PROGRESSAO VERTICAL - IMPROCEDENCIA - LEGALIDADE - CONCURSO PUBLICO.

DESPACHO:

Processos 3168/2013 e 3257/2013.

Inicialmente, convém esclarecer, para que não paire duvida O QUE É “CARREIRA DE ESTADO”, ou a função para qual o servidor foi aprovado em concurso publico.

Trata-se a priori, de funções exercidas exclusivamente pelo estado, sem poder de delegação, e, sua admissão, se dá, EXCLUSIVAMENTE MEDIANTE CONCURSO PUBLICO, ex vi, do artigo 37, II, da Carta de 1988, in litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Outra não pode ser a forma de admissão no serviço publico, que não o concurso, com exceção das livres nomeações e exonerações, que não é o caso em comento.

Quando o “candidato”, inscreve-se em um concurso publico, ele escolhe uma área especifica de conhecimento, e uma vaga dentre as ofertadas, para o exercício de determinada atividade no serviço publico. A escolha do candidato, e a sua aprovação na vaga escolhida, é a carreira que o mesmo ira desempenhar, no serviço publico.

No munícipio de Benjamin Constant/AM, existe uma discussão, provocada por um dispositivo, constante na lei complementar 002/22205, assim ementada, verbis:

LEI COMPLEMENTAR N° 002/GP-PMBC/2005. B. Constant, 30 de dezembro de 2005.

Dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreira e Remuneração do Magistério Público do Município de Benjamin Constant e dá outras providências.

Dispõe o artigo 12, desta lei, in litteris:

Art. 12 – A partir do enquadramento do que trata o Artigo 25 desta Lei, a progressão funcional dos ocupantes dos cargos constantes do Anexo I dar-se-á sob as formas HORIZONTAL e VERTICAL, obedecido, sempre, o critério de merecimento.

I – PROGRESSÃO HORIZONTAL – mudança de referência dentro da mesma classe, cumprido o interstício mínimo de um ano na referência, a contar da última promoção vertical, sem depender da existência de vaga, mas sujeita à avaliação de desempenho e à habilitação nos curso relativos à respectiva carreira, realizados pela Escola de Governo;(?). (grifamos)

II – PROGRESSÃO VERTICAL – transferência para a referência inicial da classe imediatamente superior, cumprida a qualificação necessária, dispensada a existência de vaga é permitida a ultrapassagem de classe exclusivamente para a primeira progressão do ocupante do cargo de Professor, a partir da vigência desta Lei. (grifamos)

§ 1º - A avaliação de desempenho par efeito de promoção horizontal far-se-á segundo parâmetros de qualidade do exercício profissional, conforme disposto em regulamento específico para os titulares do cargo de professor e pedagogo, mediante aferição de conhecimentos na área curricular relativa à docência e dos seus conhecimentos pedagógicos, em curso realizado pela Escola de Governo. ;(?). (grifamos)

§ 2º - Deferida a progressão Vertical, a percepção dos benefícios e vantagens decorrentes é devida a partir da data do seu requerimento.

(Omissis)

CAPÍTULO VII

DO ENQUADRAMENTO

Art. 22 – Os atuais servidores estatutários da SEMED serão enquadrados nos cargos do Anexo I desta Lei por ato do Chefe do Poder Executivo, decorrendo a nova situação funcional: ;(?). (grifamos)

I – do cumprimento da qualificação necessária estabelecida no Anexo III;

II – da correspondência estabelecida na Tabela de Transposição de Cargos constante do Anexo IV;

III – do tempo de serviço na classe atual, para os efeitos de classificação em cada referência da nova classe;

Parágrafo Único – Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a promover a qualificação dos cargos do Quadro de Pessoal instituído por esta Lei, considerada cada classe da carreira respectiva, dispensável esse procedimento para efeito do enquadramento e da primeira progressão funcional dos ocupantes do cargo de Professor;

Art. 25 - O enquadramento, resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nesta Lei, será efetuado por uma Comissão nomeada por Ato do Chefe do Executivo, o qual definirá a metodologia a ser adotada e os instrumentos necessários à sua aplicação, assegurada à representação da APEB – Associação dos Profissionais em Educação Benjaminense na referida Comissão.

Parágrafo Único – o enquadramento caberá recurso de revisão ao Prefeito Municipal, no prazo de 10 (dez) dias contados da publicação do ato respectivo, com julgamento nos quinze dias posteriores ao término do prazo para sua admissão, ouvida, nesse prazo, a Comissão de Enquadramento.

O mesmo diploma legal, (LCM 002/2005), traz em seu bojo, as carreiras iniciais do magistérios, assim definidos, verbis, in litteris:

ANEXO I

QUADRO PERMANENTE DE PESSOAL

SERVIÇO GRUPO

OCUPACIONAL CARGO/

QUANTIDADE CLASSE CÓDIGO

EDUCAÇÃO MAGISTÉRIO PROFESSOR

521 1ª ED-DTR-I

2ª ED-MSC-II

3ª ED-ESP-III

4ª ED-LPL-IV

5ª ED-MAG-V

PEDAGOGO

08 1ª ED-DTR-I

2ª ED-MSC-II

3ª ED-ESP-III

4ª ED-CSP-IV

O mesmo diploma apresenta, apresenta os respectivos valores de referência salarial, verbis:

ANEXO II

TABELA DE REMUNERAÇÃO – PARTE I

CARGO

CLASSE CÓDIGO VENCIMENTO (R$)

REFERÊNCIAS

A B C D E

PROFESSOR 1ª ED-DTR-I 836,05 877,85 921,76 967,83 1.016,22

2ª ED-MSC-II 727,00 763,36 801,53 841,60 883,68

3ª ED-ESP-III 605,84 636,13 667,94 701,34 736,40

4ª ED-LPL-IV 550,76 578,30 607,21 637,57 669,45

5ª ED-MAG-V 382,20 401,31 421,37 442,44 464,57

PEDAGOGO 1ª ED-DTR-I 1.045,07 1.097,33 1.152,19 1.209,80 1.270,29

2ª ED-MSC-II 908,76 954,20 1.001,91 1.052,00 1.104,60

3ª ED-ESP-III 757,30 795,26 834,92 876,66 920,50

4ª ED-CSP-IV 688,45 722,87 759,02 796,97 836,82

ANEXO II

TABELA DE REMUNERAÇÃO - PARTE II

GRATIFICACAO DE REGENCIA DE CLASSE

CARGO CLASSE CÓDIGO VALOR

PROFESSOR 1ª ED-DTR-I 209,01

2ª ED-MSC-II 181,85

3ª ED-ESP-III 151,46

4ª ED-LPL-IV 137,50

5ª ED-MAG-V 95,55

Especificamente, aos professores, são cinco as categorias, a saber:

1ª ED-DTR-I DOUTOR

2ª ED-MSC-II MESTRE

3ª ED-ESP-III ESPECIALISTA

4ª ED-LPL-IV LICENCIADO

5ª ED-MAG-V MAGISTERIO

O servidor concursado, quando ingressa no serviço publico, escolhe uma das categorias existentes, de acordo com sua formação acadêmica, essa escolha, e que vai definir qual a carreira, remuneração, e demais vantagens que terá no exercício de sua atividade laboral, pois especificamente, foi para essa carreira que o servidor/concursado, foi aprovado.

CARVALHO FILHO( 2001: 472) nos fornece uma definição subjetiva do instituto do concurso publico, vejamos:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”.

MOREIRA NETO(1994: 202-203) já define concurso público, conforme o princípio da legalidade:

“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei”.

MEIRELLES( 1999: 387) entende que o concurso público é o meio técnico:

“Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II, CF”.

Acreditamos que para entendermos o conceito de concurso público – de uma forma mais completa - temos que levar em consideração dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo. SOUSA( 2000: 21-22), explica esta observação, da seguinte forma:

“O primeiro diz respeito ao Poder Público, significando ser promovidos por entidades estatais e não por entes privados ou por pessoas físicas. Em sentido subjetivo quer dizer direcionado ao público em geral, ou seja, a todos aqueles que preencham, naquilo que nos interessa, os requisitos inerentes aos cargos, aos empregos ou às funções públicas que visa a preencher. Nesse raciocínio, é correto afirmar que o concurso público é o instrumento através do qual o Poder Público, lacto sensu, escolhe, objetivamente falando, dentre os inscritos, o candidato que mais se destacar na somatória das notas obtidas nas diversas etapas do certame”.

Analisando o instituto do concurso público, concebemos que se trata do instrumento que melhor representa atualmente o sistema de mérito de seleção pública na administração pública, sistema informado por princípios. MARCELO CAETANO, citado por CARVALHO FILHO( 2001: 473), nos ensina que o sistema de mérito traduz:

“um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso público em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa , indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participem de um certame, procurando alçar-se à classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público”.(grifamos)

Esclarecemos, ainda, que os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência, conforme MEIRELLES( 1997) que a administração pública faça uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas como atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou comissões examinadoras regularmente constituídas como elementos capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, com recurso para órgãos superiores.

A administração tem liberdade para estabelecer as bases e critérios de julgamento do certame, desde que atente ao princípio da igualdade. Inobstante, vale ressaltar que há o parâmetro do “interesse público” nessas mudanças. Isto porque se a administração quiser alterar as regras , condições e requisitos de admissão dos concorrentes, deve ter por meta sempre o atendimento ao interesse público.

Nesse sentido, entendemos que os concursos devem dispensar tratamento igualitário e impessoal aos interessados. BANDEIRA DE MELLO ( 1996:134), assevera que sem isto ficariam fraudadas as finalidades do concurso e cita que exames psicotécnicos estão sendo destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um determinado “perfil psicológico”, quando na sua opinião deveria haver relatividade nestes exames, podendo ser considerados apenas como exames de saúde , devendo somente eliminar aos candidatos que apresentem “características psicológicas que revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções”.

Analisando o parágrafo anterior, é de bom alvitre destacar a finalidade do concurso público. Isso porque ela é que deve aferir se o certame está sendo realizado conforme seu conceito e fundamentos, para que não ocorram injustiças e discriminações. Nessa ordem de idéias, podemos destacar que a finalidade do concurso é assegurar igualdade de condições para todos os concorrentes, evitando-se favorecimentos ou discriminações, e , permitindo-se à administração selecionar os melhores candidatos ao cargo que estejam disputando.. (grifo)

O instituto do concurso público foi sendo concebido como provimento inicial democrático de acessibilidade à administração pública para os brasileiros, desde a Constituição de 1934( art. 168). “ Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição como ampliado, para alcançar os empregos públicos( CF, art. 37, I e II). Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos, opera-se mediante concurso público , que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos “Municípios”( STF: Mandado de Segurança n• 21322, de 3.12.92)”.

Ora, a discussão mais que filosófica, deixa claro, que o acesso ao serviço publico, se dá exclusivamente, mediante concurso publico, outra forma de acesso aos serviços públicos, é vedada, exceto, aos cargos de livre nomeação e exoneração.

O texto da LC 002/2005, claramente fere a norma constitucional, tendo em vista a forma sistemática, que se da a progressão vertical, ferindo a norma do artigo 37, II da Carta de 1988.

Bis idem bis:

LEI COMPLEMENTAR N° 002/GP-PMBC/2005. B. Constant, 30 de dezembro de 2005.

Dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreira e Remuneração do Magistério Público do Município de Benjamin Constant e dá outras providências.

Dispõe o artigo 12, desta lei, in litteris:

A transferência para a referência inicial da classe imediatamente superior, cumprida a qualificação necessária, dispensada a existência de vaga é permitida a ultrapassagem de classe exclusivamente para a primeira progressão do ocupante do cargo de Professor, a partir da vigência desta Lei.

Ora, da simples leitura do artigo, resta claro, que o professor de qualquer classe, após a qualificação necessária, passa para a classe, (carreira inicial), superior, aquela para qual foi aprovado em concurso, bastando para isso, apenas apresentar a qualificação praquela carreira inicial.

Não resta duvida, que o dispositivo fere norma legal, com julgados de tribunais, discorrendo sobre a matéria, verbis jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA PROPORCIONAL – PROFESSOR ADJUNTO – UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – REQUISITOS PREENCHIDOS - PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL PARA PROFESSOR TITULAR – IMPOSSIBILIDADE – EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - CÔMPUTO DE TEMPO SERVIÇO – FORÇAS ARMADAS E PROFESSOR COLABORADOR – ANUÊNIOS – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA. 1. A progressão funcional horizontal nas carreiras do magistério, de acordo com o Decreto nº 94.664/87 ocorre também após o cumprimento do interstício mínimo de dois anos dentro do mesmo nível, após avaliação de desempenho do professor, que, sendo positiva, acarretará a progressão ao nível seguinte. Requisitos preenchidos pelo autor, que em fevereiro de 1995 completou dois anos de permanência no nível de professor adjunto III, caso o processo administrativo de progressão houvesse sido concluído oportuno tempore. A partir de março de 2005, nasceu o direito à promoção ao nível de professor adjunto IV, nível em que deveria ter se dado a sua aposentadoria, concedida em 1996. 2. É vedada a progressão funcional para o cargo de Professor Titular - art. 3º da Lei 7.596/87 e art. 6º do Decreto 94.664/87 -, porquanto o ingresso em tal cargo dá-se unicamente mediante habilitação em concurso público de provas e títulos. Jurisprudência dos Tribunais. 3. Comprovada a prestação do serviço militar, referido tempo deve ser averbado tanto para fins de aposentadoria quanto para concessão de anuênios. Dicção do art. 100 da Lei nº 8.112/90. 4. Havendo prova irrefutável do efetivo exercício de atividade laborativa perante a Administração Pública, impõe-se o cômputo de serviço prestado na condição de Professor Colaborador, no período de 1974 a 1978, averbando-se o respectivo tempo de serviço nos assentamentos funcionais do servidor. O não recolhimento de contribuição em favor da Previdência, por parte da Administração, não pode ser oposto em desfavor do autor. 5. A lesão ao direito nasceu no ato da aposentadoria - em janeiro de 1996 -, quando não computado o tempo de serviço pretendido, e ação foi intentada em março de 1997. Inocorrência da prescrição. 6. Recurso e remessa necessária improvidos. Correção monetária e juros de mora de acordo com a sentença recorrida. Ônus da sucumbência mantidos. (TRF-2 - AC: 343676 RJ 1997.51.01.005542-0, Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, Data de Julgamento: 08/06/2009, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::26/06/2009 - Página::251)

No mesmo sentido ainda:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO SUPERIOR. PROFESSOR TITULAR. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 17.DO DECRETO Nº 85.487/80 E ART. 20, V, DA CF/88.

- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à luz da nova ordem constitucional, consagrou o entendimento de que a investidura em cargo público efetivo, não importando se isolado ou em carreira, submete-se a exigência de prévio concurso de provas ou de provas e títulos, sendo incompatível com a Carta Magna o provimento mediante a ascensão funcional.

- A investidura no cargo de professor titular – final de carreira -, ainda que de provimento derivado, pressupõe a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, inexistindo direito líquido e certo de professor adjunto a simples progressão vertical.

- Recurso Especial conhecido e provido.”

(REsp. 143.816/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 01.06.98)

Assim, a ascensão funcional (ou acesso) é a progressão funcional entre cargos de carreiras distintas. É atualmente considerada inconstitucional. Já a promoção é a passagem (desenvolvimento funcional) entre cargos da mesma carreira. É requisito essencial de uma carreira verdadeira.

Veja a ementa do acórdão da ADIn nº 231, de 5 de agosto de 1992, e de outros julgados de mesma orientação, no Supremo Tribunal Federal (STF):

“ ADIn 231 - EMENTA: – .. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. – O critério do mérito aferível por concurso público .. é, .., indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção".

Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a geral o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.

(Omissis)

CAPÍTULO VII

DO ENQUADRAMENTO

I – do cumprimento da qualificação necessária estabelecida no Anexo III;

II – da correspondência estabelecida na Tabela de Transposição de Cargos constante do Anexo IV;

III – do tempo de serviço na classe atual, para os efeitos de classificação em cada referência da nova classe;

Dois breves comentários, no que diz respeito, a técnica e redação da lei.

Não consta na lei, pelo menos no conhecimento deste consultor, os artigos 23/24 da LC 002/2005.

A lei criou carreira e enquadramento novos de servidores, sem o necessário concurso, em linhas gerais, “os servidores lotados na SEMED, no inicio da vigência da lei, seriam classificados por ato do prefeito, de acordo com suas qualificações, nas carreiras existentes no corpo da lei, sem observar a norma, a legalidade, a moral, a ética, a isonomia, a competitividade, e o direito ao cargo publico, a todos os munícipes”.

O gestor municipal, não tem poderes, nem legalidade, nem competência para tanto, existe ai, uma franca violação do dever funcional, mesmo que com a chancela, do legislativo, sendo os atos derivados deste artigo, nulos, além da inconstitucionalidade do mesmo.

Com base nessa norma, percebe-se que, não obstante o legislador municipal empregar o termo progressão funcional vertical disciplina, na realidade, a promoção dos respectivos professores municipais.

Aliás, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988 (Art. 37, inciso II) é a progressão funcional vertical para cargo diverso para o qual o servidor foi aprovado mediante concurso público, com atribuições diversas, caracterizando, isto sim, provimento originário de cargos públicos, sem prévia aprovação em concurso, o que é o caso em análise.

Aliás, sobre o provimento derivado vertical, oportuna é a lição do renomado CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

É aquele em que o servidor é guindado para cargo mais elevado. Efetua-se através de promoção - por merecimento ou antiguidade, critérios alternados de efetuá-la. (in Curso de Direito Administrativo, 23ª ed., 2007, p. 297)

E arremata:

Promoção é a elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria carreira. (ob. cit., p.298).

Cumpre destacar, que os requerentes estão pleiteando promoção que apenas fará com que haja uma elevação salarial, ante a mudança de referência compatível com a habilitação profissional, continuando a exercer a mesma atividade, o mesmo cargo.

Neste diapasão, trago entendimento jurisprudência, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA FACE A OBTENÇÃO DE NOVA QUALIFICAÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 19, DA LEI MUNICIPAL N. 14.864/97 -MANUTENÇÃO "IN TOTUM" DA SENTENÇA DO JUÍZO "A QUO" - RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E IMPROVIDOS UNÂNIME. (Acórdão nº 53.255/04, Apelação Cível no Reexame de Sentença Rel. Desembargadora Maria Rita Lima Xavier, DJ de 30/062004)

Processual civil. Reexame necessário e apelação cível. Mandado segurança. Progressão funcional automática. Obtenção de nova qualificação. Graduação de nível superior. Aplicação da lei nº 14.864/97. Direito líquido e certo reconhecido. Sentença confirmada. Recurso conhecido e improvido.

I Preliminares: Sentença extra-petita. Nulidade. Decisão plenamente vinculada ao pedido de elevação na carreira. Rejeitada. Inconstitucionalidade do art. 19 da lei nº 14.864/97. Máxima eficácia ao ato normativo. Ausência de afronta à Constituição Federal. Rejeitada. II Mérito: Obtida graduação de nível superior, é pertinente a progressão funcional no cargo de professor, sendo aplicável o art. 19 da lei nº 14.864/97. Assim, restando comprovado o requisito documental, é de se reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes. (Acórdão nº 58.108/05, Apelação Cível no Reexame de Sentença, Rel.

Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento, DJ de 16/09/2005).

No mesmo sentido, destaco a Egrégia 4.ª Câmara Cível Isolada:

Processual civil. Reexame necessário e apelação. Ação mandamental. Sentença em desfavor da Fazenda Pública Municipal. Progressão funcional automática. Obtenção de nova qualificação. Graduação em curso de nível superior. Aplicação da lei nº 14.864/97. Interpretação conforme a constituição. Direito líquido e certo das impetrantes à promoção funcional por merecimento. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. Votação unânime. I - Preliminares: nulidade do decisum sob o argumento de julgamento extra petita. segurança concedida nos limites do pedido. escopo maior da prestação jurisdicional alcançado. Rejeitada a preliminar. Inconstitucionalidade do artigo 19 da lei nº 14.864/97 analisada conjuntamente com o mérito. II - Mérito: Obtenção de qualificação em curso superior. Permanência no cargo para o qual foram aprovadas em virtude de concurso público. Improbidade terminológica. Importa menos a denominação do que a essência do ato. Promoção funcional por merecimento. Não pode a Administração obstar o exercício do direito líquido e certo das impetrantes. (Acórdão nº 67.729/07, Apelação Cível no Reexame de Sentença, Rel. Desembargadora Eliana Rita Daher Abufaiad, DJ de 30.01.2007).

O exemplo mais claro, que pode dar-se da eficácia da norma regencial do concurso publico, é exatamente a progressão na carreira militar.

O saldado só passa pra cabo, mediante concurso, só passa pra sargento, mediante concurso, só passa pra oficial, mediante concurso, e, assim sucessivamente. A qualificação do profissional militar, não muda a carreira inicial do mesmo, só mudando mediante concurso, aplicando-se a mesma regra, e mesmo principio, ao profissional da educação, a qualificação educacional do professor, não muda sua carreira, aprimora, e lhe remunera melhor, mas não muda sua categoria funcional.

O professor de magistério, que chegar a ser doutro, recebera como doutor, mas sua carreira no serviço publico, será de professor de magistério, mesmo com o titulo de doutor, para estar no serviço publico como doutor, necessário fazer concurso, para o cargo de professor doutor, e ai, sim, ocupar a vaga de carreira, para qual foi aprovado.

No mais, mantenho o entendimento já esposado sobre o assunto. Verbis:

PARECER/CONJUR/PMBC/Nº ________, DE 14 DE JANEIRO DE 2013.

EMENTA: - ENQUADRAMENTO EM NIVEL SUPERIOR – MUDANÇA VERTICAL DE FUNCAO PUBLICA – LEI MUNICIPAL LC 02/2005. IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO – VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE – EXIGENCIA DE CONCURSO PARA PROMOÇÃO FUNCIONAL.

INTROITO:

Através do requerimento, da lavra dos servidores SANSAO RICARDO FLORES, DARLI BRUNO ORDONES, MARCE MIRIA MANDIANA DA SILVA, e outros , formalizado através de diversos processos, os servidores, requerem, “enquadramento em nível superior, e as vantagens pecuniárias inerentes aos cargos”, em razão da lei complementar 02/2005.

Em síntese, os fatos para o parecer.

PREAMBULARMENTE, convém esclarecer, que a administração publica, em todas as esferas governamentais, devem ser pautada pelo principio constitucional da Legalidade, antes de qualquer outra norma ou principio jurídico. O caso em comento merece especial atenção, tendo em vista a singularidade dos fatos com se apresentam.

Sem delonga, existe no ordenamento jurídico municipal, a LEI COMPLEMENTAR 002/GP-MBC/2005, que dispõe sobre o plano de cargos, carreira e remuneração do magistério publico municipal, e da outras providencias.

Entendo tratar-se de lei inconstitucional, portanto, sem eficácia pratica, no ordenamento jurídico, eis que conflita com o texto constitucional. Não pode a lei municipal, ferir matéria constitucional, principalmente no que concerne as atribuições da administração publica. A transformação de cargos públicos, por meio de lei, deve harmonizar-se com o preceito constitucional da imperatividade do concurso público.

A transformação de cargos públicos, por meio de lei, deve harmonizar-se com o preceito constitucional da imperatividade do concurso público como requisito para provimento de cargos públicos, para que a medida transformatória não colida com o mandamento do art. 37, II, da Carta Magna de 1988: não pode suceder substancial mudança de atribuições ou requisito de provimento, grau de escolaridade e remuneração em virtude da providência legislativa de transformação.

A Administração Pública, em certas circunstâncias, precisa adotar medidas para reorganizar sua estrutura funcional para fins de transformar cargos vagos ou carreiras em extinção, em ordem a zelar pela eficiência administrativa, da mesma forma que é forçoso ainda agrupar sob igual denominação muitos cargos de atribuições e patamar remuneratório e requisitos de provimento assemelhados, mas com distribuição desuniforme no seio do funcionalismo.

É para essa finalidade que existe o instituto da transformação de cargos públicos.

Frequentemente, na Administração Pública, sucedem casos de encaminhamento de projetos legislativos tendentes a proceder à transformação de cargos públicos de nível médio, com requisito de provimento apenas de conclusão do 2º grau, sem maiores exigências de qualificação especial, para converter os postos administrativos para outros cargos de muito maior complexidade, como o caso em comento, em a LC 002/2005, que determina em seu Art. 22, “novo enquadramento funcional”, aos servidores professores, que adentraram no serviço publico, com ensino médio, e que por exigência do cargo, graduaram-se, ou pós graduaram-se, com modificação para grau de escolaridade superior exigido para provimento, e remuneração substancialmente majorada, do padrão vencimental originário dos servidores beneficiários da medida transformatória.

Não raramente a transformação de cargos públicos oculta desenganada inconstitucionalidade pelo desiderato menos nobre de propiciar transposição entre carreiras ou provimento derivado de cargos efetivos com clara agressão ao direito da sociedade de disputar as novas vagas criadas pela medida transformatória na Administração Pública pela via legítima do certame público concursal específico, por causa do ânimo de favorecer certo grupo de servidores de menor grau hierárquico com uma nova investidura em outros postos administrativos recém-criados pela transformação, mais complexos, mais bem remunerados e cujos requisitos de acesso e provas concursais pré-admissionais são muito mais exigentes em comparação com o concurso público anteriormente prestado pelos funcionários de nível inferior indevidamente favorecidos pela medida legislativa violadora da Constituição.

É o caso da casuística lei complementar 02/2005. Transforma concursados, com cargos originários para ingresso no serviço publico, com a exigência de escolaridade do ensino médio, antigo 2º grau, e que agora, por forca da qualificação, exigem nova classificação funcional, PARA A QUAL NÃO FORAM APROVADOS, sendo ILEGAL, seu remanejamento por força de lei municipal.

Não é porque a Administração Pública deseja aprimorar seus quadros que devem ser artificiosamente transformadas carreiras compostas de cargos de nível médio, de atribuições secundárias e remuneração inferior, sem qualquer requisito especial de provimento senão o 2º grau concluído, em outros cargos e novel carreira, de elite, com patamar vencimental superior ao da carreira originaria.

A Municipalidade pode e deve aperfeiçoar a sua estrutura administrativa mediante transformação de cargos públicos de provimento efetivo, mas sempre que houver substancial mudança das atribuições, remuneração, requisitos de ingresso e grau de escolaridade dos cargos paradigmas, deve observar o dever de franquear a todos os cidadãos, pela porta digna e justa do concurso público, a oportunidade de lutar para se verem investidos nos novos lugares criados na Administração Pública, e não promover benefícios indevidos em favor de certos indivíduos, ou categoria de servidores, como o caso dos educadores, que embora exista a exigência legal preconizada na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n.º 9.394/96), ex vi, do preconizado nos artigos 62 e 67 , do referido diploma legal, não muda o status de seu ingresso no serviço publico, apenas pelo fato de já serem servidores públicos ocupantes de outros cargos.

Há aqui, uma interpretação literalmente equivocada da norma. O Professor que ingressou no serviço publico como professor, com segundo grau, ou ensino médio, continuara no quadro com professor com segundo grau ou ensino médio, não haverá mudança na sua admissão no serviço publico, haverá sim, uma mudança em razão de sua nova qualificação, e caberá, não nova gratificação, como preconizado pela lei, mas entende esse consultor, uma gratificação pela qualificação do nível superior, e não mudança vertical de função.

O aprimoramento de pessoal no serviço público deve seguir o modelo constitucional com a seleção de servidores novos mais qualificados, recrutados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

É imperioso, portanto, fincar os limites a que a transformação de cargos públicos está sujeita, principalmente em função dos corolários do princípio constitucional do concurso público.

Não existe, mudança vertical de função no serviço publico, sem concurso publico. “O José que iniciou no serviço publico, como zelador, pode ser pós-doutor em física quântica, que continuará zelador no serviço publico, se não se submeter a um novo concurso, e galgar novo cargo na esfera funcional, sob pena de violação do principio da admissibilidade no serviço publico, mediante concurso”(MOTA, ANDRE – in, principio da legalidade, www.recantodasletras.com.br).

Preconiza a Constituição vigente:

"Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(omissis).

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)".

Conquanto com previsão expressa, nos termos do art. 48, X, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, o instituto da transformação de cargos públicos deve conformar-se ao princípio da unidade constitucional, harmonizando-se o sobredito preceito com a regra paralela do art. 37, II, da Lei Fundamental Brasileira (concurso público).

Sobre a interpretação da Constituição e o princípio da unidade, calham as lições dos mestres do direito constitucional Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:

Não ocorrem conflitos reais entre as normas da Constituição, mas apenas conflitos aparentes, seja porque elas foram promulgadas conjuntamente, seja porque não existe hierarquia nem ordem de precedência entre as suas disposições [...] À luz do postulado do legislador racional – um legislador que, sendo coerente, não permite conflitos entre normas -, qualquer disputa entre critérios interpretativos é também (des)qualificada, desde logo, como um confronto meramente aparente, a ser resolvido pelo aplicador do direito, de quem se esperam soluções igualmente racionais. Noutro dizer, se o objeto a ser interpretado – seja ele uma norma ou um conjunto de normas – é algo que se considera racional por definição, então essa mesma racionalidade há de presidir o manejo dos princípios que regulam a sua interpretação. [...] Princípio da unidade da constituição. Segundo essa regra de interpretação, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Em conseqüência, a Constituição só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque – relembre-se o círculo hermenêutico – o sentido da parte e o sentido do todo são interdependentes [...] Princípio da concordância prática ou da harmonização. O princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a relação de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

Na mesma toada, Christine Oliveira Peter da Silva comenta sobre o princípio da unidade da Constituição:

O princípio da unidade da Constituição informa que todo o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre suas normas, ou seja, impõe a não-existência de uma dualidade de textos constitucionais. [...] A principal conseqüência desse princípio é a de que, segundo ele, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como parte de um todo, coesas e mutuamente imbricadas. Assim, revela-se necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da Constituição. Disso resulta que, em matéria de direito constitucional, a consideração sistêmica do texto constitui um imperativo decorrente da própria supremacia constitucional. Ora, diante de tais considerações, tem-se que, em última análise, o princípio da unidade da Constituição é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas.

Não pode a Constituição Federal abrigar contradições em seu próprio corpo, motivo por que a transformação de cargos públicos, aludida no art. 48, X, deve ser harmonizada, como predito, com a regra de igual hierarquia e valor do art. 37, II, da Carta Magna, no sentido de que

"A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

O texto da lei complementar 02/2005, no seu artigo 22, é diametralmente oposto ao texto constitucional, vejamos:

Art. 22 – os atuais servidores estatutários da SEMED, serão enquadrados nos cargos do anexo I desta Lei por ato do Chefe do Poder executivo, decorrendo a nova situação funcional.

“OS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS SERÃO ENQUADRADOS nos cargos do anexo I, POR ATO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO, DECORRENDO NOVA SITUAÇÃO FUNCIONAL”

Ora, a graduação, ou pós-graduação, não cria para o servidor, NOVA SITUACAO FUNCIONAL. O servidor continuará na mesma situação funcional, só que agora qualificado, mas não mudara sua situação funcional, que vai ser sempre aquela para a qual foi aprovado no concurso publico.

A transformação de cargos públicos nada mais é do que hipótese em que ocorre a extinção de cargo anterior e a criação de novel posto administrativo.

Num primeiro momento, a transformação de cargos públicos pode ser empregada sem qualquer ofensa ao preceito do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, como quando os postos administrativos transformados estão vagos, sem ocupantes, ou tinham sido anteriormente declarados desnecessários, situação em que, visando à reestruturação da Administração Pública, resolve instituir nova carreira com também novos cargos resultantes da transformação de antigos vagos, quando os postos recém-criados serão depois providos por concurso público específico por candidatos aprovados no certame concursal respectivo.

A transformação implica, pois, repita-se, a extinção e a correlata criação de novos cargos públicos, visando a um posterior provimento, o qual deverá operar-se na forma prevista na Constituição Federal (art. 37, II), necessariamente, ou seja, por meio do recrutamento e investidura das pessoas aprovadas em procedimento seletivo concursal público especial. O que não é o caso dos servidores requerentes.

Os requerentes querem simplesmente, mudar a categoria funcional, suas vantagens e vencimentos, o que é ilegal, uma vez que vai de encontro com o texto constitucional.

Não existe possibilidade de alguém que não foi aprovado em concurso público específico, para determinado cargo, seja promovido, ou sofra novo enquadramento, por ato da administração publica, e possa ingressar ou permanecer como ocupante de cargo de provimento efetivo ou emprego público permanente, diferente daquele para o qual fora aprovado, sob pena de improbidade administrativa por parte da autoridade nomeante, violação do princípio da impessoalidade, da moralidade e do preceito republicano do amplo acesso aos cargos públicos a todos os habilitados, laureados pela sagração no procedimento concursal seletivo pertinente.

Ninguém pode permanecer em cargo de provimento efetivo ou emprego público permanente sem gozar do respaldo de aprovação válida em concurso público específico para preenchimento do posto, sob pena de violação ao capitulado no art. 37, II, da Carta de Direitos de 1988. Vale transcrever a cátedra de Odete Medauar:

"A exigência de concurso público para ascender a postos de trabalho no serviço público atende, principalmente, ao princípio da igualdade e ao princípio da moralidade administrativa".

Lembra, nessa toada, Hely Lopes Meirelles:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.

Em virtude do princípio da isonomia, no sentido de que todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, Constituição Federal de 1988), não pode a Administração Pública prover cargo público ou emprego público permanente ou neles manter quem não tenha sido completa e regularmente aprovado em todas as etapas e provas de concurso público específico, sob pena de violação não só da própria Carta Magna como ainda dos ditames da Lei de Improbidade Administrativa (art. 11, V, Lei federal n. 8.429/1992: "frustrar a licitude de concurso público"). A esse respeito, pontificam Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, verbis:

“O ato atentatório ao concurso público, em face de sua natureza de princípio constitucional especial, foi corretamente enquadrado como espécie da categoria "atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública".

Com efeito, o art. 11, V, da Lei n. 8.429/92 estabelece como ato de improbidade administrativa conduta do agente público que "frustrar a licitude do concurso público". [...] Se o agente público frustrar a licitude de concurso público, ainda que tal conduta não cause lesão ao erário ou não importe enriquecimento ilícito, será enquadrado como ímprobo.

Segundo assentado pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a transformação de cargos públicos não pode gerar aumento de remuneração e pressupõe a identidade legal de atribuições funcionais entre os componentes da carreira originária a ser transformada e da paradigma.

Isso porque, quando do julgamento da ADI 2.713-1/DF, proposta pela Associação Nacional dos Advogados da União - ANAUNI, visando a impugnar os dispositivos contidos na Medida Provisória nº 43, de 25.06.2002, que estabeleceram a transformação dos cargos de Carreira de Assistente Jurídico da AGU em cargos da Carreira da Advocacia-Geral da União, o excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que o enquadramento dos cargos em comento não violava a previsão constitucional acerca da necessidade de concurso público para ingresso no serviço público (art. 37, II, CF/88), porquanto comprovada a identidade de atribuições entre as categorias, a compatibilidade de funções e a equivalência de remuneração. NÃO E O CASO EM COMENTO. OS SERVIDORES REIVENDICAM AUMENTO DE REMUNERACAO, O QUE VAI DE ENCONTRO AO ESCOLIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Sobre a matéria, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ao manifestar-se favoravelmente à equiparação dos cargos atinentes à carreira da AGU, asseverou "não haver ganho adicional – há absoluta equalização quanto a vencimentos – de modo que não se trata de burlar o modelo concursivo para obter um resultado estranho." [17]

Na mesma esteira, é pertinente transcrever excerto do voto da nobre Ministra Ellen Gracie no mesmo julgado:

"No aspecto remuneratório, possuem as carreiras em estudo idêntica tabela de vencimentos, já uniformizada por meio da MP nº 2.229-43, de 6.09.2001 (Anexo XI), que alcançava, ainda, os Procuradores Federais, os Defensores Públicos da União e os Procuradores da Procuradoria Especial da Marinha. Depois, a própria Medida Provisória nº 43/2002 impugnada, em seu art. 8º, igualou, em todas as categorias e padrões, os vencimentos dos Procuradores da Fazenda Nacional, dos Advogados da União, dos Assistentes Jurídicos, dos Defensores Públicos da União e dos Procuradores Federais.

(...)

Diante do exposto, não configura ofensa ao princípio do concurso público, e sim, a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade." (grifamos)

Assim julgou o Supremo Tribunal Federal:

STF declara inconstitucionalidade de lei que permitia promoção sem concurso

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (18), a inconstitucionalidade dos artigos 14, parágrafo 2º, 27, 28, 29 e 31 e, por unanimidade, a do artigo 26, parágrafo único, todos da Lei nº 13.778/2006 do Estado do Ceará, que reestruturou os quadros das carreiras do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização (Grupo TAF), no âmbito da Secretaria do Tesouro do Estado do estado.

O Tribunal aplicou jurisprudência por ele firmada sobre o assunto e o verbete da Súmula 685/STF, segundo o qual "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual foi anteriormente investido".

Violação do artigo 37 da Constituição.

(fonte:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=10111)

O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, exige o ingresso de servidor público no nível inicial de uma carreira apenas por concurso público. Pode ser promovido dentro da mesma carreira, porém não pode ascender a quadro de outro nível de outra carreira sem concurso público. É O CASO EM COMENTO.

Trago entendimento jurisprudencial do E. STF, verbis:

EMENTA: ADI CONTRA O ART. 16 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ, QUE TRANSFORMA, NA APOSENTADORIA, OS PROCURADORES DO TRIBUNAL DE CONTAS EM PROCURADORES DE JUSTIÇA, VINCULANDO-OS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. AFRONTA AOS ARTS. 37, II, 73, § 2º, I, E 130 DA CF. I – Segundo precedente do STF (ADI 789/DF), os Procuradores das Cortes de Contas são ligados administrativamente a elas, sem qualquer vínculo com o Ministério Público comum. II – Além de violar os arts. 73, § 2º, I, e 130, da Constituição Federal, a conversão automática dos cargos de Procurador do Tribunal de Contas dos Municípios para os de Procurador de Justiça – cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos – ofende também o art. 37, II, do texto magno. III – Ação direta julgada procedente. ACÓRDÃO. Visto, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgar procedente a ação direta. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Senhor Ministro Menezes Direito. Brasília, 6 de março de 2008. Ricardo Lewandowski Relator. DJE: 11/04/2008.

Outro julgado, desta vez do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente. ADI N. 3.857-CE

Outro julgamento do Supremo Tribunal Federal:

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Resolução 825/2002, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, que transforma em cargos do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa - QSAL "as funções-atividades dos servidores estáveis, por força do art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias". Entendeu-se que, a pretexto de promover a "reclassificação nominal e o enquadramento" de servidores ao QSAL, a norma impugnada criou forma derivada de provimento de cargo público, em flagrante desrespeito ao que disposto no art. 37, II, da CF. Alguns precedentes citados: ADI 2364 MC/AL (DJU de 14.12.2001); ADI 951/SC (DJU de 29.4.2005); ADI 388/RO (DJU de 19.10.2007); ADI 1611 MC/GO (DJU de 4.3.2005); ADI 2145 MC/MS (DJU de 31.0.2003); ADI 368/ES (DJU de 2.5.2003); ADI 1854/PI (DJU de 4.5.2001); ADI 1230/DF (DJU de 6.9.2001); ADI 850 MC/RO (DJU de 21.5.93); ADI 483 MC/PR (DJU de 31.5.91). ADI 3342/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.3.2009. (ADI-3342)

Sendo assim, em projetos legislativos dessa natureza, restaria fulminada a validade jurídica no primeiro requisito elencado pelo Supremo Tribunal Federal: a inexistência de acréscimo vencimental em virtude da transformação, porque o escopo inequívoco de proposituras atentatórias ao princípio do concurso público é, além de propiciar o ingresso em carreira nova, na qual os servidores não ingressaram mediante concurso público com grau de complexidade pré-admissional compatível, a deferir aumento no valor da remuneração atual dos beneficiários da inconstitucional transformação.

Pela exaustiva transcrição de julgados do Supremo Tribunal Federal, antevê-se que a Corte albergou firmemente a defesa do princípio constitucional do concurso público como norte de controle de constitucionalidade da transformação de cargos públicos quando sucede aproveitamento de servidores ocupantes de outros postos administrativos efetivos ou de outras carreiras, estatuindo a vedação da medida legislativa transformatória quando gera mudança substancial de remuneração, grau de escolaridade ou requisitos de ingresso e de atribuições entre os cargos paradigmas e os novos postos criados na Administração Pública.

Não resta duvida, porem, que a LC/2005, não pode ser aplicada a matéria, e que o pleito requerido pelos servidores, deve ser INDEFERIDO, pois como vimos, sucede de amparo legal, mesmo que exista no ordenamento jurídico local, lei que ampare, que como vimos e eminentemente inconstitucional.

DESTA FEITA, OPINA ESTA ASSESSORIA:

Em face do que dispõe a lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n.º 9.394/96), ex vi, do preconizado no artigo 62 e 67, e, da própria estrutura do cargo dos requeridos, é necessário que se mantenha a qualificação e aprimoramento do quadro técnico dos profissionais educadores (professores), assegurando-lhes vantagens inerentes ao cargo.

Porém, não podemos simplesmente “promover novo enquadramento”, do servidor na estrutura administrativa, sem que o mesmo seja submetido ao crivo constitucional do concurso publico, sob pena de violação de principio da legalidade do ato, e de pratica de ato de improbidade administrativa.

Nota-se ainda, que pelo tempo de vigência da lei municipal, LC 02, essa pratica já vinha sendo praticada, pela municipalidade local, motivo dos inúmeros requerimentos aqui apresentados.

Não seria justo, a nosso ver, (e aqui e juízo de valoração deste consultor), não promover o “novo enquadramento”, como requerido, tendo em vista que devem existir nos quadros da municipalidade, centenas de casos semelhantes, com desfecho diferente deste, o que atrairia o principio da Discricionariedade, como prerrogativa da administradora.

Porem, promove-lo como se encontra, é temeroso, pois como dito alhures, a LC 02, tem em seu bojo a inconstitucionalidade da progressão vertical, o que, no entendimento deste consultor, E MOTIVO SUFICIENTE PARA O INDEFERIMENTO DOS PLEITOS RELACIONADOS.

A titulo de sugestão, recomendo:

a) SOBRESTAR, os referidos processos, e, nesse interim, apresentar projeto de lei, de inciativa do executivo municipal, versando sobre “gratificação de nível superior”, aos profissionais do magistério, que galgarem qualificação superior, seja em nível de graduação, pós-graduação, mestrado e doutorado, a fim de adequar as exigências da lei 9394/96.

b) RECOMENDAR, ao setor de Recursos Humanos desta municipalidade, que sejam relacionados, todos os servidores da educação (profissionais de magistério), que foram beneficiados por ato do Poder Executivo, “com o novo enquadramento funcional”, nos termos da LC 02/2005, a fim de que sejam reavaliados e sofram processo de nova disposição legal.

E o PARECER.

BENJAMIN CONSTANT, EM 14 DE JANEIRO DE 2013.

E o PARECER.

Como opino, para deliberações superiores.

BENJAMIN CONSTANT, EM 30 de setembro de 2013.

MSC. ANDRE LUIZ MOTA

CONSULTOR PMBC