ENUNCIADO: PROJETO DE LEI 187/2013 – EXECUTIVO MUNICIPAL. EMENTA: PRINCIPIO DA LEGALIDADE – AUSENCIA DE FUNDMENTAÇÃO – ESCOLHA DE BENEFICIARIOS SEM CERTAME PUBLICO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROJETO DE LEI EMINENTEMENTE ILEGAL – VIOLAÇÃO DE NORMA LEGA

PARECER TECNICO N____/2013-GAB/PRES/CMP

ENUNCIADO: PROJETO DE LEI 187/2013 – EXECUTIVO MUNICIPAL.

EMENTA: PRINCIPIO DA LEGALIDADE – AUSENCIA DE FUNDMENTAÇÃO – ESCOLHA DE BENEFICIARIOS SEM CERTAME PUBLICO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROJETO DE LEI EMINENTEMENTE ILEGAL – VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL E CONSTITUCIONAL.

INTROITO:

Trata de projeto de lei de autoria do Executivo Municipal, versando sobre doação de terrenos de propriedade do município, inclusos na LEGUA, patrimonial para beneficiários do programa minha casa minha vida do governo federal.

O projeto traz em seu bojo, os beneficiários da doação.

Em síntese s motivos do projeto de lei, para parecer.

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PREAMBULARMENTE, convém esclarecer, que a administração publica, em todas as esferas governamentais, devem ser pautada pelo principio constitucional da Legalidade, antes de qualquer outra norma ou principio jurídico. O caso em comento merece especial atenção, tendo em vista a singularidade dos fatos com se apresentam.

A respeito da atividade pública, versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente, verbis:

"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Ed. Malheiros editores, 1998, São Paulo, pg. 63). (gn).

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudada, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécies normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba".(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7ª ed. Ed. Atlas, 2000, São Paulo, pg. 279). (gn).

Destes escólios, resta claro a natureza legalista e normativa que norteiam a conduta do gestor público, assim como o funcionamento da administração, qualquer violação a esses princípios, acarretará ao infrator, violação ao preceito constitucional, impondo-se como atos de improbidades administrativas, alcançado pela lei 8.429/92, e na esfera penal, como crime, alcançado pela lei 10.028/2000.

A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus, e nem poderia ser diferente, sob pena de reinar o absolutismo, a anarquia, a impunidade, a injustiça, o caos.

Enquanto a atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, o livre arbítrio, o que representa responder por seus atos, lícitos ou não, a atuação do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos, completamente normatizados, não sendo admitida a prática de qualquer conduta não expressa em lei ou normatizada.

Desta forma, ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Ao gestor público, predomina a responsabilidade pelo social, acima de suas condutas e convicções pessoais, condutas essas que devem ser pautadas pela Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e pela Eficiência. – (MOTA, ANDRE, In, Atos de Improbidade Administrativa. Recanto das letras. 2011).

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DOS EEITOS CONCRETOS DO PROJETO DE LEI MUNICIPAL EM QUESTÃO E DA SUA ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE.

Antes de adentrarmos propriamente na análise das escandalosas ilegalidades constantes no presente projeto doação de uso de área pública, é preciso caracterizar a natureza da norma municipal em vigor, para que seus efeitos nefastos e ilegais não tenham validade.

É cediço que as leis têm como característica inerente, além da inovação no mundo jurídico, o caráter abstrato, geral e autônomo. Isso está ligado a ideia de perpetuação no tempo que a lei sempre visa. Não existe norma fixadora, com prazo de validade, como determinado no projeto em comento.

Entretanto, algumas leis, justamente por lhe faltarem esses pressupostos, não são tidas como lei no sentido material ou real da expressão. São leis sob o aspecto formal porque são votadas pelo legislativo e sancionados pelo chefe do executivo, mas não gozam de abstração, generalidade e autonomia. São verdadeiros atos administrativos revestidos de formalidades e carapuça de lei, mas que produzem efeitos concretos e infralegais. Exemplo disso são projeto de lei que autoriza doação de terras da leva patrimonial a terceiros, sem o competente processo licitatório, com a escolha de beneficiários, em detrimento dos demais munícipes. Trata-se de projeto de lei oportunista, direcionado a beneficiar um pequena minoria, em detrimento da coletividade.

Pois bem. O projeto de lei em comento, PL 183/2013, é justamente um desses projetos de leis, que se virar lei, será mais lei esdrúxula, com a chancela do parlamento, para lhe dar, um ar de pseudo-legalidade, uma vez que tem mais a "fisionomia" de um ato administrativo do que um texto legal, já que não apresenta nenhuma das características de norma jurídica a não ser sua devida promulgação por órgão competente e as devidas etapas legislativas. Isso porque ela possui objeto e destinatário certo, que é perfeitamente individuado e definido, além de possuir eficácia temporal esgotada. Portanto, não possui o caráter de generalidade e de abstração comum à maior parte das leis existentes.

Fere portanto, o rito legislativo, o processo de elaboração da norma, e a legalidade implícita do ato, nula, ou anulável por meio de ACP, com a responsabilidade solidaria dos membros deste parlamento.

Além disso, toda lei, justamente pelo seu caráter genérico, deve ter um decreto administrativo que lhe dê eficácia e regularize em que termos a norma legal será aplicada.

Neste caso não há qualquer decreto promulgado pela Prefeitura que venha dar-lhe fluidez, ou que declare a área de interesse social, para fins de reforma urbana. Ora, o próprio texto do projeto carrega em si a sua eficácia; trata-se assim, do que a doutrina denomina de lei de efeito concreto e, portanto, é passível de invalidação judicial, reitero, com a responsabilização solidaria dos membros desta comuna.

Este tema foi magistralmente discorrido por Hely Lopes Meirelles, que pedimos permissão para citar:

"Não se confunda lei auto executável com lei de efeito concreto, aquela é normativa e independente de regulamento, mas depende de ato executivo para sua atuação; esta não depende nem de ato executivo para a produção de seus efeitos, pois atua desde sua vigência, consumindo o resultado de seu mandamento. Por isso, a lei auto-executável só pode ser atacada judicialmente quando for aplicada e ensejar algum ato administrativo, ao passo que a lei de efeito concreto é passível de invalidação judicial desde sua entrada em vigência, pois já trás em si o resultado concreto de seu objetivo. Exemplificando: uma lei autorizativa é auto executável, mas não é de efeito concreto, diversamente, uma lei proibitiva de atividade individual é de efeito concreto, porque ela, por si só, impede o exercício da atividade proibida."

Ora, no caso em comento, foi justamente isso o que ocorreu. Consoante se observa na absurda proposta de lei, a doação que será efetuada pela Municipalidade, em favor dos beneficiários, constante do parágrafo único do artigo 2º da norma, demonstrado que houve por vontade unilateral da municipalidade a escolha aleatória dos beneficiários, sem que qualquer ato administrativo fosse produzido, VIOLAÇÃO CLARA AO PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DO ATO, EX VI, DO ARTIGO 37 CAPUT DA CARTA DE 1988.

Não resta dúvidas de que estamos diante de um Projeto de lei de efeito concreto passível de impugnação judicial, como lecionado pelo eminente jurista Hely Lopes Meirelles.

Mesmo que assim não fosse, a inconstitucionalidade do Projeto de lei municipal nº. 187/2013, salta aos olhos e como tal, merece assim ser devolvida ao Executivo Municipal, sem apreciação/aprovação legislativa.

Ademais, "Dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que traz em si as conseqüências imediatas de sua atuação, a que desapropria bens, a que concede isenções, a que desmembra ou cria municípios, a que fixa limites territoriais e outras dessas espécies. Tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e por isso mesmo são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou interesse por elas lesado" .

Não resta duvida, que o projeto de lei, esta longe da legalidade, da publicidade, da moralidade, explicita na Carta Política de 1988.

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DA DOAÇÃO DO BEM PÚBLICO EM DESACORDO COM OS DITAMES LEGAIS

Inicialmente há que se salientar que o bem público a ser doado pela administração pública municipal, é uma área de 3.884M², (três mil, oitocentos e oitenta e quatro mil metros quadrados) pertencentes a leva patrimonial do município de Placas/PA, verbis:

É do magistério de Orlando Gomes que doação "é contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para o patrimônio da outra, que se enriquece na medida em que aquela empobrece". No mesmo sentido é a lição de Caio Mário da Silva Pereira: "doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra que os aceita (CC, art. 1. 165)".

Coloca-se então a questão essencial para o debate deste PL 183/2013: pode o administrador do patrimônio da coletividade, ainda que autorizado por lei, transferir a particular um bem público, sem o devido processo legal? No caso em comento, a alguns beneficiados, em detrimento da grande maioria da coletividade?

A resposta, a princípio, seria positiva, desde que houvesse autorização legal para tanto, porem condicionado ao formalismo do ato, vinculada a norma constitucional e infraconstitucional. O que não é o caso. EXPLICO:

A doação apurada neste caso, COMO APRESENTADA, seria equivocada. Isso porque, na anomia constitucional, regularia o caso o artigo 17 da lei 8.666/93 que prevê que “a alienação de bens da Administração Pública, subordinada è existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá as seguintes normas:

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”.

Por se tratar do ponto de vista jurídico, de área de um bem dominial, ou melhor dizendo, ainda que possa prevalecer a abusiva transformação desse bem de uso comum do povo em dominial, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, jamais a área poderia ser objeto de autorização de doação sem licitação, tal como o fez o projeto de lei em analise, so esse fato já torna ineficaz, e ilegal a norma apresentada a esta Camara Municipal, para apreciação e votação.

O Projeto de Lei Municipal n. 187/2013, esta, reitero, em total ofensa ao art. 37, inc. XXI, da CF/88. Ademais, a obrigação de realização de licitação, sob a modalidade concorrência, está definida em lei federal, mais precisamente, no art. 17, I, da Lei 8.666/93, verbis novis:

"Art. 17 – A alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e licitação, na modalidade de concorrência" (grifos nossos)

A lei é clara em impor a obrigação de licitar ao Poder público no caso de alienação a particulares de bens de domínio público. Mais ainda, deveria ser justificado o interesse público em efetuar tal transação, o que em nenhum momento ocorreu, e haver avaliação prévia do imóvel, que também não ocorreu. Trata-se, pois, de um verdadeiro absurdo, tendo em vista que não foram atendidos os princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da legalidade e da moralidade.

Trago escólio jurisprudencial, verbis:

APELAÇAO CÍVEL - AÇAO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE - DOAÇAO DE IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR - ATO DO PODER PÚBLICO QUE NECESSITA OBSERVAR OS REQUISITOS DA AUTORIZAÇAO LEGAL, DA AVALIAÇAO PRÉVIA E DO INTERESSE PÚBLICO, SENDO ESTE ÚLTIMO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO E DENTRO DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 17, DA LEI DE LICITAÇÕES - A DEFESA TRAZ COMO ARGUMENTO A EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL AUTORIZANDO A DOAÇAO, NO ENTANTO, A REFERIDA LEI TINHA COMO OBJETIVO A DOAÇAO PARA FINS RESIDENCIAIS - PROVAS NOS AUTOS DENOTAM QUE O MUNICÍPIO CONSTRUIU UM LAVA-JATO, COM SEUS PRÓPRIOS RECURSOS, E APÓS EFETUOU A DOAÇAO A TERCEIRO - INOBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DO USO DO BEM - IN CASU, O ATO DE DOAÇAO SE CONFIGURA COMO ILEGAL, PASSÍVEL PORTANTO DE ANULAÇAO - MANUTENÇAO DA DECISAO A QUO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISAO UNÂNIME. (TJ-SE - AC: 2012212649 SE , Relator: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO, Data de Julgamento: 30/07/2012, 2ª.CÂMARA CÍVEL)

No mesmo sentido ainda:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR. INTERESSE PÚBLICO NÃO JUSTIFICADO DEVIDAMENTE. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO SEM ESTIPULAÇÃO DE ENCARGO, PRAZO DE CUMPRIMENTO E CLÁUSULA DE REVERSÃO. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 17, § 4º, DA LEI N. 8.666/93. ATO NULO. "A doação de bem público a particular imprescinde de prévia licitação, devendo constar da Escritura Pública, sob pena de nulidade do ato, o encargo imposto, o prazo de cumprimento e a cláusula de reversão. [..]" (Apelação Cível n. , de Biguaçu, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 11-6-2008). (TJ-SC - AC: 338832 SC 2005.033883-2, Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 25/08/2009, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Ascurra)

Ainda:

AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO -DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR - INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO - PRAZO DE CUMPRIMENTO DO ENCARGO E CLÁUSULA DE REVERSÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO INSTRUMENTO - ILEGALIDADES - ATO NULO - ACESSÕES - INDENIZAÇÃO DEVIDA ATÉ O MOMENTO EM QUE CESSA POSSE DE BOA-FÉ - RECURSO DA RÉ IMPROVIDO - RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A doação de bem público a particular imprescinde de prévia licitação, devendo constar do ato formal, sob pena de nulidade do ato, o encargo imposto, o prazo de cumprimento e a cláusula de reversão. [..] (Apelação Cível n. , de Biguaçu, Rel.: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 11/06/2008).

Assim, a doação como proposta é nula, não só pela ausência de licitação, como pela inexistência de encargo, prazo para o seu cumprimento e cláusula de reversão.

Por estes motivos, o projeto deve ser devolvido ao executivo, sem a chancela do legislativo, por falta de requisitos necessários à validade do ato administrativo.

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DA AFRONTA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O projeto de lei de efeitos concretos suso citada e, em concretizando a doação ali mencionada, afronta o artigo 37 da Constituição Federal, violando princípios básicos da Administração, motivo pelo qual é inválida e como tal a que ser declarada, devendo ser devolvido o projeto de lei em comento, ao executivo, para as correções e procedimentos devidos, por ato ex-officio da Presidência desta Comuna.

Com efeito, o artigo 37 da Carta Política de 1988, estabelece que "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também...".

Observa-se, no caso em tela, que o Poder Executivo Municipal, embora tenha enviado PL 187/2013, com o fito de ter a chancela do Legislativo mirim, e fazendo a doação do imóvel com base em lei, que seria aprovada, por esta comuna, o fez sem qualquer justificativa fulcrada no interesse público, tampouco se embasou em avaliação prévia.

Assim agindo, feriu o Administrador os Princípios norteadores da Administração Pública.

Trata-se de questão de alta indagação e que demanda a prévia lembrança de alguns princípios que norteiam a Administração Pública, entendida esta como "a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade do âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando o bem comum".

Pelo princípio da legalidade o administrador fica adstrito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, no caso em comento, com a aquiescência e solidariedade do legislativo municipal.

Mas não se trata apenas de mera sujeição à lei formal, haja vista que esta, para revestir-se de validade, tem, necessariamente, que se subsumir ao Direito, ao ordenamento jurídico e às normas e princípios constitucionais, inclusive à moralidade e à finalidade administrativa.

Inegável que a doação da referida área, na forma como pretendida, afronta a legalidade, pois, de uma só vez desafiou a Constituição Federal, a norma local, e a lei de licitação.

A lei que formalmente permite a prática de ato ilegítimo, contrário ao interesse público, imoral, inoportuno, que venha apenas ao encontro dos interesses individuais, não cumpre, nem de longe, o princípio da legalidade e enseja vicio que deve ser combatido.(MOTA, ANDRE. In Improbidades Administrativas, 2013, Recanto das Letras)

O princípio da moralidade administrativa, com assento constitucional, obriga o gestor da coisa pública, como ensina Hauriou, a distinguir entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno e, sobretudo, entre o honesto e o desonesto. O ato administrativo, assim, não deve obediência apenas à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição.

Sem dúvida alguma a doação como apresentada no projeto em comento, se mostrou contrária a ética que se espera de um administrador que deveria se preocupar com o bem estar da comunidade, garantindo a todos, “Erga omnes”, o acesso a moradia, e a dignidade como um todo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa, com prioridade: "não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conceito de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos ‘a coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos á maioria dos cidadãos". E arremata: "a partir do momento em que a CF, no art. 37, inseriu o princípio da moralidade entre os de observância obrigatória pela Administração Pública e, no art. 5º, inc. LXXIII colocou a lesão à moralidade administrativa como um dos fundamentos da ação popular, ela veio permitir duas conclusões: a primeira é a de que o ato administrativo imoral é tão inválido quanto o ato administrativo ilegal; a segunda é uma conseqüência da primeira, ou seja, a de que, sendo inválido, o ato administrativo imoral pode ser apreciado pelo Poder Judiciário, para fins de decretação de sua invalidade. Ora, pode perfeitamente ocorrer que a solução escolhida pela autoridade, embora permitida por lei, em sentido formal, contrarie valores éticos não protegidos diretamente pela regra jurídica, mas passíveis de proteção por estarem subjacente em determinada coletividade".

Assim, é certos que o Legislativo pode aprovar e o Executivo sancionar projetos que ditem, sob o seu manto, o interesse público. Mas não podem, certamente, encobrir sob a roupagem diáfana desse conceito à edição de leis imorais, que favoreçam determinadas pessoas e indivíduos, com desprezo aos interesses maiores da comunidade, pondo à margem normas e regras superiores, que devem balizar a conduta de todo legislador e administrador público.

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1.988 nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal, entendido este, unicamente, como aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objeto do ato, de forma impessoal.

A finalidade há de ter sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á à invalidação por desvio de finalidade que a nossa lei de ação popular conceituou como "o fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" do agente (art. 2º, parágrafo único, letra "e", da lei 4.717/65).

In casu, o princípio da impessoalidade foi atropelado pela clara intenção de favorecer pessoa específica, com completo esquecimento daquilo que deveria ser a única finalidade válida do ato: promover o interesse público.

Ora, a possibilidade da doação de imóveis públicos a particulares não resiste a qualquer dos princípios invocados, por isso, retomemos a questão. Doar bem público a terceiros é ato legítimo, embora possa ser formalmente legal? É moral? É ato impessoal? É ato razoável do gestor do patrimônio público? É ato economicamente interessante para o Município?

Ora, se todo e qualquer ato emanado do Poder Público deve buscar sempre e unicamente o interesse público (que não é o interesse de um, de alguns, de um grupo ou de uma parcela da sociedade, nem mesmo só do Estado, enquanto pessoa jurídica empenhada na consecução de seus fins, mas o interesse de todos, abrangente e abstrato – "Justitia" n.º 137/51, 1987) evidente é que a doação em tela não pode subsistir posto que beneficiou de forma direta, UM PEQUENO GRUPO DE PESSOAS, EM DETRIMENTO DA COMUNIDADE PLACAENSE COMO UM TODO.

Trata-se de um caso típico de desvio de finalidade, pois que não se justifica a doação de imóvel para particular, para que este utilize o terreno para fins meramente privados, mesmo que para abrigar imóveis do projeto minha casa minha vida.

Outrossim, trata-se de ato imoral, que não atende ao bem-comum da sociedade, contrariando as regras da boa administração, o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio e justiça.

A doação na forma cogitada, porque fere os princípios que regem a administração, não pode prevalecer e, por conseguinte, o Projeto de Lei 187/2013, que é imoral, ilegal, e inconstitucional, merece ser devolvido ao Executivo, por ato da Presidencia deste Parlamento após ouvido o douto e soberano plenário, para efeito de conhecimento da comuna.

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DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como já se viu até aqui, é irregular a doação pleiteada a esta casa, nos termos do PL 187/2013, pois ilegal, imoral, inconstitucional, e lesivo ao patrimônio publico. Destaca-se que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos (art. 37, § 4º, da CF).

O corolário da prevenção e repressão à improbidade administrativa é a Lei 8.429/92, que veio a complementar o mencionado artigo da Lei maior, regulamentando as penas e a aplicabilidade das mesmas às diversas espécies de atos ímprobos. Tal diploma prescreve em seu artigo 2º que "reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior", sendo que entre estas últimas incluem-se os Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios, como trata o caso narrado.

Destarte, a Constituição Federal preceitua que os "atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em leis, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37).

Constituem atos de improbidade administrativa, dentre outros relacionados pelo legislador ordinário, na Lei 8.429/92, in litteris: a) doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio público, sem a observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie (artigo 10, III); b) agir negligentemente no que diz respeito à conservação do patrimônio público (art. 10, X); c) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular (art. 10, XI); d) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente (artigo 10, XII);

No caso em comento, o Prefeito Municipal e os Vereadores, que aprovarem a lei municipal de efeitos concretos estão sujeitos aos termos do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/82, independentemente da responsabilidade civil de reparação de danos, das sanções penais ou administrativas.

TRAGO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, VERBIS:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

– APROVAÇÃO DE LEI QUE TRANSFORMOU ÁREA RURAL EM ÁREA DE EXPANSÃO URBANA - TENTATIVA DE REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO CLANDESTINO – POSSÍVEIS DANOS AO MEIO AMBIENTE – RECURSO VOLTADO CONTRA A DECISÃO QUE EXCLUIU DA LIDE OS VEREADORES DA CÂMARA MUNICIPAL - EDIS PODEM SER RÉUS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PORQUANTO A IMUNIDADE CIVIL E PENAL NÃO ABRANGE ATOS DESSA NATUREZA. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO." (TJSP – Câmara Especial do Meio Ambiente – Agr. Instr. n. 516 428-5/9-00, 30-11-2006, Comarca de São José dos Campos/SP, Agravante: Ministério Público, Agravado: Henrique Martins Filho e outros) (grifos nossos)

Por outro lado, as disposições da Lei nº 8.429/92 são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (artigo 3º), ou seja, o beneficiário da improbidade, ainda que não agente público e ainda que pessoa jurídica, também deve ser responsabilizado. Nesse sentido os ensinamentos de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

"O art. 3°, por sua vez, estende a sujeição do dever de probidade administrativa (e a correlata legitimidade passiva na ação de aplicação das sanções da improbidade) ao beneficiário e ao participe, cúmplice ou co-autor do ato de improbidade administrativa, que podem ser agentes públicos ou não, pessoas físicas ou jurídicas."

Quanto à reparação do dano, os mencionados agentes são responsáveis solidários, porque contribuíram para que os atos lesivos ao patrimônio público fossem praticados.

Aliás, o artigo 5º, do diploma legal em exame, (Lei 8429/1992), é expresso no sentido de que "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano", sendo que a ação principal, competirá ao Ministério Público (artigo 17).

DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, OPINO:

Pela completa falta de legalidade, como demonstrado no parecer, “a lei é clara em impor a obrigação de licitar ao Poder público no caso de alienação a particulares de bens de domínio público”.

Mais ainda, pela ausência injustificada do interesse público em efetuar tal transação, o que em nenhum momento ocorreu, e por não haver avaliação prévia do imóvel, que também não ocorreu. tendo em vista que não foram atendidos os princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da legalidade e da moralidade.

A doação na forma cogitada, fere os princípios que regem a administração, não pode prevalecer e, por conseguinte, o Projeto de Lei 187/2013, que é imoral, ilegal, e inconstitucional, merece ser devolvido ao Executivo, por ato da Presidência deste Parlamento após ouvido o douto e soberano plenário, para efeito de conhecimento da comuna.

ASSIM SENDO RECOMENDO:

• A leitura do projeto no plenário, e, sua devolução ao Executivo Municipal, sem que o mesmo seja votado, apenas levado ao conhecimento dos membros do Parlamento, quanto as ilegalidades constantes do projeto de lei 187/2013;

• Seja sugerido ao Executivo Municipal, a apresentação de outro projeto de lei, versando sobre o mesmo tema, mas com os formalismos que a matéria exige;

• Que não seja votado em plenário, porque em caso de aprovação, tem-se a pratica de improbidade administrativa do Gestor e dos Vereadores que aprovaram a medida.

• Em caso de rejeição da matéria, o gestor, e o parlamento ficam impedidos de apreciar novamente projeto de lei, com objeto recusado nesta casa ao teor da Lei Organica Municipal.

E COMO OPINO.

PLACAS/PA, em 19 de setembro de 2013.

MSC. ANDRE LUIZ MOTA

CONSULTOR TECNICO.