CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PUBLICIDADE.

PARECER/CONJUR/PMC/Nº 065, DE 30 DE MAIO DE 2013.

EMENTA: - FALTA DE PUBLICAÇÃO – CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – LICITAÇÃO LEI 8.666/93.

INTROITO:

Atendendo despacho exarado pela Exma. Senhora, IRACEMA MAIA DA SILVA, Prefeita Municipal, e, compulsando os autos dos processos administrativos de contratação, em diversas modalidades licitatórias, constatamos que pela enorme carga administrativas algumas publicações, não foram feitas nos meios oficiais, (diário dos municípios do estado do amazonas, DOE, DOU), e, sim publicadas no átrio do Prédio do Poder Executivo Municipal, nos termos do artigo 88, I, da LOMBC. Tal ausência, entretanto, não torna os atos nulos, ou anuláveis, devendo ser convalidados.

Neste contexto, esta CONJUR/PMBC, manifesta-se sobre o tema, de forma a esclarecer e direcionar os posicionamentos e correções que devem ser tomadas pela Gestora Municipal.

Em síntese, os fatos para o parecer.

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PREAMBULARMENTE, Questiona-se: - Se a Administração deixa de publicar o extrato no período estipulado pelo parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, é possível promover mencionada publicação, mesmo que fora do prazo previsto na norma?

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, aloca como um dos princípios basilares da Administração Publica a PUBLICIDADE e MORALIDADE. Tal referência aponta para a necessidade de que os atos administrativos sejam expostos, residindo na premissa de os agentes públicos não praticarem seu mister para satisfação pessoal ou mesmo da própria Administração, mas sim tão-somente do interesse público.

Nesse sentido, os ajustes efetivados pela Administração, fundamentados diretamente na Lei nº 8.666/93 seja pela utilização do procedimento licitatório lá previsto ou na utilização subsidiária da norma, prevê a publicação do instrumento como condição para sua eficácia. Verbis:

Art. 61. (...)

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Igual dispositivo é costumeiramente colocada nas próprias minutas dos contratos e acordos. Acontece que, a Administração deixa de publicar o extrato no período estipulado pelo parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93. Surge, assim, uma dúvida: é possível promover mencionada publicação, mesmo que fora do prazo previsto na norma?

Ora, sendo certo que a publicação dá azo ao princípio da publicidade dos atos administrativos, além de ser condição de eficácia do ajuste, inegável que a publicação extemporânea deva ocorrer, sob pena de ver tornado nulo o ajuste assinado, em evidente prejuízo ao interesse público.

Nessa senda, é se de fazer uso do instituto da CONVALIDAÇÃO, previsto no art. 50, VIII e art. 55, todos da Lei nº 9.784/99, in verbis:

“Art. 50.Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

(...)

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A doutrina, quanto ao tema, é bastante clara. Oportuno, nesse ponto, as lições de José dos Santos Carvalho Filho :

CONVALIDAÇÃO: é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte (...).

Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos.

O magistério de Celso Antônio Bandeira De Mello nos ensina que a “convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos”. Esclarece, ainda, que “não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição de legalidade ferida”.

Há de se ater que a doutrina, ao aceitar a atribuição de efeitos ao ato administrativo viciado, mormente quando referente a sua forma, chega a defender a obrigatoriedade da convalidação quando presentes seus pressupostos, nos seguintes termos:

“Sendo certo, pois, que invalidação ou convalidação terão de ser obrigatoriamente pronunciadas, restaria apenas saber se é discricionária a opção por uma ou outra nos casos em que o ato comporta convalidação. A resposta é que não há, aí, opção livre entre tais alternativas. Isto porque, sendo cabível a convalidação, o Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de restauração da legalidade, é predicada, demais disso, pelos dois outros princípios referidos: o da segurança jurídica e o da boa-fé, se existente”.

Logo, em prol dela afluem mais razões jurídicas do que em favor da invalidação. Acresce que discricionariedade decorre de lei, e não há lei alguma que confira ao administrador livre eleição entre convalidar ou invalidar, conforme oportuna advertência sublinhada de Weida Zancaner, em seu estudo precitado.²

Diante do acima exposto, verifica-se que o instituto da convalidação encontra respaldo tanto na doutrina como nas decisões dos Tribunais Superiores. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RESP45522/SP, decidiu por unanimidade, que:

(...) II - Na avaliação da nulidade do ato administrativo, é necessário temperar a rigidez do Princípio da Legalidade, para que se coloque em harmonia com os cânones da estabilidade das relações jurídicas de boa-fé e outros valores necessários à perpetuação do Estado de Direito.

III - A regra enunciada no verbete 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento. “A Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio”.

Nessa linha de entendimento há de se observar o Parecer AGU/RB-03/96, de 10 de dezembro de 1996, aprovado pelo Parecer GQ-118, do Advogado-Geral da União, e pelo Presidente da República, aonde consta a seguinte manifestação:

“Como se vê, tanto a doutrina como a jurisprudência dominante orientam, de modo firme e consensual, no sentido de que, em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato administrativo, embora nascido irregularmente, torne-se útil ao interesse público. Além disso, não se encontra, via de regra, nenhuma impugnação ou resistência em relação à publicação do ato. Muito pelo contrário. A usual intenção do Gestor é corrigir defeito sanável, o que concretiza a boa fé em conferir publicidade ao ajuste não publicado. Reitere-se: a publicação, ainda que extemporânea, é providência que deve ser realizada com supedâneo na égide e primazia do princípio da publicidade, postulado de índole constitucional, facultando a Administração que os cidadãos possam verificar a regularidade dos seus atos”.

Acresça-se que prazo para a publicação foi estabelecido em Lei com vistas a fixar a data a partir da qual se operará a eficácia do instrumento. Assim, a validade dos acordos subsiste incólume a despeito do descumprimento deste prazo. Neste sentido a orientação abaixo transcrita:

“A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei determina que a publicação, deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura (conforme redação introduzida pela Lei nº 8.883). A Administração tem o dever de promover a publicação dentro desse prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente. E se o fizer em prazo superior? O descumprimento desse prazo não vicia a contratação, nem desfaz o vínculo. Acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que descumpriram tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais.”

Preconiza a LEI N. 9.874/99, verbis:

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. No processo administrativo serão observados, entre outros, os critérios de:

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Apresentadas as principais características do instituto da convalidação, mister se faz destacar o fato de que a Administração não pode, ao seu bel prazer, anular atos sem se ater às consequências por este já produzidas, sob o pretexto de se estar obedecendo o princípio da legalidade. Caso isso ocorra, restariam feridos os princípios da segurança jurídica e boa-fé.

A questão é a de que quando a Administração possui a pretensão de anular ou convalidar um ato viciado, os princípios da segurança jurídica e boa-fé devem ser analisados conjuntamente, na busca por uma ponderação atinente ao caso concreto.

Ademais, vale salientar que a convalidação tem por escopo retirar do ato o vício que o torna ilegal, adaptando-o aos termos da lei, bem como preservando as consequências de fato e de direito decorrentes daquele ato. O Ato já foi praticado, estando viciado, porém, não esta sob a pecha da nulidade, o que atrai para si, a convalidação do ato, uma vez que trata de um bem maior, o interesse publico coletivo.

Assim, após o estudo do caso concreto, uso da ponderação e observância, principalmente, dos princípios da segurança jurídica e boa-fé, a convalidação pode ser realizada e constituir-se definitiva na busca pelo resguardo dos efeitos já produzidos. É O CASO SUB EXAMINE.

 DA FALTA DE PUBLICAÇÃO DOS ATOS DE DISPENSA E EXTRATOS.

Ao examinar os atos tomados pela comissão Permanente de Licitação de BENJAMINN CONSTANT/AM, constatamos a falta de publicação, não por dolo, de menção referente aos processos licitatórios já engendrados, e, que consigne-se, os atos tiveram publicação no átrio do prédio do Poder Executivo, ex vi, do preconizado no artigo 88, I, da LOMBC , e não foram publicados, a rigor, nos meios eletrônicos disponíveis, (diários dos municípios, DOE, DOU), etc.

Constatamos as seguintes circunstancias:

 Não há publicação no diário oficial dos municípios dos extratos de contrato, embora haja publicação nos termos do artigo 88, I, da LOMBC, com publicação no átrio do prédio deste Poder.

O ato jurídico é perfeito, pois erigido sob a égide da constituição mirim, não havendo, duvidas sobre a validade do disposto no texto da LOMBC. Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

Do STF:

“EMENTA: Lei instituidora de tributo municipal onde não há órgão oficial de imprensa ou periódico. O ato inerente à publicação da lei se exaure com a sua afixação na sede da Prefeitura (Lei Orgânica Municipal). Alegação de ofensa ao art. 153, § 29, da Lei Magna. Preceito não invocado na decisão recorrida (Súmula 282). Dissídio jurisprudencial não com provado (Súmula 291 e 369). Recurso Extraordinário não conhecido.” (STF – RE 115.226-5-2ª T. – Rel. Min. Djaci Falcão – DJ 10.06.1988, Ementário nº 1505-3).

Do STJ:

“EMENTA: LEI MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIÁRIO OFICIAL. Não havendo no Município imprensa oficial ou diário oficial, a publicação de suas leis e atos administrativos pode ser feita por afixação na Prefeitura e na Câmara Municipal. Recurso Provido.” (Recurso Especial nº 105.232 – Ceará (96/0053484-5) – Relator Min. GARCIA VIEIRA – 15/09/1997 – 1ª Turma).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LEI MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ÓRGÃO DE IMPRENSA OFICIAL NO MUNICÍPIO – AFICAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA – FATOS CONSIDERADOS CONTROVERTIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO: INECISTÊNCIA – PROCESSO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO NÃO CONHECIDO – I – A parte cujo recurso não foi conhecido pelo Tribunal de segundo grau também pode recorrer para as cortes superiores, suscitando, inclusive, questões de mérito apreciadas pelo Tribunal a quo no julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público. II – Tratando-se de município que não possui órgão de imprensa oficial, é válida a publicação das leis e dos atos administrativos municipais através da afixação na sede de prefeitura. Precedentes do STF e do STJ. III – Havendo controvérsia acerca dos fatos que deram ensejo ao litígio, o processo de segurança deve ser extinto sem julgamento do mérito, ressalvando-se aos litigantes ressuscitar a questão na via processual adequada. IV – Recurso especial não conhecido”. (STJ – REsp 148315 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU 01.02.1999 – p. 147).

A publicidade dos atos administrativos é a regra, um dos elementos de sua eficácia e/ou validade (v. art. 37 caput da CF). Assim, as exceções não se interpretam ampliativamente. E dicção implícita não é antinômica da interpretação restritiva. A comunidade tem o direito de saber o que o administrador público está fazendo e como está fazendo, sem o que não pode exercer uma das formas de controle sobre os agentes públicos exercentes de mandato, representação, preposição, cargo, munus, função, etc, no desempenho de cujos misteres não é titular do interesse que invoca para agir, nem pode dele dispor, porque interesse público.

Para que os administrados saibam como estão sendo gastos os recursos públicos é preciso conhecer como e onde estão sendo aplicados e a publicação dos atos é o mínimo que a lei pode propiciar para atender a esse escopo, de resto (ao lado do caráter educativo e de orientação social), finalismo da publicidade seja ela escrita ou através de outras mídias já que é vedada a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos, como manda o § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de tão esmaecida lembrança.

Mas, quanto aos processos de Licitação realizados pela Prefeitura Municipal de Benjamin Constant/AM, analisados por esta CONJUR/PMBC, há de ser reconhecido que houve a publicação e, que o comprovante se encontra acostado ao Processo Administrativo.

Quanto à publicação do Contrato este é enxergado no extrato de Homologação da Dispensa de Licitação e, ainda, o fato de que este foi publicado nos murais, no átrio, do Complexo Administrativo Municipal, onde se instalam o Chefe do Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo, o qual fica constantemente aberto e de livre acesso da população. Destarte, para este caso, o princípio da publicidade foi integralmente atendido.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

PROCESSO CIVIL. TERCEIRO PREJUDICADO. INTERESSE RECURSAL. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. LIMITE DA MATÉRIA RECURSAL. Ao vencido em procedimento licitatório anulado ab initio por ato da Administração, mas convalidado, posteriormente, por decisão judicial, é de ser reconhecido o interesse recursal na qualidade de terceiro prejudicado, sem que disso decorra necessariamente a condição de litisconsorte passivo necessário de molde a anular o processo. "O que poderá o terceiro prejudicado discutir em grau recursal é, única e exclusivamente, aquela lide apreciada pela sentença. O recurso apresentado pelo terceiro não poderá nunca incluir outra lide em segunda instância" (Flávio Cheim Jorge). LICITAÇÃO. ERRO MATERIAL NA PUBLICAÇÃO DO EDITAL EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. FINALIDADES DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ATENDIDAS. CONVALIDAÇÃO DO PROCEDIMENTO. Em relação à vício de forma, é possível a convalidação do ato administrativo se ela - a forma - não for essencial à validade do ato. Não se justifica, em obséquio à prevalência do interesse público, a anulação do procedimento licitatório por conta de erro material verificado exclusivamente na publicação do edital em jornal de circulação local, malgrado veiculado corretamente na Imprensa Oficial e em diário de abrangência estadual. Se a publicação do edital atingiu o objetivo de dar amplo conhecimento da abertura da licitação, o interesse público deve sobrepor-se à eventual nulidade de forma quando inexistente má-fé da Administração ou indemonstrados quaisquer prejuízos à Administração ou aos administrados. (TJ-SC - MS: 159072 SC 2002.015907-2, Relator: Newton Janke, Data de Julgamento: 14/08/2003, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.015907-2, de Criciúma.)

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua a convalidação como "o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos" ("Elementos de Direito Administrativo ", Ed. RT, 2ª ed., 1990, p. 149).

É assente que a Administração "não poderá convalidar um ato que cause prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé " ( Maria Sylvia Zanella Di Pietro , in "Direito Administrativo" , Ed. Atlas, 2ª ed., 1991, p. 186).

Mas, ainda assim, nem sempre é possível a convalidação. Considerados os cinco elementos do ato administrativo, A CONVALIDAÇÃO NÃO É ADMISSÍVEL EM RELAÇÃO AO OBJETO OU CONTEÚDO, AO MOTIVO E À FINALIDADE. Quanto ao sujeito, aceita-se a convalidação se o ato for praticado por vício de incompetência, desde que não se trate de incompetência em razão da matéria.

No tocante à forma - e é disso que se trata no caso -, A CONVALIDAÇÃO É POSSÍVEL SE ELA (A FORMA) NÃO FOR ESSENCIAL À VALIDADE DO ATO.

Não é ocioso lembrar, com as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro , que "no direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado " (ob. cit., p. 158).

Louvando-se em estudo de Weida Zancaner , Celso Antônio Bandeira de Mello traça as seguintes diretrizes: "(I) Sempre que a Administração esteja perante ato suscetível de convalidação e que não haja sido impugnado pelo interessado estará na obrigação de convalidá-lo, ressalvando-se, como dito, a hipótese de vício de competência em ato de conteúdo discricionário; (II) sempre que esteja perante ato insuscetível de convalidação (assim como na hipótese única pode convalidá-lo, a seu juízo), terá a obrigação de invalidá-lo, a menos, evidentemente, que a situação gerada pelo ato viciado já esteja estabilizada pelo Direito " (ob. cit., p. 151-2).

Postas, porque necessárias, todas estas premissas, cumpre, então, examinar se a ausência de publicação nos meios eletrônicos maculou o ato, com a nulidade, se era causa de invalidação do procedimento licitatório ou se comportava convalidação.

A hipótese de ter sido produzido por má-fé sequer merece cogitação. Não existi essa possibilidade.

Houve algum prejuízo a terceiros? A resposta é negativa. Houve dano ao erário? A resposta também e negativa.

Por último: se a ausência de publicação nos meios oficiais externos, comprometeu à validade do procedimento?

O princípio da publicidade inscrito no art. 3º, da Lei 8.666/93, como desdobramento da garantia constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXIII), visa, essencialmente, permitir o amplo acesso dos interessados ao certame e facultar a verificação da regularidade procedimento licitatório.

A despeito do rigor formal que se pede na órbita do Direito Administrativo, não é dado dizer ou concluir, sob qualquer perspectiva, que o erro material na indigitada publicação vulnerou àqueles propósitos. Obvio. HOUVE A PUBLICAÇÃO SEGUINDO NORMA SINGULAR, DA CONSTITUIÇÃO MIRIM, como já mencionado.

A publicidade realizada foi, portanto, apta a garantir a mais ampla divulgação dos resultados, sua lisura, sua transparência, sua legalidade.

Entende o Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VINCULAÇÃO ÀS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. PUBLICIDADE SOMENTE NO JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO LOCAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. LEI N. 8.666/93 (ART. 49). 1. Demonstrada a suficiente abrangência publicitária da licitação e ausente alegação objetiva de prejuízo, prevalece o interesse público, como chancelador da legalidade do ato, perdendo significado a irregularidade ocorrida. 2. Recurso sem provimento " (STJ, REsp n. 287.727-CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 14.10.02, p. 190).

Em suma e em arremate, tendo a publicação dos atos do processo de licitação atingido o seu objetivo, dando conhecimento amplo do ato, o interesse público se sobrepõe à eventual nulidade de forma quando inexistente má-fé da Administração Pública ou indemonstrados quaisquer prejuízos sofridos pelos administrados, e pelo erário publico.

Neste caso, a CONVALIDAÇÃO DOS ATOS, produzirá efeitos, ex-tunc, apenas, para dar provimento ao disposto na Lei Federal 8666/93.

Assim, recomenda essa CONJUR/PMBC:

Pela convalidação, ex vi, da fundamentação disposta nos 50, VIII e art. 55, todos da Lei nº 9.784/99, dos processos de DISPENSA DE LICITAÇÃO DE NUMERO 01, 02, E 03.

COMBUSTIVEL, LIXO, E MEDICAMENTOS.

E o PARECER.

BENJAMIN CONSTANT, EM 30 de maio de 2013.