulada por normas do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) e do Código de Ética e Disciplina da OAB, admitem licitação? Em outras palavras, há incompatibilidade entre as regras da licitação e a disciplina profissional dos advogados? O problema concerne à disputa entre os advogados para a obtenção do contrato com a administração pública. Advogados podem concorrer entre si no oferecimento de serviços jurídicos, ou isto viola a ética profissional? A licitação dá ensejo à captação de clientela? O oferecimento de lances avaliados pelo menor preço consiste num procedimento de mercantilização do exercício da advocacia? Na disputa pelo menor preço, ocorrerá aviltamento dos valores dos serviços advocatícios? A tabela de honorários da profissão passaria a vincular o edital licitatório, estabelecendo um patamar mínimo de preços?

Um ponto especialmente relevante do debate é o do vínculo de confiança que une advogado e cliente, aspecto que solidifica o papel do advogado na administração da Justiça. É possível haver vínculo de confiança entre o poder público e certo advogado, ou isto violaria o princípio da impessoalidade na administração pública? A confiança entre governante e advogado justifica a contratação direta? Se sim, em qualquer hipótese ou só em situações específicas, nas quais seja necessária qualificação especial do advogado?

Estas questões vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal. Os julgados do STF reconhecem a inviabilidade da disputa objetiva entre advogados para contratação pelo poder público, por meio de licitação. Assim foi no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 72.830-8/RO (Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 24/10/1995), no Recurso Extraordinário 466.705-3/SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 14/03/2006), na Ação Penal 348-5/SC (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 15/12/2006) e no Habeas Corpus 86.198-9/PR (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 17/04/2007).

As decisões ressaltam, em diferentes circunstâncias, a inexistência do dever de licitar, quando presentes os requisitos da notória especialização do advogado, da confiança entre administração e advogado e da relevância do trabalho contratado. Também aparece a preocupação em se verificar a presença de honorários com valores razoáveis e da existência de serviço efetivamente executado em proveito da administração pública.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

RHC 72830 / RO - RONDONIA - RECURSO EM HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 24/10/1995 Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação - DJ 16-02-1996 PP-02999 EMENT VOL-01816-01 PP-00161.

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL: TRANCAMENTO. ADVOGADO: CONTRATAÇÃO: DISPENSA DE LICITAÇÃO. I. - Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo de apropriação do patrimônio público. II. - Concessão de "habeas corpus" de oficio para o fim de ser trancada a ação penal. DECISÃO Por unanimidade, a Turma concedeu habeas corpus de oficio para o trancamento da ação penal, em relação aos pacientes, por falta de justa causa. Falou pelos recorrentes o Dr. Erasto Villa Verde de Carvalho Filho. 2ª. Turma, 24.10.95.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) publicou na edição do dia 23 de outubro de 2012, do Diário Oficial da União duas súmulas sobre a inexibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços advocatícios por parte da Administração Pública. As súmulas foram aprovadas na sessão plenária da OAB de setembro último. A publicação se deu na página 119, Seção 1 do Diário Oficial.

A dispensa do processo licitatório se dá, conforme o texto da primeira súmula, em razão da singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição dos serviços.

Já a segunda súmula prevê que não pode ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público. As súmulas do Pleno da OAB funcionam como uma determinação de conduta à classe da advocacia.

Seguem os enunciados das súmulas publicadas hoje:

SÚMULA N. 04/2012/COP

O CONSELHO PLENO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do Regulamento Geral da Lei nº 8.906/94, considerando o julgamento da Proposição n. 49.0000.2012.003933-6/COP, decidiu, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012, editar a Súmula n. 04/2012/COP, com o seguinte enunciado: “ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.”

Brasília, 17 de setembro de 2012.

OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Presidente

JARDSON SARAIVA CRUZ Relator

SÚMULA N. 05/2012/COP

O CONSELHO PLENO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do Regulamento Geral da Lei nº 8.906/94, considerando o julgamento da Proposição n. 49.0000.2012.003933-6/COP, decidiu, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012, editar a Súmula n. 05/2012/COP, com o seguinte enunciado: “ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).”

Brasília, 17 de setembro de 2012.

OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Presidente

JARDSON SARAIVA CRUZ Relator

Ao meu ver, no que pese ser decisão colegiada, as sumulas do CFOAB, representam o entendimento, já referendado pelos Tribunais Pretorianos Pátrio, sendo cada vez mais clara, e objetiva o entendimento da natureza dos serviços, de suas especificidades, e da natureza dos serviços a serem contratados pela administração.

O grau de discricionariedade denotado pelo instituto da dispensa da licitação sempre carregou consigo certa obscuridade prática e teórica, principalmente no que atine à dispensa da licitação para a contratação de serviços técnicos especializados, definidos no artigo 13 da Lei 8666, de 21 de junho de 1993, O CASO EM COMENTO.

Certamente, o ponto fundamental da discussão diz respeito à necessidade premente de conciliar o instituto da dispensa com os parâmetros do princípio da igualdade, haja vista ser este o desiderato motivador da instituição do processo licitatório.

Não são raras as oportunidades em que a jurisprudência, afastada de suas mais tenazes construções doutrinárias, elege critérios isolados para justificar a implementação da dispensa, pouco se importando em situá-la no contexto estrutural do princípio da igualdade.

O excerto que se segue, extraído do voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, no Recurso Extraordinário número 466.705, originário do Estado de São Paulo, denota o afirmado. Nele, com o intuito de justificar a implementação do instituto da dispensa, acaba por vinculá-lo ao requisito da confiança que motivou a contratação dos serviços técnicos profissionais especializados de advogado:

Trata-se da contratação de serviços de advogado, definidos pela lei como "serviços técnicos profissionais especializados", isto é, serviços que a administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo.

Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseja contratar é subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93). Ademais, a licitação desatenderia ao interesse público na medida em que sujeitaria a Administração a contratar com quem, embora vencedor na licitação, segundo a ponderação de critérios objetivos, dela não merecesse o mais elevado grau de confiança. (Grifo do autor)

Na verdade, a análise da constitucionalidade da dispensa levada a cabo deve ser efetuada com base no conteúdo jurídico externado pelo princípio da igualdade.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios para a identificação do desrespeito à isonomia seriam em número de três, isto é, a) o fator desigualização; b) a conexão lógica entre o fator discriminativo e o motivo da discriminação e c) a consonância da discriminação efetuada com o ordenamento jurídico vigente.

Vale a pena transcrever o trecho pertinente da obra do autor citado (1999, p. 21):

[...] Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;

b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discernimento e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda harmonia com eles.

Na hipótese tomada para a análise, o fator de desigualização é o grau de especialização do serviço a ser contratado. Referido grau de especialização deve ser correlato com exigência do serviço a ser desempenhado. Por fim, atendendo ao terceiro requisito, a dispensa decorrente da correlação apontada deve guardar pertinência com o ordenamento jurídico vigente.

Não se pode, dessa forma, tomando exemplo colocado em situação similar por Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 540), contratar profissional da área da advocacia, notoriamente especializado, para ajuizar singelas execuções fiscais. Ora, não haveria qualquer correlação entre o grau de especialização procurado e o serviço a ser disponibilizado pela Administração ao contratado.

TRAGO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL:

HC 86198 / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 17/04/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 - DJ 29-06-2007 PP-00058 - EMENT VOL-02282-05 PP-01033.

EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º).

Conforme salientara, embasando-se em entendimento expendido pelo Tribunal de Contas da União, cabe ao Administrador, diante da situação concreta, analisar a legalidade, a conveniência e a oportunidade da contratação, especialmente quando a Administração já conte com corpo jurídico próprio. A decisão da situação concreta sempre recairá sobre o Administrador, sendo necessário que conte com os devidos embasamentos teóricos por meio dos quais conduzir-se-á pelos delicados requisitos que compõem a estrutura do princípio da igualdade.

Não há qualquer razão, portanto, adotando-se novamente o exemplo do profissional da advocacia, para contratar advogado com notória especialização para a realização de serviços banais. Na mesma medida, não se justifica dispensar-se a licitação para a contratação de profissionais sem o grau de aprofundamento exigido para patrocinar demanda de complexidade extremamente elevada.

O advogado, enquanto profissional privado é indispensável à administração da justiça, o que redunda no interesse público, seja junto ao Poder Judiciário, junto ao Tribunal Administrativo ou mesmo junto aos Poderes Executivo e Legislativo, desde que observado os ditames e permissivos legais aplicáveis à espécie, como a Lei Federal nº 8.666/93.

Os escólios jurisprudenciais do Egrégio Tribunal Administrativo, gaúcho, TCE/RS, são no sentido de aceitar a contratação de serviços de advocatícios, sem a realização de licitação, conforme julgado proferido pelo Tribunal Pleno daquele Tribunal de Contas, no Processo de Recurso de Embargos nº 4495-02.00/09-5, Sessão do dia 21-102009, em que foi Relator o Conselheiro Helio Saul Mileski, entre muitos outros julgamentos já realizados.

Acerca da respectiva decisão, por retratar posição do Pleno daquele Tribunal, cabe transcrever o seguinte, in verbis:

“Relativamente aos serviços advocatícios o meu entendimento, já tantas vezes expresso, é pela possibilidade da contratação direta, sem necessidade de licitação, por tratar-se de serviço especializado e baseado no elemento confiança. Tem esta Corte reiteradamente decidido neste sentido, a partir do julgamento efetuado na Prestação de Contas do exercício de 1995 do Executivo Municipal de Itatiba do Sul, Processo nº 2085-02.00/96-7, ocorrido na Sessão Plenária de 12.06.97. Naquela oportunidade, o Tribunal acompanhou entendimento prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 72.830-8, em 24.10.95, mediante Acórdão da Segunda Turma, que decidiu pela dispensa de licitação em contratação de advogado, na medida em que, tratando-se de trabalho especializado, impossível ser aferido em termos de preço mais baixo.

Nessa ocasião, o Ministro Relator Carlos Velloso referiu que esse tipo de contrato está fundado na confiança e que confiança não se licita, ou se tem ou não se tem, por isto, estava considerando regular a contratação de advogado sem licitação.”

Resta claro, que o tema por si só, sustenta, não mais controversas, mas sim um entendimento cada vez mais objetivo, da sua consecução, como objeto claro e conciso.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - A defesa do Município pode ser patrocinada por advogado contratado pelo ente estatal, independente de licitação. Aplicação dos artigos 25, § 1º e 13, II, da Lei nº. 8666/93. Recurso não provido. (TJ-MG 100490200074380011 MG 1.0049.02.000743-8/001(1), Relator: KILDARE CARVALHO, Data de Julgamento: 04/02/2010, Data de Publicação: 26/02/2010)

No mesmo sentido ainda:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, arts. 25, II e 13, V. 2. Para concluir-se de forma diversa do entendimento do Tribunal a quo - "A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevância do serviço justificam a contratação especial, independentemente de licitação" -, seria necessário o reexame fático probatório dos autos, inviável na via manejada, a teor da Súmula 7 do STJ. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 726175 SP 2005/0025984-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2011)

A jurisprudência admite como válida a contratação de advogado mesmo dispondo a Administração de procuradoria jurídica (RJTJ/SP vol. 70/135 e 111/165), ainda que para não sobrecarregar seus funcionários advogados (JTJ/SP VOL. 246/11), máxime quando, ao que parece, no presente caso, os três profissionais exercem funções específicas e definidas (assessoria de gabinete, execução fiscal e ações trabalhistas fls. 776).

A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevância do serviço justificam a contratação especial, independentemente de licitação.

E esses pressupostos estão presentes no caso em comento.

A natureza singular para dispensa de licitação quando da contratação de serviços, segundo lição de MARÇAL JUSTEN FILHO "... não é propriamente do serviço, mas do interesse público a ser satisfeito..." ( "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos" Dialética 1.999 art. 25 nº 8.2. "A questão da natureza singular" p. 272).

Assim, ainda que, em tese, se admita exceção à aplicabilidade do disposto nos artigos 25, II e 13, V da Lei 8.666/93, para efeito de exigir-se o procedimento licitatório para a contratação de serviços jurídicos pelo Município, verifica-se estarem satisfeitos os requisitos legalmente exigidos, ao enfatizar:

“A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevância do serviço justificam a contratação especial, independentemente de licitação ".

CONCLUI-SE:

A dispensa e a inexigibilidade da licitação se constituem em espécie do gênero contratação direta, permitindo que o órgão ou a entidade da Administração firme o contrato administrativo diretamente com o particular, sem a prévia realização de processo de licitação.

A presença ou não da competitividade é o traço diferenciador da dispensa e da inexigibilidade. Na primeira, apesar de estar presente, a Administração Pública decide se valer da contratação direta. Na segunda não há qualquer possibilidade de se realizar a licitação, haja vista a inexistência da possibilidade de competição quando há um único objeto ou prestador de serviços apto a atender às necessidades da administração.

Ainda que tomado em seu conceito mais amplo, alcançando seu conteúdo jurídico, o princípio da igualdade não é violado pela implementação da dispensa da licitação quando da contratação direta de serviços técnicos especializados. Para comprovar o afirmado, basta verificar se a dispensa, tomada como fator de desigualização, guarda pertinência com a atividade a ser desempenhada, bem como considerar-se a pertinência entre o referido nexo causal e o ordenamento. O mesmo raciocínio se aplica quando da análise da inexigibilidade.

Em determinadas situações concretas, a contratação de serviços técnicos especializados, devido ao grau de aprimoramento alcançado por seus executores, poderá vir a gerar a inexigibilidade da licitação, bastando, para tanto, que se identifique a natureza singular do serviço prestado, a sua pertinência com as necessidades da Administração e a sua subsequente aderência com as previsões constitucionais do ordenamento. Atendidos tais requisitos, não haverá, sequer, conflito com as disposições do princípio da igualdade.

Conclua-se, portanto, que a dispensa da licitação para a contratação de advogados pela municipalidade, conta com resguardo constitucional, adequando-se, inclusive, ao conteúdo jurídico necessário à implementação do princípio da igualdade.

E o PARECER.